Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
RECURSO DE REVISTA DO OGMO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC - PORTUÁRIO. TRABALHADOR AVULSO. ADICIONAL DE RISCO PREVISTO NO ART. 14 DA LEI Nº 4.860/1965. TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A matéria relacionada ao pagamento do adicional de risco para os trabalhadores avulsos foi debatida pelo STF, tendo sido fixada a tese de repercussão geral, correspondente ao Tema 222, no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso" (RE 597.124/PR - publicado no DJe de 23/10/2020). Conforme definido pela Corte Suprema, o direito ao recebimento do adicional de riscos pelos trabalhadores avulsos, não é automático, mas depende da existência de duplo requisito: (i) trabalhador portuário permanente recebendo o adicional de riscos e (ii) trabalhador avulso laborando nas mesmas condições de trabalho. No caso, não houve pagamento do adicional de risco a trabalhadores portuários com vínculo permanente, de modo que o portuário avulso não possui direito ao adicional de risco com esteio na isonomia, na forma como fixada a tese vinculante pelo STF relativa ao Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1311-57.2010.5.01.0055, em que é Recorrente ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO RIO DE JANEIRO, SEPETIBA, FORNO E NITERÓI - OGMO/RJ e é Recorrido JORGE DE JESUS CARDOSO.
Esta Oitava Turma deu provimento ao recurso de revista do OGMO para restabelecer a sentença em que se julgou totalmente improcedente a reclamação trabalhista.
O reclamante interpôs recurso extraordinário, o qual foi sobrestado em razão da discussão acerca do tema 222 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
Após o julgamento do referido tema pelo STF, retornam os autos a este colegiado para que, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, se manifeste quanto à necessidade de juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
PORTUÁRIO. TRABALHADOR AVULSO. ADICIONAL DE RISCO PREVISTO NO ART. 14 DA LEI Nº 4.860/1965
Esta Oitava Turma conheceu do recurso de revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir da condenação o adicional de risco e reflexos, sob os seguintes fundamentos:
"O Eg. Tribunal Regional deferiu o pedido de condenação ao pagamento de adicional de risco, nos seguintes termos:
DO ADICIONAL DE RISCO
A inicial noticia que o reclamante, trabalhador portuário avulso, atua na peação e desapeação das cargas do navio, retirando cabos de aço, arames, vergalhões dos navios, além de ser responsável pela limpeza e reparos das embarcações. O autor almeja a percepção do adicional de risco, correspondente a 40%, na forma da Lei nº. 4.860/65.
O órgão gestor, por sua vez, defendeu a inaplicabilidade da norma aludida ao reclamante, pois se refere tão-somente aos servidores e empregados da administração dos portos, não abrangendo os avulsos.
A douta julgadora singular julgou improcedente o pleito, acolhendo a tese patronal, in verbis:
"As operações portuárias propriamente ditas passaram a ser executadas pelos operadores portuários privados, sendo que aos empregados destes não é estendido o direito ao adicional de risco ora postulado - com fundamento na Lei 4.860/65, razão pela qual os trabalhadores avulsos que prestam serviços nas mesmas condições não terão direito ao referido adicional."
Merece reparo a r. sentença.
O art. 7º, inciso XXXIV, da Norma Fundamental de 1988, estabeleceu o tratamento isonômico entre os trabalhadores com vínculo permanente e os avulsos.
Com a recepção do Diploma Legal nº. 4860/65 pela Constituição Federal, notadamente o art. 14, a exegese da legislação aludida deve ser feita sob a ótica sistemática e teleológica, afinal, ao pensar em contrário, obstando o pagamento do adicional de risco aos avulsos, restaríamos desprestigiando a norma constitucional, ou seja, se a norma aludida foi tida como recepcionada em relação ao trabalhador com vínculo permanente, não se pode tratar desigualmente o avulso.
O reclamante, na verdade, encontra-se exposto aos mesmos riscos que o empregado com vínculo com o porto, portanto, nas mesmas condições, também faz jus ao adicional de risco, em substituição ao adicional de insalubridade ou de periculosidade.
Impende salientar que o art. 19, da Lei portuária, prevê a aplicação da norma a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados, sujeitos a qualquer regime de exploração, dando maior suporte ao direito vindicado pelo avulso.
Dessa forma, não é razoável retirar do patrimônio jurídico do trabalhador essa garantia isonômica, não sendo razoável que, só pela diferenciação de vínculo, um trabalhador receba o adicional de risco e o outro não.
Da análise dos autos, emerge o incontrastável direito do autor ao adicional de risco, notadamente porque o réu, em sua contestação, às fls. 67, reconheceu a exposição dos trabalhadores portuários aos agentes nocivos, tais como, ruído, calor, agente químico e monóxido de carbono, embora negasse o prejuízo à integridade física e à saúde dos obreiros. Nesse cenário, o órgão gestor, ao reconhecer a necessidade do fornecimento de equipamentos de proteção individual, atraiu o ônus probatório e dele não se desincumbiu, não produzindo provas convincentes neste sentido.
Some-se a isso a análise profissiográfica, trazida à baila pelo trabalhador, que denota o risco de acidentes em relação aos membros inferiores e superiores dos trabalhadores, sobretudo traumatismos.
Dou provimento. (fls. 378/380 - destaquei)
O Recorrente requer a reforma do acórdão regional, para que seja julgado improcedente o pedido de condenação ao pagamento de adicional de risco, sob o argumento de que não há previsão em lei ou norma coletiva para a extensão da referida verba aos trabalhadores avulsos. Alega que as condições de trabalho do Reclamante não ensejam o pagamento da parcela. Pleiteia, sucessivamente, que, caso mantida a condenação, seja limitada ao período em que o Reclamante tenha estado em contato com agentes nocivos que causem algum risco. Pugna pela exclusão dos reflexos em adicional noturno. Requer, ainda, que sejam autorizados os descontos fiscais e previdenciários incidentes sobre as parcelas. Aponta ofensa aos arts. 5º, II e XXXV, e 7º, XXXIV, da Constituição; 195 da CLT; 14 e 19 da Lei nº 4.860/65; 22 e 29 da Lei nº 8.630/93. Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1. Colaciona arestos.
O acórdão regional deu provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante para condenar o Reclamado ao pagamento do adicional de risco, sob o fundamento de que o trabalhador avulso é exposto aos mesmos riscos que o empregado com vínculo com o porto e de que a Lei nº 4.860/65 deve ser interpretada de forma sistemática e teleológica.
O aresto de fl. 417, proveniente do Eg. TRT da 2ª Região, contempla tese contrária à firmada no acórdão regional e satisfaz os requisitos da Súmula nº 337 do TST.
b) Mérito Esta Eg. Corte firmou o entendimento de que o adicional de risco era devido apenas aos empregados e servidores da Administração Portuária. Com a edição da Lei nº 8.630/93, tais trabalhadores deixaram de fazer jus a tal direito, tendo em vista que não mais se expunham a condições de risco. O não recebimento do adicional pelos trabalhadores portuários torna impossível a extensão de tal direito aos trabalhadores avulsos.
Nesse sentido:
(...)
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista para, julgando improcedente o pedido de condenação ao pagamento do adicional de risco, restabelecer a sentença. Invertido o ônus da sucumbência. Custas pelo Reclamante, das quais fica isento, tendo em vista a concessão do benefício da justiça gratuita (fl. 292)." (fls. 506/510)
Como se observa, esta Oitava Turma entendeu que o não recebimento do adicional pelos trabalhadores portuários torna impossível a extensão de tal direito aos trabalhadores avulsos. Ao julgar o RE 597.124/PR, no qual se discutia a extensão aos trabalhadores portuários avulsos, do adicional de risco portuário previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou a tese de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Conforme definido pela Corte Suprema, o direito ao recebimento do adicional de riscos pelos trabalhadores avulsos, não é automático, mas depende da existência de duplo requisito: (i) trabalhador portuário permanente recebendo o adicional de riscos e (ii) trabalhador avulso laborando nas mesmas condições de trabalho. No caso, não ficou registrada a existência de empregados permanentes trabalhando nas mesmas condições do reclamante e recebendo o adicional de risco em discussão. Portanto, não há como deferir o adicional com base na isonomia entre portuários e avulsos, cerne da tese vinculante do STF fixada no julgamento do Tema 222 da tabela de repercussão geral. A título ilustrativo, julgados neste mesmo sentido:
"(...) DIREITO DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TESE 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO COMPROVADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM CONDIÇÃO DE RISCO OU A EXISTÊNCIA DE EMPREGADOS COM VÍNCULO PERMANENTE QUE TRABALHE NAS MESMAS CONDIÇÕES QUE O AUTOR. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Recurso de revista contra acórdão regional que negou provimento ao recurso ordinário do autor. 2. A discussão cinge-se a aplicação da Tese aludida no Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral do STF. 3. No julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 597.124 pelo Supremo Tribunal Federal, que culminou com a tese do Tema 222, definiu-se o direito ao adicional de risco para os trabalhadores avulsos sempre que, em idênticas condições, o recebam os trabalhadores com vínculo de emprego. 4. Não obstante, no caso, verifica-se que a Corte Regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, concluiu pela manutenção do indeferimento do pedido de pagamento do adicional de risco. Consignou que " a parte reclamante também não comprovou que os trabalhadores com vínculo permanente recebem, de fato, o adicional de risco, tampouco que laboram nas mesmas condições adversas." 5. A aferição das teses recursais contrárias, em especial no sentido de que o autor se ativava nas mesmas funções que os empregados que recebiam o adicional de risco, demandaria indispensável reexame de fatos e provas, procedimento inadmissível nesta fase recursal de natureza extraordinária, a teor da Súmula n. 126 do TST. Recurso de revista não conhecido, no particular. (...). Recurso de revista conhecido e provido" (TST-RRAg-0000779-74.2021.5.09.0411, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 19/02/2025)
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE, INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017 - ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ISONOMIA - TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL - TESE VINCULANTE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC - DECISÃO MANTIDA 1. A Vice-Presidência do Eg. TST determinou o retorno dos autos a esta C. Turma, para os efeitos do artigo 1.030, inciso II, do CPC, a fim de avaliar sobre o exercício de eventual juízo de retratação, haja vista a conclusão do julgamento, pelo E. Supremo Tribunal Federal, do processo RE nº 597.124/PR, em que foi reconhecida, em sede de repercussão geral, a tese de que, sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente o adicional de riscos, é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso. 2. No exame da questão e em atenção à tese emanada do E. STF, consolidou-se, no âmbito desta Eg. Corte Superior, o entendimento de que houve a fixação de 2 (dois) requisitos para o pagamento de adicional de risco ao trabalhador avulso: (i) a existência de trabalhadores contratados por meio de vínculo permanente que recebam o adicional destacado e (ii) que os trabalhadores permanentes em questão laborem nas mesmas condições que o trabalhador avulso. 3. In casu, as premissas fáticas assentadas no acórdão regional não registram a implementação dessas condições específicas, de maneira que o adicional de risco não é devido ao trabalhador avulso. 4. Assim, estando o acórdão recorrido conforme à tese firmada pela E. Suprema Corte em sede de Repercussão Geral (Tema 222), não há falar em exercício do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, devendo ser mantida a decisão que negou provimento ao Recurso de Revista do Reclamante. Juízo de retratação não exercido" (TST-ED-RR-51200-72.2009.5.08.0005, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/12/2024)
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ISONOMIA. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PELA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 222 (RE 597124/PR). AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O e. STF, no julgamento do Tema 222 da Repercussão Geral, fixou a tese jurídica de que "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Infere-se que o percebimento do adicional de risco pelos trabalhadores portuários avulsos pressupõe além da verificação do risco, na forma do art. 14 da Lei nº 4.860/1965, a constatação de empregado laborando nas mesmas condições que o trabalhador avulso e recebendo o referido adicional. Na hipótese o e. TRT consignou que "a prova testemunhal foi uníssona quanto à inexistência de empregados da APPA ou trabalhadores portuários com vínculo permanente realizando as mesmas funções de estivador, nas mesmas condições e ainda recebendo adicional de risco". Assentou, ainda, que as testemunhas foram taxativas "ao afirmar que as condições do trabalho do reclamante, como TPA, não encontram similaridade com àquelas exercidas pelo pessoal da APPA", razão pela qual concluiu ser indevido o pagamento do adicional de risco pretendido. Diante da conclusão do Tribunal Regional de que não há trabalhadores portuários com vínculo empregatício no porto organizado que exerçam a mesma função que o reclamante (estivador) e que recebam o adicional de risco pleiteado, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório da ação trabalhista a fim de concluir de forma diversa, e, nesse passo, entender devido o pagamento do adicional de risco nos termos da decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal no RE 597124/PR. O óbice da Súmula nº 126 desta Corte para o exame da matéria de fundo veiculada, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista. Agravo não provido" (TST-RRAg-0000677-86.2020.5.09.0411, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/02/2025)
Assim, considerando a consonância da decisão recorrida ao Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se o acórdão recorrido e determinando-se o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito. Juízo de retratação não exercido.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no inciso II art. 1.031 do CPC, e, por consequência, manter a decisão anterior, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no julgamento do feito.
Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator