Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
Agravo de instrumento a que se dá provimento. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DA MULHER. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N.º 13.467/2017. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno decidiu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Desse modo, uma vez reconhecido que não era concedido o referido intervalo à reclamante, é devido o pagamento das horas extraordinárias a ele pertinentes. 2. Ademais, o E. STF fixou a tese jurídica no julgamento do RE 658.312, de 15.9.2021, de que: "O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras". 3. No caso, o egrégio Tribunal Regional, ao manter o reconhecimento do direito da reclamante ao intervalo do artigo 384 da CLT, proferiu decisão em sintonia a jurisprudência desta Corte Superior e do STF, o que obsta o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333. Agravo de Instrumento a que se nega provimento, no particular. MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO TRECHO. DESCUMPRIMENTO DO REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior tem entendido que é necessário que a parte recorrente transcreva os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de Origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista. Inteligência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Precedentes. 2. Na hipótese, constata-se, nas razões de recurso de revista, que o segundo reclamado não transcreveu trecho algum da decisão proferida pelo Tribunal Regional nos embargos de declaração quanto ao tema em epígrafe. Assim, não atendeu à exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. 3. A ausência do referido pressuposto recursal é suficiente para afastar a transcendência da causa. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior tem adotado o entendimento de que a falta de assinatura no cartão de frequência, per si, não torna inválido o mencionado controle, tendo em vista a falta de previsão legal. Precedentes. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional, procedendo à distribuição do ônus da prova, em decorrência da apresentação de cartões de ponto apócrifos, concluiu que a reclamada não se desincumbiu da obrigação de comprovar a veracidade dos horários consignados nos referidos registros, de modo a atrair a presunção relativa da jornada de trabalho indicada na petição inicial. Assim, atribuiu o encargo probatório à empregadora quanto às horas extraordinárias além da jornada contratual, reformando, por conseguinte, a sentença, para determinar a observância dos horários informados pelo reclamante na exordial. 3. Ocorre que a mera ausência de assinatura nos cartões de ponto não enseja a inversão dos ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, tampouco propicia a presunção de veracidade do horário de labor indicado na inicial. Sendo assim, tais documentos revelam-se aptos, de modo que, sendo válidos, devem ser apreciados para tal finalidade.
Recurso de Revista de que se conhece e ao qual se dá provimento. DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO NAS DEMAIS PARCELAS. APLICAÇÃO DA OJ 394 DA SDI-1 DO TST. EFEITO CASCATA. BIS IN IDEM. PROVIMENTO. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o Incidente de Julgamento de Recurso de Revista com Embargos de Repercussão Geral nº 10169-57.2013.5.05.0024 (DEJT de 31/03/2023), no qual se analisava possível alteração do entendimento consolidado na OJ 394 da SBDI-I do TST, decidiu que o acréscimo ao repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve refletir no cálculo das demais verbas salariais, tais como férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS, sem configuração de bis in idem; aplicando essa diretriz exclusivamente às horas extras prestadas a partir de 20/03/2023. 2. No caso concreto, as horas extraordinárias foram laboradas antes dessa data, daí por que impõe-se o provimento do recurso patronal para a aplicação da redação anterior da OJ 394 da SbDI-I.
Recurso de Revista de que se conhece e ao qual se dá provimento. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS INDEVIDO. PROVIMENTO. O excelso Supremo Tribunal, em 30.08.2018, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958.252, em repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou tese jurídica nestes termos: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." No caso, o Tribunal Regional reconheceu o vínculo de emprego da reclamante com o tomador de serviço, porque a terceirização ocorreu na atividade-fim da empresa tomadora. Todavia esse posicionamento adotado contraria a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não há falar em terceirização ilícita, impondo-se o processamento e provimento da revista. Como corolário, fica excluída a multa por embargos de declaração então reputados protelatórios, ante a prevalência da diretriz do E. STF. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-1068-95.2014.5.05.0012, em que é Agravante e Recorrente BANCO BRADESCO S.A. e Agravado e Recorrido FABIANA JESUS NASCIMENTO e AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS LTDA.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 742/756 (numeração eletrônica), deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamante para reformar a sentença, declarar a nulidade da contratação entre a autora e a primeira reclamada, reconhecer a formação de vínculo empregatício diretamente com o segundo reclamado, e, por conseguinte, deferir os seguintes pleitos com base nas normas coletivas anexas à exordial. Por sua vez, negou provimento ao recurso ordinário do reclamado nos temas objeto de insurgência.
Contra o v. acórdão recorrido, o reclamado interpôs recurso de revista, buscando a sua reforma quanto aos temas "horas extras - cartões sem assinatura", "diferenças de repouso semanal remunerado - integração nas demais parcelas", "reconhecimento de vínculo empregatício", "terceirização dos serviços", "intervalo do artigo 384 da CLT" e "multa por embargos protelatórios".
A Presidência do Tribunal Regional admitiu em parte o recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, no que se refere aos temas "repouso semanal remunerado" e "horas extras - cartões de ponto sem assinatura", tendo denegado seguimento ao apelo do reclamado quanto aos temas "terceirização - categoria profissional especial - bancário - vínculo de emprego", "intervalo de 15 minutos da mulher" e "multa por embargos protelatórios".
O reclamado, mediante as razões expendidas às fls. 888/895, interpõe Agravo de Instrumento.
Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões, respectivamente, às fls. 906/918 e 871/887.
Dispensada a remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017.
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do Agravo de Instrumento.
2 - MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. ADPF 324 E RE 958.252. TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E ERGA OMNIS. Quanto ao tema em destaque, o TRT da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, amparando-se na seguinte fundamentação:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 10/07/2017 - fl(s)./Seq./Id. 7092d6f; protocolizado em 18/07/2017 - fl(s)./Seq./Id. 4380a42).
Regular a representação processual, fl(s)./Seq./Id. 4bb92d6, cb898fd.
Satisfeito o preparo - fl(s)./Seq./Id. 0c63756 - Pág. 4, 17cfe4c, 72687dc e ef3400d.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIO / ENQUADRAMENTO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item III do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação da(o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º, 3.
- divergência jurisprudencial.
Busca a reforma do julgado, alegando que não houve relação de emprego com a autora, mas sim terceirização de serviços.
Requer, ainda, o não enquadramento da reclamante como bancária, com o indeferimento das parcelas consectárias.
Consta do acórdão: Muito pelo contrário, pelas descrições trazidas pela própria parte reclamada, observa-se que as atividades desenvolvidas pela demandante inserem-se no âmbito do núcleo de atividades permanentes vinculadas ao objeto social do tomador, intimamente ligadas à consecução de seus objetivos econômicos.
A terceirização de mão de obra somente é válida nas hipóteses de trabalho temporário, serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que não estejam presentes a pessoalidade e subordinação direta (Súmula 331, do c. TST).
No caso vertente dos autos, ficou demonstrado que a autora desempenhou atividades próprias da categoria de bancários e indispensáveis à consecução da finalidade lucrativa do segundo réu (empréstimos, financiamentos, cartão de crédito e seguros). Evidencia-se, portanto, um desvirtuamento da terceirização dos serviços, configurando-se a atividade como nítida locação de serviço por meio de empresa interposta, na qual a primeira reclamada executava serviços ligados à atividade principal do segundo reclamado (Banco Bradesco).
Destaque-se que, ainda que não se entendesse pela ilicitude da terceirização, as atividades exercidas pela reclamante são, em si, enquadradas como tipicamente bancárias, sendo plenamente legítimo o seu pleito de enquadramento.
Como se vê, os correspondentes bancários realizam operações privativas de instituições financeiras, equiparando-se, portanto, à elas. Veja-se, por oportuno, a diretriz jurisprudencial estabelecida na Súmula nº 55 do TST: FINANCEIRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.
No mais, é cediço que, em nosso ordenamento jurídico, o enquadramento do empregado ocorre pela atividade preponderante desempenhada pelo empregador, a teor do art. 581, § 2º, da CLT.
O acórdão regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual da Superior Corte Trabalhista, cristalizada nas Súmulas 55 e 331, I, aspecto que obsta o seguimento do recurso sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333 do TST.
Dos termos antes expostos, verifica-se que o entendimento da Turma Regional não traduz qualquer violação dos dispositivos invocados, inviabilizando a admissibilidade do recurso de revista.
A pretensão da parte recorrente importaria no reexame de fatos e provas, encontrando óbice na Súmula 126 do TST, inviabilizando o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.
O Banco reclamado sustenta que o reexame da controvérsia não demanda o revolvimento dos fatos e provas coligidas nos autos. Argumenta que é lícita a terceirização dos serviços e requer o afastamento do vínculo de emprego. Aponta ofensa aos artigos 2º e 3º da CLT e contrariedade à Súmula 331, III, além de transcrever arestos para o cotejo de teses.
A matéria relacionada à licitude da terceirização foi debatida pelo STF, tendo sido fixada a tese de repercussão geral, em sessão realizada no dia 30/8/2018, correspondente ao Tema 725, no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' (ADPF 324/DF e RE 958.252/MG). No caso, o Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização, em dissonância com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral e em aparente contrariedade à Súmula 331, III, por má-aplicação, de modo que o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe.
Agravo de instrumento a que se dá provimento, no tópico. 2.2. INTERVALO DA MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. Quanto ao tema em destaque, o TRT da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do reclamado, com base nos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 10/07/2017 - fl(s)./Seq./Id. 7092d6f; protocolizado em 18/07/2017 - fl(s)./Seq./Id. 4380a42).
Regular a representação processual, fl(s)./Seq./Id. 4bb92d6, cb898fd.
Satisfeito o preparo - fl(s)./Seq./Id. 0c63756 - Pág. 4, 17cfe4c, 72687dc e ef3400d.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA / INTERVALO 15 MINUTOS MULHER. Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal.
- violação da(o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 384.
- divergência jurisprudencial.
Requer a reclamada, reforma da decisão colegiada, relativamente ao deferimento do intervalo especial de 15 (quinze) minutos, previsto no artigo 384 da CLT.
Consta do acórdão:
Em verdade, não há dúvidas que o homem e a mulher são seres diferentes fisiológica e mentalmente. Reconhecer tal distinção não é, contudo, proporcionar a discriminação do trabalho de cada um deles, o que é vedado pela Carta Magna, art. 5º, I, e o art. 7º, XX e XXX.
Pelo contrário, são necessárias ações afirmativas a fim de igualar os desiguais na medida de suas desigualdades, de sorte que é cediço que a compleição física da mulher demanda maior cuidado com sua saúde. Trata-se das chamadas práticas de discriminação positivas.
Reconheço cabível a concessão de 15 minutos de descanso antes do início do labor extraordinário, como forma de recuperar as energias, em atendimento ao preceito celetista.
Os fundamentos revelados no provimento jurisdicional impugnado estão em sintonia com atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, principalmente quando traduz o pensamento da sua SDI-I, como se vê no seguinte precedente:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que "A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho". 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, §2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-ARR - 248300-31.2008.5.02.0007, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 18/02/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016).
A revisão do julgado em sede extraordinária é inviável, incidindo a hipótese prevista na Súmula nº 333 do TST.
O segundo reclamado pretende a reforma do acordão recorrido relativamente ao deferimento do intervalo especial de 15 (quinze) minutos, previsto no artigo 384 da CLT e diferenças reflexas pleiteadas. Indica violação dos artigos 5º, I, da Constituição Federal e 384 da CLT. Traz arestos a confronto.
Eis o teor do acordão, na fração de interesse:
INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT
Pugna pela reforma da sentença, no tocante ao deferimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, suscitando a constitucionalidade do referido dispositivo.
Tem razão.
Em verdade, não há dúvidas que o homem e a mulher são seres diferentes fisiológica e mentalmente. Reconhecer tal distinção não é, contudo, proporcionar a discriminação do trabalho de cada um deles, o que é vedado pela Carta Magna, art. 5º, I, e o art. 7º, XX e XXX.
Pelo contrário, são necessárias ações afirmativas a fim de igualar os desiguais na medida de suas desigualdades, de sorte que é cediço que a compleição física da mulher demanda maior cuidado com sua saúde. Trata-se das chamadas práticas de discriminação positivas. Reconheço cabível a concessão de 15 minutos de descanso antes do início do labor extraordinário, como forma de recuperar as energias, em atendimento ao preceito celetista.
O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, decidiu pela constitucionalidade da referida norma, consoante termos da decisão no RR - 154000-83.2005.5.12.0046, Data de Julgamento: 17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Divulgação: DEJT 13/2/2009.dispositivo celetista: E todas as decisões doravante são convertentes pela constitucionalidade do RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. O Tribunal Pleno desta c. Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista consagrou a tese de que o artigo 384 da CLT, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação a do trabalhador. Precedentes da c. SBDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-ED-ARR - 235600-68.2008.5.02.0089, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/03/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/03/2013)
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-ED-RR - 2948200-13.2007.5.09.0016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/04/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/04/2014)
Defiro.
Ressalte-se, inicialmente, que o período contratual do qual a reclamante postula o direito ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT é anterior à data de vigência da Lei n.º 13.467/2017.
Dito isso, vê-se que o Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, fundamentando, em resumo que:
"levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT".
Por maioria de votos, o Tribunal Pleno decidiu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal.
Desse modo, uma vez reconhecido que não era concedido o referido intervalo à reclamante, é devido o pagamento das horas extraordinárias a ele pertinentes.
Ademais, o E. STF fixou a tese jurídica no julgamento do RE 658.312, julgado em 15.9.2021, de que: "O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras". Assim, constata-se que o v. acórdão regional está em sintonia com o entendimento deste Tribunal Superior e da Corte Suprema.
Corroboram esse entendimento os recentes julgados desta Corte:
"2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO DA MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. SUPRESSÃO. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO EM 2018.
A jurisprudência pacificada no âmbito deste Tribunal Superior é de que a mulher trabalhadora goza do direito ao intervalo de 15 minutos antes do início da sobrejornada, conforme previsto no artigo 384 da CLT, cuja constitucionalidade já foi reconhecida, e que a não observância da mencionada pausa enseja o pagamento de horas extraordinárias.
Cumpre destacar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 658.312, em 15.9.2021, fixou a seguinte tese jurídica: "O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras".
Na hipótese, a egrégia Corte Regional consignou que a autora foi admitida pela reclamada em 29.5.2010 e dispensada em 25.05.2018. Entendeu que se aplica ao contrato de trabalho da reclamante a legislação trabalhista anterior à vigência da Lei 13.467/2017 quanto às prestações materiais ocorridas até 10.11.2017 e incidem as normas da reforma trabalhista sobre as prestações sucessivas geradas a partir de 11.11.2017.
Acrescentou, ainda, que a Lei n. 13.467/2017 revogou expressamente o artigo 384 da CLT e por tais razões manteve a sentença que indeferiu o pedido de 15 minutos extraordinários a partir de 11.11.2017.
Nesse contexto, o acórdão regional não merece ser reformado, uma vez que proferido em sintonia com o entendimento deste Tribunal Superior e da Corte Suprema. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC." (Processo: Ag-AIRR - 10768-78.2018.5.18.0211, Órgão Judicante: 4ª Turma, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Julgamento: 16/02/2022, Publicação: 18/02/2022)
"INTERVALO DO ART. 384 DACLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/17. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. A jurisprudência desta Corte entende, em relação ao período anterior à Lei 13.167/17, que a recepção do artigo 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988 decorre da proteção ao trabalhador diante dos riscos à sua saúde e à segurança no trabalho, uma vez que a falta de intervalo entre as jornadas ordinária e extraordinária é fator que propicia esgotamento, perda de reflexos, acidentes e doenças por cansaço com reflexos econômicos previdenciários e, mormente em relação à mulher, pelo aspecto fisiológico e pelo papel social que ocupa no meio familiar, como mãe e dona de casa, impondo-lhe dupla jornada. Dessa forma, a inobservância do intervalo previsto no referido dispositivo implica o pagamento das horas extras correspondentes ao período, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança das trabalhadoras. Precedentes. Na hipótese, a Corte Regional concluiu que " o artigo 5º da Constituição Federal garante direitos iguais para homens e mulheres, mas não revogou o art. 384 da CLT, cujo fundamento de validade e a diferença biológica, fisiológica e de resistência física entre os indivíduos de cada um dos sexos " e que " o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, sendo devido o pagamento do período de intervalo com o acréscimo de 50%, aplicando-se, por analogia, a regra contida no art. 71, §4º, da CLT ". Nessa linha de fundamentação, em fina sintonia com a atual jurisprudência do c. TST, concluiu que a autora faz jus ao pagamento como extra do período correspondente ao intervalo de 15 minutos não concedidos, nas ocasiões em que extrapolada a jornada de trabalho. Ilesos os preceitos indicados. Incidência dos óbices da Súmula 333/TST e do art. 896, §7º, da CLT ao acolhimento da pretensão recursal. Estando a decisão do Tribunal Regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há como se reconhecer a transcendência política e jurídica do recurso de revista, e considerando os valores atribuídos à causa e à condenação, os quais, associados ao fato de a decisão recorrida estar em consonância com a jurisprudência desta Corte, não são considerados elevados o suficiente para ensejar o reconhecimento da transcendência econômica. Dessa forma, o recurso de revista não se viabiliza porque não ultrapassa o óbice da transcendência. Recurso de revista não conhecido, por ausência de transcendência." (Processo: RR - 661-23.2012.5.04.0001, Órgão Judicante: 8ª Turma, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Julgamento: 27/09/2022, Publicação: 03/10/2022)
"(...) IV - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI N.º 13.467/2017. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT PARA A EMPREGADA MULHER. ÔNUS DA PROVA DA FRUIÇÃO. FATO IMPEDITIVO. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. Trata-se de reclamação trabalhista em que a reclamante pediu o recebimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT não usufruído. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o referido intervalo é devido sempre que houver labor em sobrejornada. No caso dos autos, não obstante o TRT entender por incontroversa a prestação de horas extras, manteve sob a reclamante o ônus de provar a não fruição do intervalo. Nos termos do disposto no art. 818 da CLT, o ônus da prova incumbe "ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito" e "ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante ". Na espécie, o fato constitutivo resulta na realização de horas extras, que ensejam à empregada mulher o direito à percepção do intervalo de 15 minutos previsto no art. 384 da CLT. Do acórdão recorrido, extrai-se a incontestável existência do fato constitutivo do direito da reclamante, de forma que é da parte reclamada o ônus de provar fato impeditivo de tal direito, qual seja a devida fruição pela empregada autora do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Diante do exposto, a delimitação do acórdão regional revela que foi erroneamente atribuído à reclamante o ônus da prova de fato impeditivo do seu direito. Portanto, violado o art. 818 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido" (Processo: RRAg - 101009-29.2017.5.01.0075, Órgão Judicante: 2ª Turma, Relatora: Maria Helena Mallmann, Julgamento: 09/09/2022, Publicação: 16/09/2022).
DURAÇÃO DO TRABALHO. INTERVALO 15 MINUTOS MULHER. ART. 384 DA CLT. NÃO CONCESSÃO. PERÍODO NÃO SUPERIOR A 30 MINUTOS DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. IRRELEVÂNCIA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. No julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, o Pleno desta Corte Superior decidiu que o comando do art.384da CLT, vigente à época dos fatos, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Por sua vez, superada a discussão acerca da constitucionalidade do art.384da CLT, a sanção imposta ao empregador que descumpre o seu comando é a remuneração do intervalo não fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso, conforme entendimento que predomina neste Tribunal Superior. II. Hipótese em que, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do art.384da CLT (vigente antes da edição da Lei nº 13.467/2017), a Corte de origem deixou de aplicar o referido dispositivo de lei, por entender que o período de repouso nele estabelecido somente é devido na hipótese em que a prorrogação da jornada é superior a trinta minutos. Tal entendimento viola o art.384da CLT, o qual não estipula qualquer condição ou limitação à concessão do referido intervalo à luz do tempo mínimo de trabalho em sobrejornada. III. Demonstrada a transcendência política da causa. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (Processo: RRAg - 1183-42.2017.5.09.0872, Órgão Judicante: 4ª Turma, Relator: Alexandre Luiz Ramos, Julgamento: 02/08/2022, Publicação: 12/08/2022).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é devido o intervalo previsto no artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho à empregada após o advento da Constituição da República de 1988. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, uma vez que o acórdão recorrido revela consonância com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 528 da Tabela de Repercussão Geral (RE 658312), no sentido de que " o art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras ", e com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte superior; b) não se verifica a transcendência jurídica, visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 528) e da jurisprudência dominante nesta Corte superior, a obstaculizar a pretensão recursal; c) não identificada a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d) não há falar em transcendência econômica, visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Agravo de Instrumento não provido" (Processo: RRAg - 286-95.2017.5.09.0651, Órgão Judicante: 6ª Turma, Relator: Lelio Bentes Correa, Julgamento: 24/08/2022, Publicação: 26/08/2022).
"PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT (alegação de violação aos artigos 5º, I, e 7º, XXX, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial). Esta Corte Superior, em sua composição plena, ao apreciar o IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, afastou a inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, tendo por fundamento o princípio da isonomia real, segundo o qual devem ser tratados de forma igual os iguais, e desigual os desiguais, entendendo que o referido dispositivo celetista é dirigido exclusivamente às trabalhadoras. Nesses termos, a decisão do Colegiado a quo, quanto à constitucionalidade do artigo 384 da CLT, mostra-se alinhada à jurisprudência consolidada por este Tribunal. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (Processo: RR - 10090-87.2015.5.03.0081, Órgão Judicante: 7ª Turma, Relator: Renato de Lacerda Paiva, Julgamento: 03/08/2022, Publicação: 12/08/2022).
Assim, estando referida decisão em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, inviabiliza-se o processamento do recurso de revista, ante a incidência dos óbices do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333.
Nego provimento ao Agravo de Instrumento.
2.3. MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Quanto ao tema em destaque, o TRT da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do reclamado, com base nos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 10/07/2017 - fl(s)./Seq./Id. 7092d6f; protocolizado em 18/07/2017 - fl(s)./Seq./Id. 4380a42).
Regular a representação processual, fl(s)./Seq./Id. 4bb92d6, cb898fd.
Satisfeito o preparo - fl(s)./Seq./Id. 0c63756 - Pág. 4, 17cfe4c, 72687dc e ef3400d.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PENALIDADES PROCESSUAIS / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS.
A parte recorrente não cumpriu o requisito formal de admissibilidade previsto no §1º-A, I, do artigo 896 da CLT, incluído pela Lei nº 13.015, de 2014:
§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;
(...)
Desatendido, nessas circunstâncias, requisito de admissibilidade do recurso, encontra-se desaparelhada a revista, nos termos do art. 896 da CLT.
Constata-se que o acórdão recorrido foi publicado já na vigência da Lei nº 13.015/2014, que alterou a sistemática de processamento do recurso de revista, acrescentando requisitos específicos de conhecimento do apelo, sob pena de não conhecimento, na forma prevista no artigo 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, de seguinte redação:
Art. 896....
(...)
§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;
II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;
III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte".
Sobre o mencionado dispositivo, esta Corte Superior tem firmado entendimento de ser necessário que a parte recorrente transcreva os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista.
Nesse sentido, o seguinte precedente:
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA EXECUTADA. EXECUÇÃO. LEI Nº 13.467/2017. DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. 1. O v. acórdão regional foi publicado na vigência da Lei nº 13.015/2014, que alterou a sistemática de processamento do recurso de revista, acrescentando aos requisitos específicos de conhecimento do apelo a necessidade de transcrição do trecho da decisão regional que consubstancie o prequestionamento da matéria que a recorrente pretende seja revista, sob pena de não conhecimento do recurso, na forma prevista no artigo 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT. 2. Sobre o tema, esta Corte Superior tem entendido que é necessário que a parte recorrente transcreva os trechos da decisão regional que consubstanciam o prequestionamento das matérias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analítico entre os dispositivos legais e constitucionais invocados ou a divergência jurisprudencial noticiada e os fundamentos adotados pela Corte de Origem, não sendo suficiente a mera menção às folhas do acórdão regional nem a transcrição integral e genérica da decisão recorrida nas razões do recurso de revista. 3. Na hipótese, examinando as razões do recurso de revista, constata-se que a parte recorrente não procedeu à transcrição do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento do tema em epígrafe não atendendo, assim, ao requisito previsto no artigo 896, §1º-A, I, da CLT. 4. Transcendência não reconhecida. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR-1196-72.2015.5.17.0004, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 06/11/2024).
Na hipótese, constata-se, a partir da leitura do recurso de revista, que o seu reclamado não transcreveu o trecho do acórdão regional em sede de embargos de declaração pertinente ao tema, em descumprimento ao requisito disposto no artigo 896, §1º-A, da CLT.
Nesse contexto, o não atendimento dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT.
Nego provimento ao Agravo de Instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO.
1. CONHECIMENTO
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos intrínsecos do recurso de revista.
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.2.1. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. Quanto ao tema, assim decidiu a Corte de origem:
HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS
Insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras. Argumenta que os cartões de ponto revelam a real jornada da autora e que a simples ausência da assinatura do empregado não pode invalidá-los como meio de prova do horário de trabalho efetivo.
Sustenta que, em razão da impugnação oferecida pela reclamante em face dos horários anotados nos espelhos de ponto, era dela o ônus de comprovar a alegação lançada na exordial.
O Julgador a quo reconheceu a invalidade dos controles de frequência por não constar a assinatura da reclamante e determinou a apuração do labor extraordinário de acordo com a jornada indicada na inicial, litteris: "(...) Sustenta a autora ter cumprido jornada de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 18h00, com 1h00min de intervalo e em sábados alternados das 8h00 às 12h00". Requer o pagamento de horas extras. A 1ª reclamada defende o labor nos horários descritos nos cartões de ponto Ocorre que os cartões de ponto eleitos pela reclamada são apócrifos, de sorte que não se prestam a comprovar a jornada defendida pela empresa. Deste modo, presume-se verdadeiros os horários de trabalho indicados pela autora. Por consequência, fica deferido o pedido formulado na petição inicial, sendo entendidas como extras as horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, devendo ser aplicado o percentual de 50% (divisor de 220). A habitualidade gera a integração destas horas ao salário para os efeitos das diferenças sobre aviso prévio, férias, 13º. Salários, FGTS, multa de 40% sobre o montante do FGTS, e RSR. O pedido fica deferido nestes termos." (Id. 0c63756, pág. 2).
A decisão não merece reparo.
De fato, os registros de ponto, anexados com a defesa, não consignam a assinatura da reclamante (Id's. 430c819, 5e18f1d e 20eb6d2).
Por certo, sem a assinatura física, é impossível, apenas pela mera observação da folha de papel impressa, distinguir se a produção do documento foi unilateral ou bilateral, sendo que um software pode simular anos de controles variavelmente preenchidos em frações de segundo.
Evidentemente, demonstrar a confiabilidade do sistema é ônus da reclamada, já que a ela cabe manter, por força de lei, a prova da jornada de trabalho do empregado, quando tiver mais de 10 empregados, mediante idôneos registros de ponto. O escopo do art. 74, §2º da CLT é tutelar o hipossuficiente econômico, ao determinar a produção da prova da sua jornada no próprio ambiente de trabalho.
A matéria foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência por este Regional, tendo prevalecido a tese de que cabe ao empregador comprovar a autenticidade dos horários consignados no sistema eletrônico, quando impugnados pelo empregado e não fornecida a contraprova diária da marcação impressa ao trabalhador, consoante ementa transcrita a seguir:
(...)
Considerando que a reclamada não se desvencilhou do ônus probatório que lhe competia, mantenho a condenação quanto ao pagamento das horas extraordinárias.
Em suas razões de recurso de revista, o segundo reclamado sustenta, em síntese, a validade dos controles de ponto colacionados aos autos, ainda que sem assinatura, de modo que não deveria prevalecer a inversão do ônus probatório quanto à matéria. Aponta violação dos artigos 5º, II, da Constituição Federal e 74, § 2º, da CLT. Transcreve arestos com o fim de comprovar a divergência jurisprudencial.
O recurso alcança conhecimento. Inicialmente, cumpre salientar que a parte recorrente atendeu a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa às fls. 845/847.
Cinge-se a controvérsia acerca da validade dos controles de ponto sem assinatura e a inversão do ônus probatório.
O artigo 818 da CLT atribui o ônus da prova à parte que alega. No mesmo sentido, estabelece o artigo 373, I e II, do CPC que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado pelo autor.
Desse modo, pode-se afirmar que, inicialmente, é do empregado o ônus de provar os fatos constitutivos do alegado direito ao pagamento de horas extraordinárias além da jornada contratual. Ao empregador, cabe comprovar os fatos que afastem a pretensão do pagamento do período destinado ao descanso.
Em relação à jornada de trabalho, o artigo 74, § 2º, da CLT, estabelece que, para empresas que possuem mais de dez empregados, é obrigatório o uso de registro manual, mecânico ou eletrônico, com anotação da hora de entrada e saída do trabalhador.
A Súmula nº 338, I, por sua vez, traz entendimento de que é do empregador que conta com mais de 10 empregados os ônus de manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor informado pelo trabalhador.
Eis a redação da mencionada súmula:
"I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Esta Corte Superior também tem adotado entendimento de que a falta de assinatura no cartão de frequência, per si, não invalida o mencionado controle, tendo em vista a falta de previsão legal.
Nesse sentido, os seguintes precedentes (grifos ora acrescidos):
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1 - HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. Não há exigência legal para que o empregado assine os cartões de ponto, portanto, a ausência de sua assinatura, por si só, não tem o condão de tornar os cartões de ponto inválidos como meio de prova nem implica na transferência do ônus da prova ao empregador. Precedentes. Além disso, o reclamante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a invalidade dos cartões de ponto, na medida em que não produziu a prova oral ou material nesse sentido. Agravo não provido. 2 - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ADI 5766/DF. DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A, § 4.º, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. O acórdão do Tribunal Regional está em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5766/DF, que declarou inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Agravo não provido" (Ag-AIRR-100494-98.2018.5.01.0029, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 24/10/2022).
"(...) CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. No caso, o Tribunal Regional considerou os cartões de ponto válidos, registrando que a ré apresentou os controles de jornada de todo o período contratual, com anotações variáveis e registros de horas extraordinárias. Consignou, ainda, que " a maioria dos espelhos de ponto encontram-se assinados pelo reclamante. Dessa forma, apesar de o preposto ter admitido que os documentos eram mensalmente, assinados e conferidos pelos empregados, a ausência de assinatura em apenas 3 espelhos é insuficiente para invalidar os registros, notadamente porque não há provas de que a ré não permitia a anotação integral da jornada trabalhada ". 2. A jurisprudência uniforme desta Corte Superior é firme no sentido de que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida, afigurando-se mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1000665-97.2022.5.02.0211, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 03/06/2024).
"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - ÔNUS DA PROVA. O artigo 74, § 2º, da CLT, ao prescrever para os estabelecimentos com mais de dez empregados a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, nenhuma imposição faz no sentido de que o controle de jornada contenha assinatura do empregado. Ademais, dispõe a Súmula nº 338 do TST que será presumida a veracidade da jornada inicial quando a reclamada não apresentar o controle de jornada, ou apresentá-lo com horários uniformes. Em síntese, possuindo mais de dez empregados, cabe à reclamada apresentar controle de jornada que não apresente "horário britânico". Deste se desincumbindo, cabe ao reclamante, por tratar de fato constitutivo de seu direito, comprovar que realizava jornada diferente àquela anotada. Portanto, não há que se falar em invalidação dos cartões de ponto e tampouco transferência do ônus da prova da validade dos cartões de ponto ao empregador, salvo a hipótese de procedimento abusivo. Dessa forma, no presente caso, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, incorrendo, assim, em violação ao artigo ao artigo 74, § 2º, do CLT. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-693-52.2018.5.05.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 26/04/2024).
"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REGISTROS DE PONTO SEM ASSINATURA DO RECLAMANTE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INFIRMAM A VALIDADE DOSCARTÕES DE PONTOAPRESENTADOS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A existência de cartões de ponto apócrifos não acarreta, por si só, a invalidade da jornada de trabalho. Contudo, a decisão recorrida foi proferida levando em consideração todo o contexto fático-probatório, corroborando a inidoneidade dos controles de jornada. Assim, para se chegar a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório constante nos autos, o que é inviável nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-1246-12.2017.5.05.0021, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 08/03/2024).
"(...) HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior Trabalhista, por jurisprudência reiterada da SDI-1 e de todas as suas oito Turmas, tem entendido que o fato de o cartão de ponto não conter a assinatura do empregado, por si só, não tem o condão de torná-lo inválido como meio de prova. Outros fatores podem conduzir à nulidade dos cartões, tais como a circunstância de serem "britânicos" (Súmula 338, TST), de serem inverossímeis ou de se chocarem com outros elementos probatórios existentes nos autos, porém, não há, em si, exigência legal de serem subscritos pelo trabalhador. 2. In casu, o Regional concluiu pela invalidade dos cartões de ponto apresentados pela Empresa, exclusivamente em razão da falta de assinatura da Empregada, reconhecendo a jornada de trabalho declinada na exordial e condenando a Reclamada ao pagamento de horas extras. 3. Como se verifica, a decisão recorrida foi proferida em dissonância com o entendimento pacificado desta Corte, merecendo reforma para reconhecer a validade dos cartões de ponto apresentados, devendo a apuração de eventuais horas extras em liquidação de sentença considerar a jornada registrada nos referidos cartões, para os períodos correspondentes. Recurso de revista provido, no aspecto" (RRAg-101255-15.2019.5.01.0282, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 30/06/2023).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte Regional, considerando válidos os cartões de ponto apresentadas pela reclamada, manteve a sentença que indeferiu o pedido de horas extras. Este Tribunal Superior tem firme jurisprudência no sentido de que a ausência de assinatura no cartão de ponto não é suficiente para invalidá-lo como meio de prova haja vista a falta de previsão legal, e tampouco autoriza a inversão do ônus da prova, competindo ao reclamante o ônus de provar a existência de labor em horário diverso do constante dos registros de frequência, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas do TST. Estando o acórdão regional em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 do TST. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades, conforme precedentes invocados na decisão agravada. Agravo não provido" (Ag-AIRR-1000146-96.2022.5.02.0252, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 05/04/2024).
"(...) HORAS EXTRAS. CARTÃO DE PONTO APÓCRIFO. MARCAÇÕES VARIÁVEIS. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Não existe, no art. 74, § 2º, da CLT, nenhuma referência à necessidade de assinatura dos cartões de ponto pelo empregado como condição de sua validade. A falta de assinatura do empregado nos registros de frequência configura tão somente irregularidade administrativa, e não é suficiente, por si mesma, à invalidade da utilização dos aludidos documentos como prova. Ressalte-se que as instruções do Ministério do Trabalho, ao qual alude o art. 74, § 2º, da CLT, estão contidas na Portaria MTE 3.626/91, capítulo IV, e não exigem a assinatura do empregado nos registros de horário. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-13-96.2016.5.05.0511, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/05/2024).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. O eg. TRT concluiu pela validade dos cartões de ponto apócrifos, pois entendeu que a assinatura não é requisito legal. O entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é de que a ausência de assinatura do empregado nos registros de ponto configura mera irregularidade administrativa, ante a inexistência de previsão legal para tal exigência. Incide o art. 896, § 7º, da CLT e a Súmula nº 333, do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-11797-36.2020.5.15.0096, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 07/06/2024).
"AGRAVO. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. CARTÕES APÓCRIFOS. NÃO PROVIMENTO. No caso, o egrégio Tribunal Regional afastou a condenação da reclamada ao pagamento das horas extraordinárias no período posterior a 11.2.2012, entendendo pela validade dos controles de ponto realizados pelo sistema RONDA. Consignou que, em se tratando de cartões de ponto eletrônicos, com registros variáveis, cabia ao reclamante provar a falsidade dos cartões de frequência, o que não ocorreu. Registrou que o fato de alguns cartões de ponto se encontrarem apócrifos não implica, por si só, a invalidade dos registros neles consignados, permanecendo com a reclamante o ônus da prova referente à jornada de trabalho. Desse modo, para se acolher as alegações recursais a fim de concluir pela invalidade dos registros de jornada, necessário seria o reexame do quadro fático-probatório, o que é vedado, nesta fase recursal, pela Súmula nº 126. Ademais, quanto aos cartões de ponto apócrifos, saliente-se que esta Corte Superior tem adotado entendimento de que a falta de assinatura, per si, não torna inválido o mencionado controle, haja vista a falta de previsão legal. Precedentes. Agravo a que se nega provimento. (...)" (Ag-AIRR-536-96.2016.5.05.0030, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 19/12/2023).
Assim, a mera ausência de assinatura nos cartões de ponto não enseja a inversão dos ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho e, por conseguinte, não propicia a presunção de veracidade dos horários informados pelo reclamante.
Na hipótese, a Corte de origem concluiu que não se desincumbiu a reclamada do ônus de comprovar a veracidade dos horários registrados nos controles de frequência sem assinatura, atraindo a presunção relativa da jornada de trabalho indicada pela reclamante. Assim, atribuiu o ônus da prova à primeira reclamada quanto às horas extraordinárias além da jornada contratual, reconhecendo a veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial.
Contrariamente ao que decidira a instância ordinária, entendo que os controles de horário sem assinatura, trazidos ao processo pela reclamada, configuram-se como meio de prova hábil e, portanto, deveriam ter sido considerados pelo Tribunal Regional.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista por violação do artigo 74, § 2º, da CLT.
1.2.2. DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO NAS DEMAIS PARCELAS. OJ 394 DA SDI-1 DO TST. EFEITO CASCATA. BIS IN IDEM. PERÍODO CONTRATUAL ANTEIROR A 20/03/2023. Quanto ao tema, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:
No que diz respeito às diferenças de repouso semanal remunerado, por certo, as horas extras habitualmente prestadas refletem no cálculo do repouso semanal remunerado, consoante preceitua a Súmula nº 172 do C. TST: "Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas". E o entendimento não poderia ser outro na medida em que, se módulo diário da jornada é majorado, o seu repouso também o será. É consequência inexorável.
No cálculo das horas extras, pagas ou devidas, toma-se como base o valor unitário do salário (salário mensal / divisor mensal de horas), sem a aludida diferença do repouso, o que revela a necessidade de sua integração ao salário para o cômputo das demais parcelas.
O fato de ser o empregado mensalista em nada altera tal orientação, porquanto se não houver a incidência, induvidosamente, o repouso remunerado será quitado em valor menor do que o devido.
E tais diferenças constituem salário stricto sensu. Elas comporão a remuneração do obreiro e repercutirão sobre as demais verbas que o tomam como base de incidência, a exemplo do FGTS, adicionais, dentre tantos outros. Como bem destacado pelo Des. Renato Simões, trata-se de operação aritmética, por meio da qual revela-se com clareza a inexistência de bis in idem, já que passa a compor a base salarial, promovendo-lhe uma majoração que deve repercutir no cálculo de outras parcelas que lhe tem como base de incidência.
Eis que esta matéria, por encontrar enorme controvérsia na jurisprudência, precisou ser uniformizada em sede de regional, ensejando o julgamento do IUJ n. 0000350-03.2015.5.05.0000, Rel. Des. Débora Machado, tendo sido aprovada Súmula em sentido contrário à orientação da Corte Superior Trabalhista (OJ 394 da SDI I do TST), cuja observância por esta Relatoria se torna obrigatória: "SUMULA N. 19 DO TRT5. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIFERENÇAS DECORRENTES DAS HORAS EXTRAS EM OUTROS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INTEGRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. Deferida a repercussão das horas extras habituais no repouso semanal remunerado, na forma autorizada na súmula n. 172 do C. TST, a incidência das diferenças daí advindas na remuneração obreira é direito inquestionável, tratando-se, na verdade, de consequência reflexa lógica, pois, se a base de cálculo da parcela do repouso semanal se modifica, a composição da remuneração também deverá sofrer a mesma alteração, sem que se cogite, nesse procedimento, de bis in idem".
Assim, são devidos os reflexos decorrentes da repercussão das diferenças de repouso semanal remunerado geradas pela integração das horas extras sobre as demais verbas do contrato de trabalho.
Por derradeiro, devem ser observados a evolução salarial, as disposições normativas e a dedução dos valores comprovadamente quitados sob idêntica rubrica, a fim de que seja evitado o enriquecimento sem causa da autora.
INCLUSÃO DAS HORAS EXTRAS NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DO 13º SALÁRIO
As horas extras constituem "salário" e, portanto, compõem a remuneração da reclamante. Diante de sua natureza salarial e de sua habitualidade, é devida a sua integração, motivo pelo qual deve ser computada a sua média para efeito de apuração da gratificação semestral.
No que tange à repercussão da gratificação semestral no 13º salário, a matéria se encontra sedimentada no âmbito da jurisprudência consolidada, que por intermédio da Súmula n.º 253 do TST, in verbis:
"SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.
Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina."
Defiro.
O reclamado sustenta que a repercussão do repouso semanal remunerado já majorado pelas horas extras nas demais verbas salariais e rescisórias gera o duplo pagamento pela mesma parcela, constituindo evidente bis in idem. Requer o provimento do recurso para que sejam excluídos da condenação os reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pela integração das horas extras sobre outras parcelas salariais. Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial n° 394 da SbDI-I. Analiso.
Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho em relação às horas extras deferidas ao reclamante.
A redação anterior da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho estabelecia:
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". (grifos acrescidos)
O Pleno desta Corte, ao apreciar o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-10169-57.2013.5.05.0024, revisou o entendimento firmado no aludido verbete sumular para considerar que a integração do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não constitui bis in idem. Na sequência, por meio de modulação dos efeitos, referido Órgão delimitou que o novo entendimento incidiria somente nos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do julgamento (20/03/2023).
Assim, a nova redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho passou a prescrever:
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I - A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de "bis in idem" por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; II - O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023".(grifos acrescidos)
No presente caso, as horas extras foram laboradas de 06/09/2012 a 08/08/2014, ou seja, em período anterior a 20/03/2023.
Incide, portanto, a redação anterior da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.
Nesse sentido, cito precedentes:
"I - AGRAVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE DENEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE EMBARGOS 1 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. 1 - A 5ª Turma decidiu que não cabe a repercussão da majoração do valor do repouso semanal remunerado, em virtude da integração das horas extras habitualmente prestadas, no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, em razão do disposto na Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1. 2 - No julgamento do IRR 10169-57.2013.5.05.0024, o Pleno desta Corte decidiu que não constitui bis in idem a integração do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário. 3 - Na mesma ocasião, porém, aquele órgão julgador modulou os efeitos do julgado, a fim de aplicar a diretriz sobre a matéria somente às horas extras prestadas após 20/3/2023. 4 - Na hipótese, considerando que não há notícia nos autos de ter ocorrido a efetiva cessação da prestação de horas extras, pode-se concluir que a decisão da Turma, ao aplicar indistintamente no tempo a Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I, inclusive para o período posterior a 20/3/2023, contrariou o verbete em questão. Agravo conhecido e provido. II - RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007 1 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. 1.1 - A 5ª Turma decidiu que não cabe a repercussão da majoração do valor do repouso semanal remunerado, em virtude da integração das horas extras habitualmente prestadas, no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, em razão do disposto na Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1. 1.2 - No julgamento do IRR 10169-57.2013.5.05.0024, o Pleno desta Corte decidiu que não constitui bis in idem a integração do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário. 1.3 - Na mesma ocasião, porém, aquele órgão julgador modulou os efeitos do julgado, a fim de aplicar a diretriz sobre a matéria somente às horas extras prestadas após 20/3/2023. 1.4 - Na hipótese, considerando que não há notícia nos autos de ter ocorrido a efetiva cessação da prestação de horas extras, pode-se concluir que a decisão da Turma, ao aplicar indistintamente no tempo a Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I, inclusive para o período posterior a 20/3/2023, contrariou o verbete em questão. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido. 2 - MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC. Como consequência da reforma do acórdão da Turma, tendo em vista que agora se afasta a improcedência do agravo em recurso de revista, exclui-se a condenação à multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC" (E-Ag-RR-179-92.2014.5.03.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 08/03/2024).
"(...) REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO EM OUTRAS PARCELAS. OJ Nº394 Dispunha a OJ nº 394 da SBDI-1 que a majoração do valor do repouso semanal remunerado com a integração das horas extras habitualmente prestadas não repercutiria no cálculo de outras verbas, sob pena de bis in idem. No julgamento do proc. IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024, decidiu-se que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, mas que tal entendimento só se aplica para as horas extras trabalhadas a partir deste julgamento. Assim, foi dada nova redação à OJ nº 394 da SBDI-1 do TST: " REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I - A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; II - O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023". No caso, o TRT manteve a sentença, em que se concluiu que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem ". Ocorre que o contrato de trabalho teve início em 15/10/2013 e continua em vigor. Nesse contexto, aplica-se o item I da OJ nº 394 da SBDI-1 somente em relação às horas extras habituais trabalhadas a partir de 20/3/2023, mantendo-se a decisão do TRT quanto ao período anterior. Recurso de revista a que se dá provimento parcial" (RR-10817-63.2020.5.15.0137, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 01/03/2024).
"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA IN 40 DO TST. REFLEXOS DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO (DSR) MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS NAS DEMAIS PARCELAS TRABALHISTAS. APLICAÇÃO DA OJ 394 DA SDI-1 DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Ao julgar o IRR-10169-57.2013.5.05.002, a SBDI I desta Corte decidiu, por maioria, que o repouso semanal remunerado majorado pela integração das horas extras habituais deve repercutir na quantificação de parcelas que têm como base de cálculo o salário, sem que isso importasse bis in idem, mas que a OJ 394 da SBDI I, em sentido contrário, haveria de ser observada em relação a parcelas trabalhistas cuja exigibilidade tivesse se aperfeiçoado antes de mencionada decisão (14/12/2017). Em seguida, suspendeu-se a proclamação de tal julgamento para afetá-lo ao Pleno, porquanto estava em debate a subsistência de Orientação Jurisprudencial daquela Subseção Especializada. Referida tese foi confirmada no julgamento final do incidente por parte do Tribunal Pleno do TST, que apenas modificou a data e a forma da incidência da modulação, não mais levando em conta a exigibilidade dos reflexos, mas sim a data do labor. Assim, fixou-se que o novo entendimento somente incidiria quanto às horas extras laboradas a partir de 20/3/2023. No caso concreto, as horas extras foram laboradas antes de 20/3/2023. Aplicável, portanto, a antiga redação OJ 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. DURAÇÃO DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Não se analisa tema do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitido pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento" (RR-490-71.2013.5.05.0464, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 23/02/2024).
No caso concreto, as horas extras foram laboradas antes de 20/3/2023. É o caso, portanto, de se prover o recurso interposto pelo reclamado para que se observe a antiga redação OJ 394 da SBDI-1 do TST.
Conheço do Recurso de Revista por contrariedade à OJ 394 da SbDI-I, considerando sua redação originária.
1.2.3. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. Em relação ao tema em epígrafe, o Regional consignou:
ILEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VINCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DO SERVIÇO
Pugna, com lastro na Súmula 331, I, do TST, pela reforma da sentença, que não reconheceu o vínculo direto com o segundo reclamado, sob o argumento de que executava atividades tipicamente bancárias.
Assevera que o conjunto probatório revelou a utilização de empregados da primeira demandada no exercício da atividade-fim do segundo acionado, o que atrai aplicação da citada súmula, tendo em vista que a reclamante executava funções essenciais ao funcionamento do banco demandado.
Prossegue afirmando que "a reclamante vendia produto do banco Bradesco, no caso empréstimo consignado, bem como executava serviço exclusivamente para o Bradesco e tinha acesso ao sistema do banco."
Aduz que ficou demonstrada a irregularidade da terceirização de serviços operada pelo segundo acionado, sendo evidente a subordinação estrutural, já que foram repassados serviços essenciais à sua dinâmica empresarial e diretamente ligados a sua atividade-fim.
O Juízo a quo rejeitou a pretensão por entender que não ficou demonstrada a ilicitude na terceirização havida, tendo em vista que a autora não executava tarefas ligadas à atividade-fim do tomador dos serviços, conforme fundamentos aqui expostos:
"(...) A reclamante foi contratada pela 1ª reclamada em 06/08/2012 para laborar na função de Consultora de Vendas, percebendo os salários descritos nos contracheques residentes nos autos, tendo sido afastada sem justa causa em 08/08/2014. Pretende a obreira o reconhecimento de nulidade do seu contrato de trabalho com a 1ª reclamada e reconhecimento de vínculo direto com a 2ª (BANCO BRADESCO S/A).
Ocorre que, em seu depoimento pessoal, a reclamante confessou claramente que "os produtos vendidos referiam-se a seguro de carro, de vida, de casa, consórcios, financiamentos de bens, investimentos, cartão de crédito; que a reclamante não tinha acesso às contas dos clientes do Bradesco; que essencialmente o trabalho da reclamante era o de abordar clientes, obter deles a documentação para encaminhá-la ao banco; que esses documentos eram encaminhados ao gerente da agência; que a reclamante prestava contas do seu serviço à supervisora da Agiplan; que a reclamante não realizava atividade bancária", (vide ata de Id 1d2bb83). Não se indica, portanto, o desempenho de qualquer tarefa ligada a atividade de bancário que pudesse justificar o vínculo de trabalho direto com a 2ª acionada.
Ora, a 1ª reclamada é empresa especializada em vendas, de modo que a autora, manifestamente, não era bancária. Não se identificou nos autos, em relação à reclamante, poderes para acesso a contas ou qualquer tipo de movimentação ou operação financeira, ficando afastada, assim, a possibilidade de fraude. Deste modo, temos que o pedido de declaração de nulidade da contratação é absolutamente improcedente.
Por consequência, os pedidos formulados com base nos instrumentos normativos de Bancário ficam todos indeferidos." (grifos originais) (Id. 0c63756, págs. 1/2).
Analiso.
Data venia, tenho como equivocado o entendimento de primeiro grau que afastou os pleitos da inicial atinentes à alegada condição de bancária da autora para o período do vínculo havido. Compulsando os autos, observa-se que os reclamados ratificaram as atividades as quais informa a autora que exercia durante o período em que esteve formalmente vinculada à primeira reclamada (AGIPLAN) e que correspondem àquelas descritas no objeto de seu estatuto social, verbis: "(...) recepção e encaminhamento de propostas de empréstimos e financiamentos, correspondente de instituições financeiras e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços" (Id. 84e7cdc, pág. 17). Ora, a atividade da reclamante não se desenvolveu sob a forma de trabalho temporário, nem se identificava com serviços de vigilância, de conservação e limpeza, quiçá serviços especializados inerentes à atividade-meio do segundo e terceiro reclamados, tomadores dos serviços.
Muito pelo contrário, pelas descrições trazidas pela própria parte reclamada, observa-se que as atividades desenvolvidas pela demandante inserem-se no âmbito do núcleo de atividades permanentes vinculadas ao objeto social do tomador, intimamente ligadas à consecução de seus objetivos econômicos.
A terceirização de mão de obra somente é válida nas hipóteses de trabalho temporário, serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que não estejam presentes a pessoalidade e subordinação direta (Súmula 331, do c. TST).
No caso vertente dos autos, ficou demonstrado que a autora desempenhou atividades próprias da categoria de bancários e indispensáveis à consecução da finalidade lucrativa do segundo réu (empréstimos, financiamentos, cartão de crédito e seguros).
Evidencia-se, portanto, um desvirtuamento da terceirização dos serviços, configurando-se a atividade como nítida locação de serviço por meio de empresa interposta, na qual a primeira reclamada executava serviços ligados à atividade principal do segundo reclamado (Banco Bradesco).
Destaco que, o fato de a reclamante não desempenhar atividades como manuseio de numerários, cheques e realização de transferências bancárias ou acesso às contas dos clientes, não altera a presente conclusão, tendo em vista que alguns dos empregados do banco acionado não efetuam operações TED, DOC ou transferências bancárias.
E nem se diga que não havia subordinação direta, pois, no caso em apreço, se evidencia a chama subordinação estrutural, conforme lição do Ministro Maurício Godinho Delgado, verbis: "(...) se expressa pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. Nesta dimensão da subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias destes: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviço." (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed. São Paulo; LTR, 2010, p. 284)
Desse modo, considerando que a contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta é ilegal, razão assiste à recorrente, a hipótese é de reconhecimento da relação de emprego entre a autora e o segundo reclamado, tomador dos serviços, consoante preleciona o inciso I da Súmula nº. 331, do Colendo TST.
A sentença merece, pois, ser reformada no capítulo concernente ao reconhecimento do vínculo de trabalho da autora diretamente com o segundo reclamado, o qual se impõe.
Destaque-se que, ainda que não se entendesse pela ilicitude da terceirização, as atividades exercidas pela reclamante são, em si, enquadradas como tipicamente bancárias, sendo plenamente legítimo o seu pleito de enquadramento.
A Lei nº 4.595/64, que dispõe sobre as instituições monetárias, bancárias e creditícias, estabelece:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.
Por seu turno, a Resolução nº 3.110/2003 do BACEN foi revogada pela Resolução nº 3.954/2011, de sorte que a configuração do correspondente bancário se dá com a intermediação de recursos financeiros de terceiros, a teor da referida Resolução do BACEN - Banco Central, verbis: "Art. 8º O contrato de correspondente pode ter por objeto as seguintes atividades de atendimento, visando ao fornecimento de produtos e serviços de responsabilidade da instituição contratante a seus clientes e usuários:
I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança mantidas pela instituição contratante;
II - realização de recebimentos, pagamentos e transferências eletrônicas visando à movimentação de contas de depósitos de titularidade de clientes mantidas pela instituição contratante;
III - recebimentos e pagamentos de qualquer natureza, e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela instituição contratante com terceiros;
IV - execução ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio da instituição contratante por solicitação de clientes e usuários;
V - recepção e encaminhamento de propostas referentes a operações de crédito e de arrendamento mercantil de concessão da instituição contratante;
VI - recebimentos e pagamentos relacionados a letras de câmbio de aceite da instituição contratante;
VII - execução de serviços de cobrança extrajudicial, relativa a créditos de titularidade da instituição contratante ou de seus clientes; (Revogado pela Resolução nº 3.959, de 31/3/2011.)
VIII - recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante; e Resolução nº 3.954, de 24 de fevereiro de 2011 4
IX - realização de operações de câmbio de responsabilidade da instituição contratante, observado o disposto no art. 9º.
Parágrafo único. Pode ser incluída no contrato a prestação de serviços complementares de coleta de informações cadastrais e de documentação, bem como controle e processamento de dados.
(...)
Art. 10. O contrato de correspondente deve estabelecer:
(...)
XIII - declaração de que o contratado tem pleno conhecimento de que a realização, por sua própria conta, das operações consideradas privativas das instituições financeiras ou de outras operações vedadas pela legislação vigente sujeita o infrator às penalidades previstas nas Leis nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e nº 7.492, de 16 de junho de 1986."
Como se vê, os correspondentes bancários realizam operações privativas de instituições financeiras, equiparando-se, portanto, à elas. Veja-se, por oportuno, a diretriz jurisprudencial estabelecida na Súmula nº 55 do TST:
FINANCEIRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.
No mais, é cediço que, em nosso ordenamento jurídico, o enquadramento do empregado ocorre pela atividade preponderante desempenhada pelo empregador, a teor do art. 581, § 2º, da CLT.
Consequentemente, aplica-se à autora, desde a sua contratação pela primeira reclamada, os direitos previstos nas normas coletivas firmadas pelo sindicato dos bancários com as sociedades de crédito, financiamento e investimento, carreadas aos autos (Id. 4fe0531), lhe sendo devido o pagamento de diferenças salariais em razão da inobservância do piso salarial dos empregados que trabalham em escritório e reajustes normativos, com integração ao salário para o cálculo de aviso prévio, férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salário, gratificações semestrais, PLR e FGTS acrescido da multa de 40%, além de auxílio refeição, auxílio cesta alimentação, décima terceira cesta alimentação, sendo indevida a integração ao salário, diante da natureza indenizatória, conforme previsto nas Convenções Coletivas mencionadas; defere-se, ainda, aviso prévio proporcional, gratificações semestrais e participação nos lucros e resultados. Diante do descumprimento dos aludidos instrumentos coletivos, é devida a multa normativa. Indefere-se o pagamento de gratificação de caixa, uma vez que a autora não trabalhava como caixa bancário. Descabe o pleito de pagamento de adicional por tempo de serviço, tendo em vista os termos do parágrafo segundo da cláusula sexta da CCT. Em face do reconhecimento do aludido vínculo, determino a retificação da CTPS da autora, conforme requerido na exordial.
O Banco reclamado interpôs recurso de revista, pretendendo a reforma do acórdão recorrido, de sorte a que seja afastado o vínculo de emprego entre o autor e o segundo reclamado. Para tanto, defende a licitude da terceirização, ainda que destinada para o exercício de atividade-fim. Aponta ofensa aos artigos 2º e 3º da CLT e contrariedade à Súmula 331, III. Transcreve arestos para o cotejo de teses.
Ao exame.
A matéria relacionada à licitude da terceirização foi debatida pelo STF, tendo sido fixada a tese de repercussão geral, em sessão realizada no dia 30/8/2018, correspondente ao tema 725, no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' (ADPF 324/DF e RE 958.252/MG).
O excelso Supremo Tribunal, em 30.08.2018, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958.252, em repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou tese jurídica nestes termos: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
No caso, o Tribunal Regional reconheceu o vínculo de emprego da reclamante com o tomador de serviço, com fundamento no fato de que a terceirização se deu com vistas ao exercício da atividade-fim do tomador dos serviços, o que, conforme já delineado, é entendimento superado pela atual jurisprudência da Suprema Corte.
Nesse contexto, o entendimento esposado no acórdão recorrido contraria a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual, nessas situações, não há falar em terceirização ilícita.
Logo, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à Súmula 331, III, desta Corte, por sua má-aplicação à hipótese dos autos.
2. MÉRITO 2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. Conhecido o Recurso de Revista por violação do artigo 74, § 2º, da CLT; no mérito, dou-lhe provimento, para afastar a invalidação dos cartões de ponto pelo único fato de terem sido apresentados sem assinatura e, consequentemente, excluir da condenação o pagamento das horas extras postuladas na letra "d" da inicial.
2.2. DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO NAS DEMAIS PARCELAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA OJ 394 DA SDI-1 DO TST. EFEITO CASCATA. BIS IN IDEM. PERÍODO CONTRATUAL ANTEIROR A 20/03/2023. Conhecido o recurso, por contrariedade à OJ 394 da SBDI-1, em sua redação originária, dou-lhe provimento, para excluir da condenação a repercussão dos reflexos das horas extras, majorados pela incidência do repouso semanal remunerado, sobre as parcelas das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
2.3. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE
Conhecido o recurso de revista por má aplicação da Súmula 331, III, seu provimento é medida que se impõe, para, restabelecendo a sentença, declarar a licitude da terceirização de serviços e rejeitar os pedidos formulados na petição inicial embasados na ilicitude da terceirização de serviços e no direito às garantias asseguradas aos bancários por força de lei e negociação coletiva, mantendo-se a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas condenações remanescentes, nos termos fixados na sentença.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado e, no mérito, e dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista apenas quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE"; e II - conhecer do Recurso de Revista: (i) quanto ao tema "Horas Extraordinárias - Acima da Oitava Diária - Cartões de Ponto sem Assinatura", por violação do artigo 74, § 2º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a invalidação dos cartões de ponto pelo único fato de terem sido apresentados sem assinatura e, consequentemente, excluir da condenação o pagamento das horas extras postuladas na letra "d" da inicial; (ii) no que se refere ao tema "Diferenças de Repouso Semanal Remuneração - Integração nas Demais Parcelas - Período Anterior a 20/03/2023", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SbDI-I, e, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de excluir da condenação os reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pela integração das horas extras sobre outras parcelas salariais; e (iii) em relação ao tema "TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM - LICITUDE - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE", por contrariedade à Súmula n.º 331, III, e, no mérito, dar-lhe provimento, para, restabelecendo a sentença, declarar a licitude da terceirização de serviços e rejeitar os pedidos formulados na petição inicial embasados na ilicitude da terceirização de serviços e no direito às garantias asseguradas aos bancários por força de lei e negociação coletiva, mantendo-se a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas condenações remanescentes, nos termos fixados na sentença. Como corolário, fica excluída a multa por embargos de declaração então reputados protelatórios, ante a prevalência da diretriz do E. STF. Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA
Desembargador Convocado Relator