Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
A C Ó R D Ã O 4ª Turma GMMCP/pca/ac
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA 1. A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal atribui o ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública ao trabalhador (tema 246 da repercussão geral e decisões de ambas as Turmas da E. Suprema Corte), para fins de responsabilização subsidiária do ente público.
2. Reconhecida a transcendência política da matéria, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para processar o Recurso de Revista.
II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA 1. A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal atribui o ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública ao trabalhador (tema 246 da repercussão geral e decisões de ambas as Turmas da E. Suprema Corte), para fins de responsabilização subsidiária do ente público.
2. A Eg. Corte de origem não registrou elementos concretos, hábeis a evidenciar a conduta culposa do ente público, não sendo possível atribuir responsabilidade subsidiária por presunção e/ou inversão do ônus probatório.
Recurso de Revista conhecido e provido.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO - JUROS DE MORA DA FAZENDA PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA Prejudicado o exame, ante o provimento dado ao Recurso de Revista, que resultou na improcedência do pedido de responsabilização subsidiária.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 12427-18.2021.5.15.0077, em que é Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Recorridos ANTONIO CARLOS VALDIVINO e MG TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO LTDA.
A segunda Reclamada (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT) interpõe Agravo de Instrumento ao despacho de fls. 849/866, que negou seguimento ao Recurso de Revista.
Sem contraminuta ou contrarrazões.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho dispensada, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA
1 - CONHECIMENTO
Conheço do Agravo de Instrumento, pois satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.
2 - MÉRITO
O Juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento ao Recurso de Revista da segunda Reclamada, com fundamento no art. 896, § 1º-A, I a III.
Em Agravo de Instrumento, a segunda Reclamada impugna o despacho denegatório.
Analisando as razões do Recurso de Revista (fls. 820/839), verifica-se que foi transcrito, às fls. 822/825, o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia. Desse modo, atendido o disposto no artigo 896, § 1º-A, I a III, da CLT, inserido pela Lei nº 13.015/2014, supero o óbice formal.
No Recurso de Revista, a segunda Reclamada insurgiu-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe fora imputada. Sustentou que não houve prova de sua conduta culposa e que o ônus, neste caso, cabe à Reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Apontou violação aos artigos 2º, 5º, II, 22, XIII, 37, II, 97, 102, § 2º, 149, 150, I, da Constituição da República; 71 da Lei nº 8.666/1993; 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Indicou contrariedade à Súmula vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331, V, do TST.
O Eg. TRT deu provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante e reconheceu a responsabilidade subsidiária da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) pelos créditos trabalhistas deferidos nesta ação. Entendeu caracterizada a culpa do ente da Administração Pública, em razão da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. Consignou:
Pelo princípio da aptidão para a produção da prova, caberia ao ente público a prova de que, de fato, fiscalizou efetivamente o contrato de prestação de serviços. Este ônus é imputado à Administração em razão de se entender ser inacessível ao Trabalhador este tipo de prova, uma vez que os documentos referentes não se encontram em seu poder.
(...)
Nesse diapasão, incumbia ao tomador dos serviços provar que efetivamente fiscalizou de forma adequada a empresa interposta durante toda a contratualidade, o que não ocorreu na presente hipótese, ante a ausência de apresentação de prova válida e suficiente da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço (primeira reclamada), enquanto empregadora.
Assim, no caso concreto, evidencia-se a culpa "in vigilando" da EBCT, pois faltou com o dever que lhe cabia. (fls. 789/790).
No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou o entendimento de que a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autoriza a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.
Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (NOVA REDAÇÃO DO ITEM IV E INSERIDOS OS ITENS V E VI À REDAÇÃO) - RES. 174/2011, DEJT DIVULGADO EM 27, 30 E 31.05.2011.
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
(...)
Quanto ao ônus da prova, na Reclamação nº 41.305/BA, DJE 5/6/2020, de relatoria do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, o acórdão do TST foi cassado sob o fundamento de que, no RE nº 760.931, "(...) o Plenário, por maioria, afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, e, conforme declarei em meu voto (...)". Esse entendimento vem sendo adotado pela C. 1ª Turma do E. STF:
RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 760.931, TEMA 246. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. TERCEIRA RECLAMAÇÃO NO MESMO PROCESSO DA ORIGEM. RECALCITRÂNCIA DA AUTORIDADE RECLAMADA EM APLICAR DECISÃO VINCULANTE DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.
Relatório
1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pelo Município de Sapucaia do Sul, em 16.2.2022, contra o seguinte acórdão da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Processo n. 20544-80.2017.5.04.0291, pelo qual se teria desrespeitado as decisões proferidas por este Supremo Tribunal na Reclamação n. 48.250, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa. 2. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, é de se entender pela manutenção do entendimento que já vinha sendo adotado no âmbito desta Corte, no sentido de que, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Agravo de instrumento não provido" (fls. 1-2, e-doc. 14).
2. O reclamante alega que, na "decisão monocrática [proferida na Reclamação n. 48.250, este Supremo Tribunal] cassou acórdão da 8ª Turma do TST, para afastar a responsabilidade subsidiária por créditos trabalhistas do Município. Entretanto, após [essa] decisão da Excelsa Corte, o TST reiterou o mesmo acórdão" (fl. 2).
Afirma que, "negar-se a dar efetividade a uma decisão proveniente de qualquer Corte é desatender ao comando Constitucional implícito e inerente ao Estado Democrático de Direito [e que] a inexecução de decisão desta Corte de Justiça é ilegal, e merece ser cassada na forma do art. 988, inciso II, do CPC/2015, a fim de que o juízo reclamado profira nova decisão em atenção ao que já foi decidido" (fls. 5-6).
Requer medida liminar, para "que seja suspensa a tramitação do AIRR - 20544- 80.2017.5.04.0291, em trâmite no Tribunal Superior do Trabalho, a fim de atender tutela da evidência e afastar perigo de dano irreparável ao erário público, conforme argumentos do item IV da presente" (fls. 6-7).
No mérito, pede "a procedência da presente Reclamação Constitucional, para garantir a autoridade da decisão monocrática da Rcl 48250, do STF, para que seja cassado o acórdão dos autos AIRR - 20544-80.2017.5.04.0291, exorbitante de seu julgamento, ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição, nos termos do art. 161, inciso III, do RISTF" (fl. 7).
Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
3. Põe-se em foco nesta reclamação se, ao negar provimento ao Agravo de Instrumento no Recurso de Revista n. 20544-80.2017.5.04.0291, a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho teria desrespeitado as decisões proferidas por este Supremo Tribunal na Reclamação n. 48.250, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246.
4. Verifica-se, no caso, tratar-se da terceira reclamação ajuizada, neste Supremo Tribunal, pelo Município de Sapucaia do Sul contra decisões proferidas no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. AIRR - 20544-80.2017.5.04.0291, sendo evidente a insistência da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho em desaplicar o decidido por este Supremo Tribunal Federal nos precedentes vinculantes suscitados.
5. Em 19.3.2021, julguei procedente a Reclamação n. 45.905 (DJe 23.3.2021) ajuizada pelo Município de Sapucaia do Sul, para cassar decisão proferida pelo Ministro Relator do Processo n. AIRR - 20544-80.2017.5.04.0291, no Tribunal Superior do Trabalho, que, ao negar seguimento ao agravo de instrumento no recurso de revista por ausência de transcendência, usurpou a competência deste Supremo Tribunal para apreciar controvérsia sobre contrariedade ao que decidido no Recurso Extraordinário n. 760.931-RG, Tema 246, e na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.
Consta do sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho que, em 30.6.2021, nova decisão foi proferida, tendo a Oitava Turma daquele Tribunal reconhecido a transcendência do recurso e mantido a decisão do Tribunal Regional pela qual responsabilizado subsidiariamente o ente público no tocante às verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora.
Em 8.7.2021, julguei procedente a Reclamação n. 48.250, ajuizada pelo Município de Sapucaia do Sul, "para cassar [essa] decisão proferida pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Processo n. 20544-80.2017.5.04.0291 quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada" (DJe 12.7.2021).
Comunicada essa decisão à autoridade reclamada, novo acórdão foi proferido, em 8.12.2021, surpreendentemente negando provimento ao agravo de instrumento no recurso de revista e atribuindo novamente ao Município reclamante responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas da empresa contratada (e-doc. 14).
6. Na espécie vertente, a responsabilização da entidade administrativa nega vigência ao § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, porque se deu sem a necessária comprovação de culpa.
Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização.
7. Ao proferir, pela segunda vez, decisão de mesmo teor daquela já cassada por este Supremo Tribunal, atribuindo à Administração Pública responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora, a autoridade reclamada simula o cumprimento da decisão proferida na Reclamação n. 48.250 e segue contrariando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246.
Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir.
A insistência da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho em aplicar entendimento contrário ao estabelecido em precedentes vinculantes deste Supremo Tribunal não pode prevalecer, pois desprestigia a autoridade do Supremo Tribunal Federal e estabelece a insegurança jurídica no Poder Judiciário.
8. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação, para cassar a decisão reclamada quanto à responsabilização subsidiária do ente público reclamante e determinar a exclusão do Município de Sapucaia do Sul do polo passivo da ação trabalhista da origem. (Rcl 51.899, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 21/3/2022)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16.
3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento. (Rcl 34.503 AgR/MG, Relatora Ministra Rosa Weber, Redator do Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, DJe 21/5/2020 - destaquei)
Por sua vez, em Medida Cautelar na Reclamação nº 41.364/BA, DJe 5/6/2020, o Exmo. Ministro Gilmar Mendes, Relator, em juízo preliminar, adotou o mesmo entendimento:
No presente caso, verifico que a autoridade reclamada não empreendeu análise da espécie fática, tratando o caso apenas em abstrato, como mais um episódio da recorrente controvérsia gerada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelos contratados da Administração Pública, atribuindo-lhe o ônus probatório.
O acórdão regional está contrário à jurisprudência vinculante e reiterada do E. STF, razão pela qual identifico a transcendência política da controvérsia e dou provimento ao Agravo de Instrumento, para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes.
II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - CULPA DO ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA
O Eg. TRT deu provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante e reconheceu a responsabilidade subsidiária da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) pelos créditos trabalhistas deferidos nesta ação. Entendeu caracterizada a culpa do ente da Administração Pública, em razão da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados, conforme trecho já transcrito.
No Recurso de Revista, a segunda Reclamada insurgiu-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe fora imputada. Sustentou que não houve prova de sua conduta culposa e que o ônus, neste caso, cabe à Reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Apontou violação aos artigos 2º, 5º, II, 22, XIII, 37, II, 97, 102, § 2º, 149, 150, I, da Constituição da República; 71 da Lei nº 8.666/1993; 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Indicou contrariedade à Súmula vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331, V, do TST.
Na hipótese, a Eg. Corte de origem não registrou elementos concretos hábeis a evidenciar a conduta culposa do ente público, tendo atribuído a responsabilidade subsidiária por presunção e/ou inversão do ônus probatório.
O acórdão regional está contrário à jurisprudência vinculante e reiterada do E. STF, identificando-se, portanto, a transcendência política da controvérsia. Ao assim proceder, o Eg. Tribunal a quo violou a literalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, de constitucionalidade reconhecida na ADC nº 16, contrariando, ainda, o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do E. STF. No mesmo sentido:
O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Na ocasião, ficou vencida a Relatora originária, Min. Rosa Weber, que sustentava que caberia à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Ressalte-se que a decisão recorrida do TST, de relatoria do Min. Freire Pimenta, cassada pela Suprema Corte, sustentava expressamente a tese do ônus da prova da administração pública. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19).
Ou seja, de acordo com o entendimento do STF, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Em que pesem tais decisões do Pretório Excelso, a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). Ora, após tal posicionamento da SBDI-1 do TST, o STF, por suas 2 Turmas, em reclamações, deixou claro que, de acordo com o figurino dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, é do reclamante o ônus da prova da culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas. A 1ª Turma, no AgRg-ED-Rcl 36.836-MA (Red. Min. Alexandre de Moraes), assentou que "por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador", vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber (julgado em 14/02/20).
Já a decisão da 2ª Turma, por unanimidade, no AgRg-Rcl 37.035-MA (Rel. Min. Cármen Lúcia), registrou que "não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada", em hipótese na qual a decisão do TST foi mantida, por entender que o ônus da prova da culpa in vigilando é do reclamante (julgado em 19/12/19).
Assinala-se que a tese de que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços não recai sobre a administração pública foi reafirmada pela 1ª Turma do STF, da forma mais explícita possível, em julgamento no qual ficou novamente vencida a Min. Rosa Weber, cuja ementa se reproduz abaixo:
"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO RECLAMADA QUE A ADMITE A EXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 - TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA.NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE PROVA TAXATIVA. ÔNUS DE PROVA QUE NÃO RECAI SOBRE A ADMINISTRAÇÃO. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'.
2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos de empresa contratada para com seus empregados, embora possível, é excepcional e condicionada à existência de prova taxativa da existência de culpa in vigilando.
3. A leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese.
4. In casu, a decisão reclamada atribuiu à agravante a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando, fundando-se exclusivamente na inversão do ônus probatório. Verifica-se, destarte, o descompasso entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, haja vista ser insuficiente para a responsabilização a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. 5. Agravo a que se dá provimento, a fim de julgar procedente a reclamação, determinando a cassação da decisão reclamada na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo" (STF-AgRg-Rcl 40.137, 1ª Turma, Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20) (grifos nossos).
Mesmo assim, a SBDI-1 voltou a reafirmar o ônus da prova da administração pública, em 10/09/20, no julgamento do processo E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 (Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro), em sua composição completa, vencidos apenas os Ministros Alexandre Ramos (que abriu a divergência), Maria Cristina Peduzzi, Aloysio Corrêa da Veiga e Breno Medeiros.
Ademais, a 2ª Turma do STF também reafirmou, de forma cristalina, o entendimento de que o ônus da prova, nos casos de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, recai sobre o reclamante, sendo indevida a sua inversão em desfavor da Administração, in verbis: "Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental não provido" (AgRg-Rcl 40.505-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 17/11/20, vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Edson Fachin) (grifos nossos).
Penso que o STF, em suas decisões quanto ao tema, tem sido superlativamente claro, quanto à questão do ônus da prova, e o TST tem sido perseverantemente refratário à jurisprudência da Suprema Corte.
Ora, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas.
Note-se, em suma, que, pela literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho.
Assim, a transcendência política da questão exsurge do eventual descompasso da decisão regional com a orientação do STF em precedente vinculante em relação à questão do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da administração pública quanto à empresa terceirizada, para efeito da fixação de sua responsabilidade subsidiária quanto aos débitos trabalhistas desta última. (...)
No caso dos autos, o Regional decidiu nos seguintes termos:
"Quanto à responsabilidade subsidiária, in casu, não restou demonstrada sua efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação à reclamante. É para a Administração possível verificar se o empregador direto cumpre com as obrigações trabalhistas, tais como pagamentos de salários, férias, com seu terço, 13os. salários e FGTS (depósitos regulares), dentre outros. Basta cobrar recibos de quitação de tais verbas antes do repasse do pagamento pelos serviços prestados. Afinal, em tal contraprestação o patrão direto já incluiu em seu preço todas estas verbas. Se as recebe e não as repassa aos seus trabalhadores se locupleta indevidamente. Sem este cuidado da Administração, não demonstrado nos autos, é evidente a culpa in vigilando. [...]
O Estado recorrente não fiscaliza seus contratos administrativos e o direitos dos empregados terceirizados, que fazem tocar seus serviços essenciais ao público" (págs. 139 e 140, grifos nossos).
Como se pode verificar, o Regional extraiu a culpa in vigilando da ausência de demonstração, pelo 2º Reclamado, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, conjugada com o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da 1ª Reclamada, invertendo o ônus da prova. Destaca-se que o TRT em nenhum momento registra de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pelo Ente Público, de modo a constatar a culpa in vigilando. Dessa forma, a questão em debate não diz respeito a reexame de fatos e provas, vedado nesta instância superior pela Súmula 126 do TST, pois o cerne da discussão refere-se ao ônus da prova. E a sua inversão, ao arrepio do precedente vinculante do STF no RE 760.931, leva à conclusão da violação literal do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pois o ônus da prova cabe a quem alega o fato, que, no caso, é a culpa in vigilando, condição exigida para que, excepcionalmente, possa-se responsabilizar subsidiariamente a administração pública pelos débitos trabalhistas não adimplidos por empresa terceirizada que tenha contratado. (RR-2366-07.2016.5.11.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 18/6/2021)
Revela-se manifesta, na hipótese, a violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como a contrariedade à jurisprudência vinculante do E. STF.
Conheço do Recurso de Revista.
b) Mérito
Ante o conhecimento do Recurso de Revista por violação a dispositivo de lei federal e contrariedade à jurisprudência do E. STF, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT) - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO - JUROS DE MORA DA FAZENDA PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA
Prejudicado, em razão do provimento dado ao Recurso de Revista, ante o provimento dado ao Recurso de Revista, que resultou na improcedência do pedido de responsabilização subsidiária.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao Agravo de Instrumento da segunda Reclamada, para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes; II - conhecer do Recurso de Revista da segunda Reclamada, por violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e contrariedade à jurisprudência vinculante do E. STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público; e III - prejudicado o Agravo de Instrumento da segunda Reclamada (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT) no tema remanescente. Brasília, 29 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora