Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
4ª Turma GMALR/GPR
1. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014, MAS ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. 1.1. PROPRIEDADE INTELECTUAL. 1.2. UTILIDADES - NATUREZA JURÍDICA. 1.3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. 1.4. BENEFÍCIOS INDIRETOS. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. I. Em que pese o acordo de indenização a título de propriedade intelectual firmado entre as partes, o Tribunal de origem, com arrimo na primazia da realidade, manteve a conclusão da sentença acerca da natureza salarial da parcela intitulada "propriedade intelectual/direitos autorais", por se tratar, na verdade, de acréscimo de salário do empregado, sem qualquer vinculação a obras criadas. II. O Colegiado local declarou a natureza salarial da parcela denominada "utilidades concedidas", a exceção dos valores de ressarcimento do plano de saúde, assistência odontológica prestada diretamente, seguro de vida, previdência privadas e do curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos, por verificar que essas "utilidades" não se destinavam à prestação de serviços. III. Valendo-se corretamente das regras de distribuição do ônus da prova, o TRT manteve a condenação concernente à equiparação salarial, porquanto comprovada a identidade de funções entre reclamante e paradigma, sem que a reclamada tenha demonstrado qualquer fato obstativo do direito pleiteado. IV. Ficou consignado no acórdão regional que, à exceção do seguro assistência médico hospitalar e odontológico e o curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos, "os demais benefícios indiretos descritos no documento 'Lançamento de Utilidade Concedidas' não encontram qualquer relação com o rol de benefícios descritos na CCT". Óbice da Súmula 126 do TST. V. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014, MAS ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRARIEDADE À SÚMULA 338 DO TST NÃO CONFIGURADA. JORNADA ALEGADA NA PETIÇÃO INICIAL INVEROSSÍMIL. I. Consoante a Súmula 338, I, do TST, a não apresentação dos controles de frequência gera uma presunção relativa de que a jornada informada pelo trabalhador é verdadeira, a qual, na hipótese dos autos, foi desconsiderada, por não refletir a realidade, segundo concluiu o TRT. II. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 10927-34.2014.5.01.0017, em que são Agravantes e Agravadas BSI TECNOLOGIA LTDA. e ELENICE RIVAS DA SILVA.
Trata-se de agravos de instrumento em recursos de revista interpostos pela reclamada e pela reclamante em face de acórdão regional publicado na vigência da Lei nº 13.015/2014, mas antes da Lei nº 13.467/2017.
Contraminuta e contrarrazões apresentadas pela reclamante.
Dispensada a remessa dos autos ao MPT.
É o relatório.
V O T O
1. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA A autoridade local negou seguimento ao recurso de revista da reclamada, nos seguintes termos:
Recurso de: BSI TECNOLOGIA LTDA
[...
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÕES / OUTRAS GRATIFICAÇÕES.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 9609/1998, artigo 4º; Lei nº 9610/1999, artigo 7º; Lei nº 9276/1996, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 458, §2º; artigo 444; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 489, §1º, inciso IV; artigo 333, inciso I.
- divergência jurisprudencial:.
Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, §1º-A, II e III da CLT.
Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Ressalta-se que entendimento em contrário só seria viável mediante o reexame da prova, vedado pela Súmula 126 do TST.
Os arestos transcritos para o confronto de teses não se prestam ao fim colimado, seja por se revelarem inespecíficos, vez que não se enquadram nos moldes estabelecidos pelas Súmulas 23 e 296 do TST, seja ainda por se revelarem inservíveis, porquanto não contemplados na alínea "a" do art. 896 da CLT. No mesmo sentido é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 111 da SDI-I do TST. Podem ser, ainda, enquadrados na categoria de inservíveis os arestos não adequados ao entendimento consagrado na Súmula 337 do TST.
Discute-se "remuneração - propriedade intelectual", "integração salário das utilidades concedidas" e "benefíciios indiretos".
O exame detalhado dos autos revela que o v. acórdão regional, no tocante ao tema recorrido, está fundamentado no conjunto fático-probatório até então produzido. Nesse aspecto, a análise das violações apontadas importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice inarredável na Súmula 126 do TST.
O aresto transcrito para o confronto de teses revela-se inespecífico, vez que não se enquadra nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / INÉPCIA DA INICIAL.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 840, §1º; Código de Processo Civil, artigo 492; artigo 324.
Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA / EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 371, inciso I.
- divergência jurisprudencial:
O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 6, VIII. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista.
1.1. PROPRIEDADE INTELECTUAL Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insiste no processamento do recurso de revista por violação dos artigos 5º XXVII, XXVIII e XXIX, da CF/1988; 7º da Lei nº 9.610/1998; 89, parágrafo único, e 88, § 1º, da Lei n. 9.279/96; 2° da Lei nº 9.609/98; 28, § 9º, alínea "v", da Lei n º 8.212/91, ao argumento, em síntese, de que firmou instrumento de cessão de direito de propriedade intelectual, face à natureza especializada e técnica das atividades exercidas, nos termos do artigo 4º da Lei nº 9.609/1998, para a cessão dos direitos de criação e desenvolvimento de tecnologias.
O TRT assim fundamentou sua decisão sobre a matéria:
REMUNERAÇÃO - PROPRIEDADE INTELECTUAL
Alega a autora no libelo que, em que pese anotação em sua CTPS no sentido de que recebia como último salário o valor de R$ 1.476,05, em verdade, recebia um total de R$ 4.435,20 mensais, sendo certo que a diferença vinha lançada nos contracheques como "propriedade intelectual / direito autoral". Assim, ante a alegada fraude perpetrada pelo empregador, pretende a integração ao salário de tal parcela.
Aduz ré em sua defesa que a autora recebeu como último salário a importância de R$ 1.476,05, sendo certo, ainda, que recebia indenização decorrente da propriedade intelectual, já que trabalhava realizando criação e desenvolvimento de sistemas, conforme aditamento contratual livremente firmado entre as partes.
O pleito foi deferido com a seguinte fundamentação:
Pois bem. Verifica-se, na ficha financeira da Reclamante (id. a0f0ff9 a 2df6ace), que, de fato, há pagamentos sob as rubricas "propriedade intelectual / direitos autorais" e "utilidades concedidas". Ainda, a Ré trouxe aos autos Acordo de Indenização de Propriedade Intelectual e Direito Autoral (id. 102f664) assinado pela Reclamante. (...)
Em depoimento pessoal, a Reclamante afirmou que analisava e desenvolvia sistemas, embora não os criasse, bem como que todos os valores que recebia vinham discriminados nos contracheques:
(...) que suas atividades consistiam em análise, desenvolvimentos de sistemas e requisitos para tal; que não criava sistemas, mas fazia programas; que trabalhavam umas seis pessoas na equipe da depoente, e todas executavam as mesmas tarefas; que sua equipe era liderada pelo gerente de projetos, Sr. Manoel Pascoal, e a coordenação era feita pela Sra. Luciene; que todos os valores que recebia constavam do seu contracheque...". Já o preposto, também em depoimento pessoal, explicou que o pagamento da indenização por propriedade intelectual se refere ao desenvolvimento de projetos de TI, ao passo que as "utilidades concedidas" referem-se a reembolsos de despesas comprovadas pelo empregado.
(...) que os créditos no valor de R$ 722,56 refere-se à propriedade intelectual pelo desenvolvimentos de projetos de TI, e o de R$ 1.467,45 refere-se a ao reembolso de notas de despesas com o vestuário para o trabalho, farmácia, curso referente a área e são apurados de acordo com as notas fiscais apresentadas pelo empregado, todos constantes do recibo II e cota utilidade, constantes dos recibos mas pagamento de id 4987343, juntado em 14/07/2014; que não havia um limite para reembolso das notas fiscais; que se a reclamante apresentasse R$ 10.000,00 de notas fiscais, ela seria reembolsada, desde que se destinasse a utilidades para o exercício do trabalho; que não havia valor máximo para apresentação de notas fiscais, até porque é necessário apresentar uma quantidade de notas do que foi gasto no período para o reembolso; (...) que o valor constante do contracheque era meramente informativo, uma vez que todos os créditos eram lançados nos cartões; (...). A testemunha Ronaldo Palma Gonçalves, em sentido diverso do que declarado pela Reclamante, alegou que nem tudo o que recebia constava dos contracheques. Ainda, confirmou que havia o reembolso de despesas comprovadamente realizadas através de notas fiscais:
(...) que o salário não constava todo do contracheque; que uma parte era paga por meio de notas fiscais, a título de despesas pessoais, em valor fixo mensal; que esse valor era considerado como salário; (...) que havia um valor máximo para reembolso das despesas pessoais; que se entregasse um valor maior, não era reembolsado; que tinham o conhecimento normal da profissão, e nenhum conhecimento que ensejasse o pagamento de propriedade intelectual; (...) que geralmente o valor máximo das notas, e já aconteceu de apresentar uma quantidade de notas, sem receber o reembolso total; (...) que o desenvolvimento ou de um sistema consiste numa atividade intelectual e que apresenta um resultado. Ora, embora a atividade da Reclamante fosse de cunho intelectual, pois compreendia o desenvolvimento de sistemas de informática, não se pode falar, necessariamente, em invento, nos termos do que prevê o artigo 89 da Lei nº 9.279/96:
Art. 89. O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa. Parágrafo único. A participação referida neste artigo não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado. Ainda, verifica-se que, na maior parte dos meses, o pagamento a título de "propriedade intelectual / direitos autorais" foi em valor idêntico, de R$ 300,00, o que já indica que, em verdade, não se refere à participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, já que não é plausível que os ganhos sejam exatamente os mesmos por meses seguidos. Assim, resta evidenciada a natureza salarial da parcela intitulada "propriedade intelectual / direitos autorais", já que a mesma configura, em verdade, uma forma de acrescer o salário do empregado, sem que o empregador atraia para si os ônus decorrentes do efeito expansivo do salário (como, por exemplo, contribuição previdenciária, incidência sobre parcelas trabalhistas, dentre outros).
(...)
De tal sorte, declara-se a natureza salarial da parcela denominada "propriedade intelectual / direitos autorais", paga à Reclamante, conforme Ficha Financeira id. a0f0ff9 a 2df6ace, devendo ser retificada a CTPS da obreira, para que passe a constar a média de tais valores em sua remuneração. Não cumprindo a Reclamada, espontaneamente, a obrigação de fazer supra, deverá a anotação ser feita pela Secretaria da Vara, nos termos do artigo 39 e §§ da CLT, não sendo cominadas astreintes, por não se tratar de obrigação de fazer de cunho personalíssimo.
Como corolário, são devidas as repercussões de tais valores sobre as férias acrescidas de 1/3, as gratificações natalinas e o FGTS (que deverá ser recolhido à conta vinculada da Reclamante, tendo em vista o pedido de demissão).
Julgo procedentes os pedidos contidos nos itens "1" e "2", e demais repercussões (itens "9", "10", "11" e "13"), do rol da inicial.
Pugna a ré pela reforma do julgado ao argumento de que é incontroverso que a recorrida laborava com desenvolvimento/programação e suporte de sistemas, logo, está comprovada a criação que poderá ser objeto da indenização de propriedade intelectual adimplida pela recorrente; que a autora declarou que desenvolveu projetos em favor de clientes da recorrente, criando inclusive programas para tanto; que a prova oral demonstra que a recorrida laborou em projetos que perduraram meses, logo o pagamento da propriedade intelectual não poderia ser considerado fraudulento; que juntou aos autos Contrato de Cessão de Direitos Autorais de Obras Futuras e nos termos do contrato em questão a recorrida cedeu à ora recorrente seus direitos de todo o desenvolvimento tecnológico e dos autos não se verifica qualquer vício de consentimento; que o julgador deixou de observar e de aplicar as disposições legais, e contratuais que norteiam o pagamento realizado a título de propriedade intelectual (direito autoral). Requer seja afastada a natureza salarial declarada das parcelas e indeferidos os reflexos perseguidos.
Sem razão.
A despeito de ter sido colacionado aos autos o contrato de direito autoral e propriedade intelectual firmado entre as partes (Id 102f664), ainda que a legislação preveja a possibilidade de pactuação de compensação do trabalho desvinculada da remuneração ou salário convencionado, nos termos do o art. 4º e parágrafo primeiro da Lei 9.609/98, o mencionado contrato prevê que o preço a ser pago ao autor seria objeto de aditamento contratual e/ou recibo mensal. Porém, inexiste qualquer prova documental que ampare os valores lançados pela ré nos recibos colacionados aos autos. A autora por meio de tal acordo cedeu e transferiu à recorrente todos os direitos patrimoniais sobre as criações intelectuais e as obras que desenvolvesse e elaborasse no curso e com relação ao contrato de trabalho. Assim, possibilitou à empregadora o uso e gozo da criação/obra indenizando o obreiro por meio de aditamento contratual ou consignada no recibo mensal.
Em que pese a ré sustentar sua natureza indenizatória, é fato na presente hipótese que a autora percebia pagamento mensal sem qualquer vinculação a obras criadas. Não há provas nos autos de que a autora desenvolveu sistemas e aparatos para tal que seriam disponibilizados à recorrente e à sua clientela na frequência constante dos recibos salariais. Portanto, a atividade laboral da autora, como analista de sistemas, desenvolvendo projetos e realizando manutenções configura tarefa laboral inerente à própria função da trabalhadora, não se confundindo com a criação intelectual e/ou materialização de uma obra. Os documentos juntados intitulados "Prestação de Contas de Direitos autorais" não comprovam que o trabalho desenvolvido pela autora configurasse uma criação intelectual ou obra. Não especificam os sistemas desenvolvidos pela trabalhadora, sendo lançados genericamente na prestação de contas.
Muitos desenvolvedores de software do setor de TI não produzem criações, trabalham com manutenção ou adicionando novas características ao software, ou ainda, os programas que desenvolvem são simples ou feitos em equipe, não podendo ser fixado preço de cessão dos mesmos.
Os valores lançados a título de propriedade intelectual e direito autoral no importe de R$300,00 por diversos meses, revela por si só, como bem observado pelo julgador de primeira instância, que não se refere à participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente.
Assim, considerando que o pagamento de direitos autorais pressupõe a existência de obra ou criação intelectual pelo empregado da qual tenha se utilizado o empregador, e não comprovado nada efetivamente nesse sentido, é certo quer os valores que lhe foram repassados com habitualidade, tratava-se somente de contraprestação ao trabalho realizado.
Nego provimento.
Em que pese o acordo de indenização a título de propriedade intelectual firmado entre as partes, o Tribunal de origem, com arrimo na primazia da realidade, manteve a conclusão da sentença acerca da natureza salarial da parcela intitulada "propriedade intelectual/direitos autorais", por se tratar, na verdade, de acréscimo de salário do empregado, sem qualquer vinculação a obras criadas.
Diante desse contexto, o processamento do recurso de revista encontra obstáculo na Súmula 126/TST.
Nego provimento.
1.2. UTILIDADES Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insiste no processamento do recurso de revista por violação dos artigos 5º, II, da CF/1988; 444 e 458, § 2º, da CLT; e divergência jurisprudencial.
O TRT assim fundamentou sua decisão sobre a matéria:
INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO DAS UTILIDADES CONCEDIDAS
Alega a autora no libelo que recebia a título de "utilidade concedidas" valores pagos com habitualidade, com caráter salarial, porém não integrava ao salário; que diante da fraude perpetrada pelo empregador, pretende a integração ao salário de tais parcelas.
Aduz a ré em defesa que as utilidades pagas estão previstas no parágrafo 2º da cláusula 5ª do contrato de trabalho da autora e não possuem natureza salarial.
O pleito foi indeferido a seguinte fundamentação:
(...) Verifica-se, na ficha financeira da Reclamante (id. a0f0ff9 a 2df6ace), que, de fato, há pagamentos sob as rubricas "propriedade intelectual / direitos autorais" e "utilidades concedidas". (...) Por fim, trouxe a Reclamada aos autos diversos recibos de compras apresentados pela Reclamante (id. d7ee9bc a e12651c), além de formulários de lançamento de utilidades concedidas (id. 8c18e0c e seguintes). Em depoimento pessoal, a Reclamante afirmou que analisava e desenvolvia sistemas, embora não os criasse, bem como que todos os valores que recebia vinham discriminados nos contracheques: (...) que suas atividades consistiam em análise, desenvolvimentos de sistemas e requisitos para tal; que não criava sistemas, mas fazia programas; que trabalhavam umas seis pessoas na equipe da depoente, e todas executavam as mesmas tarefas; que sua equipe era liderada pelo gerente de projetos, Sr. Manoel Pascoal, e a coordenação era feita pela Sra. Luciene; que todos os valores que recebia constavam do seu contracheque..." (sem o destaque). Já o preposto, também em depoimento pessoal, explicou que o pagamento da indenização por propriedade intelectual se refere ao desenvolvimento de projetos de TI, ao passo que as "utilidades concedidas" referem-se a reembolsos de despesas comprovadas pelo empregado. (...) que os créditos no valor de R$ 722,56 refere-se à propriedade intelectual pelo desenvolvimentos de projetos de TI, e o de R$ 1.467,45 refere-se a ao reembolso de notas de despesas com o vestuário para o trabalho, farmácia, curso referente a área e são apurados de acordo com as notas fiscais apresentadas pelo empregado, todos constantes do recibo II e cota utilidade, constantes dos recibos mas pagamento de id 4987343, juntado em 14/07/2014; que não havia um limite para reembolso das notas fiscais; que se a reclamante apresentasse R$ 10.000,00 de notas fiscais, ela seria reembolsada, desde que se destinasse a utilidades para o exercício do trabalho; que não havia valor máximo para apresentação de notas fiscais, até porque é necessário apresentar uma quantidade de notas do que foi gasto no período para o reembolso; (...) que o valor constante do contracheque era meramente informativo, uma vez que todos os créditos eram lançados nos cartões; (...). A testemunha Ronaldo Palma Gonçalves, em sentido diverso do que declarado pela Reclamante, alegou que nem tudo o que recebia constava dos contracheques. Ainda, confirmou que havia o reembolso de despesas comprovadamente realizadas através de notas fiscais: (...) que o salário não constava todo do contracheque; que uma parte era paga por meio de notas fiscais, a título de despesas pessoais, em valor fixo mensal; que esse valor era considerado como salário; (...) que havia um valor máximo para reembolso das despesas pessoais; que se entregasse um valor maior, não era reembolsado; que tinham o conhecimento normal da profissão, e nenhum conhecimento que ensejasse o pagamento de propriedade intelectual; (...) que geralmente o valor máximo das notas, e já aconteceu de apresentar uma quantidade de notas, sem receber o reembolso total; (...) que o desenvolvimento ou de um sistema consiste numa atividade intelectual e que apresenta um resultado. (...) Por outro lado, no que tange às "utilidades concedidas", verifica-se que, de fato, estas se referem a despesas do empregado com educação, vestiário, medicamentos, dentre outros. Assim dispõe o artigo 458, § 2º, da CLT: (...) Portanto, não possui natureza salarial a parcela intitulada "utilidades concedidas" paga à Reclamante, conforme lançamentos constantes da Ficha Financeira id. a0f0ff9 a 2df6ace. Pugna a autora pela reforma do julgado ao argumento de que não restou demonstrado a concessão de benefícios desvinculado do salário; que não é razoável que recebesse o salário de R$ 1.476,05 e quase o dobro (R$ 2.232,89) em benefícios; que os recibos de pagamento de id 4987343 / 6824ec5 e de id a0f0ff9 até 2df6ace corroboram a fraude denunciada, pois além do salário consta mensalmente o pagamento da parcela "utilidades concedidas", parcelas esta que possui natureza nitidamente salarial, haja vista a habitualidade no seu pagamento; que o depoimento pessoal do representante legal da reclamada, confirma a fraude no pagamento do salário; que o preposto fala em reembolso de nota fiscal apresentada, sendo certo que tais notas fiscais sequer foram juntadas aos autos; que a r. decisão de 1º Grau contraria o art. 457, parágrafo 2º, da CLT; que a recorrida não comprovou o fato impeditivo/modificativo ao direito da recorrente na forma do art. 818 da CLT, pois não demonstrou que a parcela "utilidades concedidas" era para ressarcir despesas por ela efetuada, pois não juntou aos autos qualquer despesa que a recorrente realizou durante o pacto laboral; que deve ser integrado ao salário a parcela "utilidades concedidas", bem como os reflexos nas férias, 13º salários, aviso prévio e FGTS + 40%.
Com razão em parte.
Assim dispõe o artigo 458, § 2º, da CLT:
Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço:
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V - seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI - previdência privada;
VII - (VETADO)
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.
Observadas as disposições do dispositivo legal reproduzido, era da ré o ônus da prova de que os valores quitados como reembolso de despesas com educação, transporte, vestuário, equipamentos e acessórios foram concedidos para compensar bens e serviços destinados para a execução das atividades laborais da autora, já que esta situação afasta o caráter salarial destes benefícios.
Em primeiro lugar a utilidade não era oferecida in natura, mas em pecúnia, por meio de reembolso. Observo que as notas constantes dos autos não totalizam os valores pagos na rubrica "utilidades concedidas". Ademais, a ré não comprova que as notas fiscais relativas ao vestuário, equipamentos e acessórios destinavam-se a utilização no local de trabalho. A prova revela ainda o reembolso de despesas efetuadas pela autora em lojas de produtos de armarinho, medicamentos, produtos de higiene pessoal (desodorante, sabonete, condicionador, fralda geriátrica, tinta de cabelo), perfumaria, pilha, academia, livros não didáticos, aparelho celular, etc.. Evidente que tais utilidades não se destinavam à prestação de serviços.
No que tange às notas emitidas como crédito universitário, melhor sorte não assiste a ré. A jurisprudência é no sentido de que o legislador no art. 458 da CLT visou incentivar a concessão de educação ao empregado com o fim último de aperfeiçoamento profissional. Na hipótese, não consta das notas emitidas qual o curso frequentado pela autora. Observo ainda da ficha de registro da autora, Id 2364b82, que esta ao ingressar na ré detinha educação superior completo.
A nota fiscal relativa ao curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos (Id 1190b64 - Pág. 3) promovido pela IBRATI (Instituo Brasileiro de Tecnologia da Informação) insere-se na exceção do §2º do art. 468 da CLT, portanto, sem natureza salarial, já que trata-se de curso voltado à área de atuação da autora.
Por fim, entendo que os pagamentos relativos ao plano de saúde, ao seguro de vida e à previdência privadas podem ser enquadrados como benefícios não computáveis nos salários quando fornecidos em pecúnia, como reembolso de valores antecipados pelo trabalhador.
As notas fiscais da prestadora de serviços Clínica Odontológica Equilíbrio Oral, por exemplo as de Id 8c18e0c- Pág. 7, Id 656f50a- Pág. 07, 9131992- Pág. 2 e 8c18e0c- Pág. 07, referem-se à tratamento/manutenção ortodôntica, ingressam no conceito do art. 458, §2º, inciso IV, da CLT - assistência odontológica prestada diretamente -, portanto, sem natureza salarial.
Logo, declaro a natureza salarial da parcela denominada "utilidades concedidas", a exceção dos valores de ressarcimento do plano de saúde, assistência odontológica prestada diretamente, seguro de vida, previdência privadas e do curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos, devendo ser retificada a CTPS, para que passe a constar a média de tais valores em sua remuneração e condeno a ré na repercussão destes, conforme pleiteado na exordial.
O Colegiado local declarou a natureza salarial da parcela denominada "utilidades concedidas", a exceção dos valores de ressarcimento do plano de saúde, assistência odontológica prestada diretamente, seguro de vida, previdência privadas e do curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos, por verificar que essas "utilidades" não se destinavam à prestação de serviços.
Diante desse contexto, o processamento do recurso de revista, mais uma vez, encontra obstáculo na Súmula 126/TST.
Nego provimento.
1.3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insiste no processamento do recurso de revista por violação dos artigos 461, 840, § 1º, e 818 da CLT, bem como por divergência jurisprudencial, ao argumento, em síntese, de que não foram preenchidos, simultaneamente, todos os requisitos para a equiparação salarial.
O TRT assim fundamentou sua decisão sobre a matéria:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Alega a autora no libelo que exercia as mesmas funções de analista de sistemas que o empregado Sr. Gustavo Peres, porém este recebia salário superior (R$ 6.000,00); que trabalhavam em idêntica função, com igual valor e mesma perfeição técnica e produtividade. Requer diferenças salariais e reflexos porque preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT.
Aduz a ré em defesa que argui a inépcia do pedido ao argumento de que a autora não esclareceu em qual período teria supostamente exercido as mesmas funções que o modelo, nem mesmo quais as atividades desempenhadas por si e pelo paradigma. No mérito, aduz que a autora era Analista de Sistema JR, ao passo que o modelo era Analista de Sistema SR, possuindo, portanto, mais conhecimento técnico e sendo mais graduado que a autora.
Foi afastada a preliminar de inépcia e deferida a diferença salarial com a seguinte fundamentação:
(...) O conceito de inépcia diz respeito ao aspecto de inteligibilidade da petição. Considerar-se-á inepta a inicial, quando apresentar defeito que impeça, que torne impossível o exame do mérito. As hipóteses para declaração de inépcia da inicial são aquelas taxativamente previstas no art. 330, § 1º, do CPC/2015. In casu, a arguição formulada pelo polo passivo não se enquadra em nenhum daqueles incisos, já que cabe ao empregador juntar documentos do empregado paradigma, a fim de que o Juízo identifique o período de prestação de serviços do mesmo. Ademais, a Reclamante deixou claro que ambos eram Analistas de Sistemas, sendo essa a identidade das funções. Rejeita-se a preliminar de inépcia. (...) Cabe à Autora a prova dos fatos constitutivos de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC). Como ensina a melhor doutrina, no pleito de equiparação salarial, o ônus do empregado é de provar a identidade de funções, quando esta é negada pela ré. Outrossim, cabe à Reclamada a prova dos fatos obstativos do direito à equiparação - inteligência da Súmula n. 6 do C. TST -.
In casu, a Ré trouxe aos autos as Fichas Cadastrais da Reclamante (id. 2364b82) e do paradigma (id.7365320), podendo-se observar, em tais documentos, que este foi admitido em 03/10/2011 no cargo de Analista Programador Sênior, ao passo que a Reclamante foi admitida em 07/12/2011 na função de Analista de Sistemas Júnior.
Entretanto, conforme entendimento consolidado no item III da Súmula 6 do C. TST, "a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação". Em depoimento pessoal, a Reclamante esclareceu que, em que pese trabalhar em equipe diversa da do paradigma, ambos efetuavam o mesmo tipo de trabalho:
(...) que o paradigma executava as mesmas tarefas da depoente; que ele trabalhava em outra equipe, porém na mesma sala; que ele não liderava nem coordenava a equipe dele; que o líder da equipe do paradigma era o Sr. Fernando Carlos, e o coordenador era o Manoel Pascoal; que a equipe da depoente atendia o cliente Bradesco e a do paradigma também; que fazia programas para a parte de seguro saúde do Bradesco, na linguagem de cobol; que embora trabalhassem para o mesmo cliente, o paradigma trabalhava em programas diferentes, mas também em cobol e na área de saúde; que todos os programas desenvolvidos pelos trabalhadores tinham a mesma complexidade; que sabe que os programas desenvolvidos pelo paradigma eram da mesma complexidade porque eles sempre conversavam entre si; que nunca desenvolveu junto com o paradigma, mas já aconteceu de criar um programa e se estivesse ocupada com outras funções, ele dava manutenção, assim como a depoente dava manutenção no programa desenvolvido por ele. Por outro lado, o preposto da Ré, também em depoimento pessoal, nada soube dizer acerca da linguagem técnica utilizada pelos paragonados, atraindo, portanto, a regra prevista no § 1º do artigo 843 da CLT de presunção de veracidade dos fatos narrados na exordial:
(...) que não tem conhecimento de qual a linguagem técnica utilizada pelo paradigma e pela reclamante; (...). Por fim, a testemunha Ronaldo Palma Gonçalves confirmou a identidade nas funções desempenhadas pelo modelo e pela Autora:
(...) que trabalhou na reclamada de setembro de 2011 a abril de 2013 na função de analista de sistemas, na mesma equipe da reclamante; que reclamante e paradigma utilizavam a linguagem cobol DB2; que ambos faziam desenvolvimento e manutenção de sistemas; (...) que a maioria das equipes trabalhavam com cobol, e outros era analistas de negócios, e geralmente não trabalhavam com linguagem; (...) que não sabe a nomenclatura dos cargos da sua equipe, mas, para o dep, todos eram analistas de sistemas, mas haviam também analistas de negócios; que todos os analistas de sistemas faziam exatamente as mesmas coisas, que os analistas de negócios atuavam mais junto ao cliente; que a equipe do deo trabalhava com sistemas de seguro saúde do Bradesco; que melhor esclarecendo, o Sr. Pascoal era o gerente, que o depoente trabalhava com ele, e não tinha equipe; (...) que o paradigma nunca foi líder ou coordenador qualquer projeto; (...). Dispõe o artigo 461 da CLT, in verbis:
(...)
Portanto, comprovada a identidade de funções entre os paragonados e não tendo a Ré demonstrado qualquer fato obstativo do direito pleiteado, são devidas à Reclamante diferenças salariais decorrentes da equiparação ao paradigma Gustavo Perez Domingues, cuja evolução salarial pode ser verificada na respectiva Ficha Cadastral id. 7365320, podendo, inclusive, ocorrer saldo negativo. Como corolário, são devidas as repercussões sobre as férias acrescidas de 1/3, as gratificações natalinas e o FGTS (que deverá ser depositado na conta vinculada da obreira, ante o pedido de demissão).
Julgo procedente o pedido contido no item "5", e demais repercussões (itens "9", "10", "11" e "13"), do rol da exordial.
Pugna a ré pela reforma do julgado ao argumento de que a exordial é inepta porque não descreve quais seriam as efetivas atividades desenvolvidas em igual grau de complexidade e qualidade que o modelo; que assim deve ser extinto o pedido sem resolução do mérito; que a recorrida declarou que ela e o modelo trabalhavam em equipes e projetos diferentes, que as áreas dos clientes atendidos eram diversas, que sabe o quanto desenvolvido pelo paradigma por ouvir dizer e que nunca teria desenvolvido projeto com o paradigma; que o simples fato de o preposto não saber mencionar a linguagem utilizada não poderia servir para confirmar os dados da exordial; que a autora não se desincumbiu de suas alegações acerca da mesma identidade de funções, perfeição técnica e produtividade; que o fato de terem desenvolvido sistemas na mesma linguagem não é suficiente para caracterização da equiparação salarial, eis que a linguagem de programação serve a desenvolver programas em diversos níveis de complexidade e finalidade; que existem analistas em diversos níveis técnicos, fato que encontra guarida nas fichas de registros colacionadas aos autos, a qual demonstra que na recorrente existem níveis diversos de profissionais.
Sem razão.
Não se encontra inepta a exordial na medida em que a autora aponta como atividade exercia a de analista de sistema, sendo este o quantum satis para análise da questão. A referência a esta atividade foi o suficiente para a apresentação da defesa. Não caracteriza inépcia da inicial quando a ré apresenta defesa sem qualquer alegação de dificuldade no entendimento da pretensão autoral, pois o art. 840 da CLT apenas exige "uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio".
No caso, a pretensão é perfeitamente inteligível tanto que permitiu a defesa da recorrente sem lhe acarretar qualquer prejuízo. Por essa razão inexiste cogitar da inépcia da inicial.
Quanto à distribuição do ônus da prova em matéria de equiparação salarial, transcrevo o elucidativo ensinamento de Maurício Godinho Delgado (In "Curso de Direito do Trabalho", 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009, p. 742):
A distribuição do ônus probatório em lides concernentes a equiparação salarial não é distinta das demais situações genericamente percebidas no contexto trabalhista. Como óbvio, a prova dos fatos constitutivos cabe ao autor da ação, ao passo que à defesa cabe a prova dos fatos modificativos, impeditivos, e extintivos do pleito equiparatório (arts. 818, CLT, e 333, CPC; Súmula 6, VIII, TST). A dificuldade que pode surgir, concretamente, situa-se no tocante à precisa identificação de tais fatos.
Não obstante, é indubitável que os fatos constitutivos são aqueles que, no seu conjunto, formam o tipo legal construído pela norma. No que diz respeito à equiparação, trata-se de requisitos (ou elementos) constitutivos: identidade de função; identidade de empregador, identidade de localidade, simultaneidade no exercício funcional.
Os demais fatos são aqueles que atuam sobre o tipo legal já concretamente configurado, que modificando seus efeitos jurídicos originariamente cabíveis, quer impedindo esses efeitos, quer extinguindo tais efeitos jurídicos originariamente cabíveis.
Na temática equiparatória, compõem tais fatos: diferença de perfeição técnica na realização do trabalho; diferença de produtividade no tocante a essa realização laboral; diferença de tempo de serviço não superior a dois anos; existência de quadro de carreira na empresa, com promoções alternadas por merecimento e antiguidade; paradigma ocupando função em decorrência de readaptação previdenciária por "deficiência física ou mental".
Nesse mesmo sentido já se pronunciou o C. TST, verbis: [...]
A autora desincumbiu-se de tal encargo probatório, pois a testemunha ouvida assegura que todos os analistas de sistemas faziam exatamente as mesmas coisas.
Neste diapasão incumbia à ré a prova de que o modelo detinha maior conhecimento técnico e era mais graduado que a autora, ônus do qual não se desincumbiu. Não trouxe aos autos qualquer documentação ou prova testemunhal neste sentido, razão pela qual mantenho a condenação.
Nego provimento.
Valendo-se corretamente das regras de distribuição do ônus da prova, o TRT manteve a condenação concernente à equiparação salarial, porquanto comprovada a identidade de funções entre reclamante e paradigma, sem que a reclamada tenha demonstrado qualquer fato obstativo do direito pleiteado.
Diante desse contexto, o processamento do recurso de revista, novamente, encontra óbice na Súmula 126/TST.
Nego provimento.
1.4. BENEFÍCIOS INDIRETOS Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insiste no processamento do recurso de revista por violação dos artigos 5º, II, e 7º, XXVI, da CF/1988, ao argumento, em síntese, de que a norma coletiva determina o pagamento de benefícios indiretos de forma alternativa, e não obrigatória.
O TRT assim fundamentou sua decisão sobre a matéria:
BENEFÍCIOS INDIRETOS
Alega a autora no libelo que a ré deveria fornecer mensalmente benefícios indiretos de acordo com a cláusula décima sexta da convenção coletiva de trabalho do ano de 2011/2013, no valor mensal de R$ 145,07 e cláusula décima sexta da convenção coletiva de trabalho do ano de 2013/2015, no valor mensal de R$ 167,48; que a ré jamais forneceu tal benefício indireto, razão pela qual faz jus ao pagamento dos benefícios indiretos de todo o período laboral.
Aduz a ré em defesa que fornecia tais benefícios sob a forma de Vale Alimentação, conforme autorização contida na própria norma coletiva.
O pleito foi indeferido com a seguinte fundamentação:
(...) Em depoimento pessoal, o preposto declarou que "o vale-alimentação e o vale-refeição era pagos em cartões recarregáveis". No entanto, não veio aos autos tal comprovação. Assim dispõe a cláusula 16ª da CCT 2011/2013 (id. baa798b): CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - BENEFÍCIOS INDIRETOS A empresa a partir de 1º de outubro de 2011, concederá a todos os empregados, individualmente, benefícios indiretos equivalentes ao valor mínimo de R$ 145,07 (Cento e Quarenta e Cinco Reais e Sete Centavos) mensais para jornada de 8 (oito) horas diárias; de R$ 108,94 (Cento e Oito Reais e Noventa e Quatro Centavos) mensais para jornada de 6 (seis) horas diárias, e em valores proporcionais nos casos em que exceda a jornada de 15 (quinze) horas semanais. §1º: O pagamento destes benefícios se obterá pela contratação, à escolha da empresa, de quaisquer dos benefícios listados no § 3º desta Cláusula. §2º: Será permitida a combinação de mais de um benefício, preservando-se no seu conjunto, sempre o valor mínimo previsto no caput desta Cláusula, como também será permitida a distribuição de benefícios diferenciados entre os beneficiários, não constituindo, tais escolhas, fundamento para qualquer ação judicial de isonomia. §3º: A lista de Benefícios Indiretos passa a ser a seguinte: a) Seguro de Assistência Médico-Hospitalar; b) Seguro para Assistência Odontológica; c) Auxílio-Formação; d) Auxílio Creche; e) Tíquete Alimentação (compras em supermercado); f) Fornecimento de Cesta-Básica; g) Ampliação do valor-hora do tíquete refeição e/ou alimentação. I) Entende-se como auxílio-formação: formação em nível fundamental, médio, superior, pós-graduação e de extensão. Poderão ainda substituir o benefício citado por, no mínimo, 120 horas de capacitação no ano ou carga horária proporcional aos meses trabalhados. II) O benefício previsto na alínea "c" deste parágrafo deverá ser fornecido dentro da programação de treinamento da empresa ou iniciando-se no máximo até o primeiro dia útil de dezembro de 2011. III) Para efeito do cumprimento da alínea "c" e dos incisos anteriores, o SINDPD e/ou o SEPRORJ, firmarão convênios com instituições de ensino e de treinamento a fim de credenciá-las para o cumprimento do benefício previsto nesta Cláusula. IV) O empregado que receber investimentos descritos na alínea "c", visando seu aperfeiçoamento profissional, inclusive em cursos e provas de certificação técnica, em valores acima de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), deverá, a critério da empresa e desde que haja formal concordância do beneficiário, nos casos de pedido de desligamento, reembolsar o empregador os valores investidos sob este título, mediante acordo a ser firmado entre as partes. V) Caso a empresa opte pela concessão do benefício previsto na alínea "d" deste parágrafo, este deverá ser fornecido à empregada-mãe até os seis meses de idade da criança. Ora, pela Ficha Financeira da Reclamante (id. a0f0ff9 a 2df6ace), verifica-se que ela recebia assistência médica, apenas parcialmente por ela custeada, bem como "utilidades concedidas" referentes a despesas com medicamentos, saúde e educação que superam, e muito, os valores previstos nas normas coletivas. Portanto, não há que se falar em pagamento de benefícios indiretos, pelo que julgo improcedente o pedido lançado no item "18" do rol da inicial. Pugna a autora pela reforma do julgado ao argumento de que a ré não comprovou o pagamento dos benefícios indiretos estabelecidos nas convenções coletivas de trabalho de id baa798b até 8faabb0; que o plano de saúde é benefício previsto na convenção coletiva que não possuía qualquer relação com os benefícios indiretos.
Com razão em parte.
O seguro assistência médico hospitalar e odontológico está previsto como benefício indireto nas letras "a" e "b" do § 3º da cláusula 16ª da CCT estando, portanto, dentro da cesta "benefícios indiretos".
À exceção do seguro assistência médico hospitalar e odontológico e o curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos, os demais benefícios indiretos descritos no documento "Lançamento de Utilidade Concedidas" não encontram qualquer relação com o rol de benefícios descritos na CCT. As despesas com medicamentos não está inserida no conceito de "seguro" assistência médico hospitalar e odontológico. Também os gastos efetuados diretamente com a Clínica Odontológica Equilíbrio Oral não se insere naquele conceito, já que se trata de serviço prestado diretamente pelo profissional da área e não via seguro assistência odontológica.
No que tange às cotas relativas à educação, do fornecedor Universidade Estácio de Sá, não fez prova a ré de que se tratava de curso visando o aperfeiçoamento profissional da autora, requisito que se infere da cláusula 16ª, incisos I a IV. Excetua-se o caso do curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos.
Feitas estas observações e considerando os valores descritos nos "Lançamento de Utilidade Concedidas", verifico que em certos meses os benefícios indiretos (seguro saúde e curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos) não atingiram o valor mínimo previsto na CCT.
Logo, dou provimento ao recurso para deferir a título de indenização o pagamento de diferenças da parcela "benefícios Indiretos" (seguro saúde e curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos) nos meses em que tais valores não atingirem o limite previsto nas CCT.
O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para lhe conceder o pagamento de diferenças da parcela "benefícios Indiretos" (seguro saúde e curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos), nos meses em que essa não atingiu o limite previsto na própria CCT.
Ficou consignado no acórdão regional que, à exceção do seguro assistência médico hospitalar e odontológico e o curso de aperfeiçoamento de gerência de projetos, "os demais benefícios indiretos descritos no documento 'Lançamento de Utilidade Concedidas' não encontram qualquer relação com o rol de benefícios descritos na CCT".
Logo, o processamento do recurso de revista, também nesse aspecto, fica obstado pela Súmula 126/TST.
Nego provimento.
Do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
2. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE A autoridade local negou seguimento ao recurso de revista da reclamante, nos seguintes termos:
Recurso de: ELENICE RIVAS DA SILVA
[...]
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho.
A Lei 13.015/2014, aplicável aos recursos interpostos das decisões publicadas a partir de 22/09/2014 (consoante interpretação do TST estampada no artigo 1º do Ato 491/SEGJUD.GP), inseriu o §1º-A no artigo 896 da CLT, com a seguinte redação:
"Art. 896. (...) § 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte." (g.n.) Diante deste contexto, não podem ser admitidos recursos cujas razões não indiquem o "trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia", que não apontem de forma "explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do TST" que conflite com a decisão regional ou que não contenham impugnação de todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, com demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
No caso em apreço, não cuidou o recorrente de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a súmula do Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que aponta de forma genérica contrariedade á Súmula 338 do TST, sem, sequer, indicar o inciso supostamente contrariado.
Em razão do exposto, não há como se admitir o apelo, no particular, face a patente deficiência de fundamentação.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista.
Na minuta de agravo de instrumento, a reclamante insiste no processamento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 338/TST.
O TRT assim fundamentou sua decisão sobre a matéria:
HORAS EXTRAS
Alega a autora no libelo que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 9h às 19h, com 1 hora de intervalo intrajornada. Pretende o pagamento das horas extraordinárias, consideradas estas as que ultrapassarem a 40ª hora semanal, aplicando-se o divisor de 200 horas, nos termos do que previsto nas normas coletivas.
Aduz a ré em defesa que a autora não consignava os horários de trabalho em qualquer tipo de registro, em razão de sua qualificação técnica, embora trabalhasse de segunda a sexta-feira das 8h às 17h, com 1 hora de pausa, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de horas extraordinárias.
O pleito foi deferido em parte com a seguinte fundamentação:
(...) Pois bem. Conforme se verifica na defesa, o empregador confessa que não registrava o horário de trabalho da ex-empregada, entretanto, a razão para tanto (qualificação técnica) não se insere em hipótese que dispensaria tal controle (empresa com menos de 10 empregados, exercício de atividade externa ou de cargo de gerência). Portanto, adotando-se o entendimento contido na Súmula n. 338, I, do C. TST, tem-se que a não exibição dos controles de frequência, cujo encargo era da Reclamada, na forma da lei - art. 74, § 2º, da CLT, acarreta a inversão do ônus probatório em favor da Reclamante, presumindo-se verdadeiro o horário declinado na inicial, sendo certo que tal presunção, relativa, pode ser elidida por prova em sentido contrário, a cargo da Reclamada. Em depoimento pessoal, a Autora confirmou a jornada apontada na inicial: (...) que trabalhava das 09:00h às 19:00h, de segunda a sexta-feira mas o horários era bem flexível, com intervalo de 01 hora para refeição; que se chegasse cedo poderia sair um pouco mais cedo, ou que se chegasse tarde, poderia sair mais tarde; que se precisasse concluir um projeto, poderia chegar mais tarde no dia seguinte para compensar; (...). Já o preposto, também em depoimento pessoal, confirmou que havia mais de 10 empregados na Reclamada: (...) que os empregados cumprem 08 horas diárias de trabalho, com 01 hora de intervalo, havendo flexibilidade, podendo ser das 09:00h às 18:00h ou das 08:00h às 17:00h, sempre com 01 hora de intervalo; que na fábrica a reclamada possuía mais de 30 profissionais; que não havia controle de ponto. Por fim, a testemunha Ronaldo Palma Gonçalves confirmou que a Reclamante permanecia trabalhando após às 18h: (...) que trabalhava das 09:00h às 18:00h, de segunda a sexta-feira, com intervalo de 01 hora para refeição, mas havia flexibilidade de horário; que normalmente quando saía às 18:00h, reclamante permanecia trabalhando; que quando chegava, a reclamante já se encontrava trabalhando; (...) que acha que 80% das vezes quando o depoente saía, a reclamante permanecia; que na equipe da reclamante e depoente devia ter cerca de 15 pessoas; (...). De tal sorte, tem-se por verdadeira a jornada de trabalho indicada na inicial: de segunda a sexta-feira, das 9h às 19h, com 1 hora de intervalo intrajornada. Consequentemente, condeno a Reclamada a pagar à Autora as horas extraordinárias, consideradas estas as que ultrapassarem a 40ª (quadragésima) hora semanal, ante o limite disposto nas cláusulas 25ª da CCT 2011/2013 e 26ª da CCT 2013/2015 (id. baa798b e 8faabb0). O adicional a ser aplicado é de 50% (cinquenta por cento), por haver labor de segunda-feira a sexta-feira. Ante a jornada a que estava submetida a Autora, por força da norma coletiva, deverá ser aplicado o divisor 200 horas, bem como deverão ser deduzidos os valores pagos a título de horas extraordinárias, de modo a evitar o enriquecimento sem causa. Ainda, não deverão ser considerados os períodos em que o contrato de trabalho esteve suspenso ou interrompido. A base de cálculo para as horas extraordinárias deverá observar o disposto na Súmula 264 do C. TST, in verbis: TST Enunciado nº 264 - Remuneração do Serviço Suplementar - Composição A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Ante a habitualidade com que eram prestadas, as horas extraordinárias deverão refletir sobre o repouso semanal remunerado, as férias acrescidas de 1/3, os 13º salários e o FGTS (que deverá ser recolhido à conta vinculada da empregada, ante o pedido de demissão). Vedado o reflexo do repouso semanal remunerado resultante dos reflexos das horas extraordinárias sobre outras parcelas, sob pena de se incorrer no efeito cascata, conforme entendimento já consolidado através da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do C. TST, in verbis: OJ-SDI1-394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Assim, julgo procedentes em parte os pedidos lançados nos itens "6", "7" e "8" e demais repercussões (itens "9", "10", "11" e "13"), todos do rol da exordial. Pugna a ré pela reforma do julgado ao argumento de que ainda que não tenha juntado os controles de ponto as declarações da testemunha se mostrou contraditória; que a recorrida reconhece a flexibilidade para realizar a jornada, inclusive com compensação de horas; que a autora não comprovou o trabalho extraordinário com habitualidade; que em razão de sua qualificação técnica não estava sujeita a controle de horário, detendo autonomia na jornada o que é comum na área de tecnologia.
Com razão.
Na forma do art. 74, § 2º, da CLT e Súmula 338 do TST, a falta de apresentação dos controles de jornada ou seu preenchimento incorreto geram para ela o ônus de demonstrar por outros meios probatórios a jornada efetivamente laborada pelo trabalhador. Não se desincumbindo dessa tarefa, é inevitável se presumir verdadeira a jornada declarada na exordial.
Para uma melhor compreensão da matéria reproduzo o depoimento pessoal do autor e das testemunhas:
*depoimento pessoal do autor:
(...) que trabalhava das 09:00h às 19:00h, de segunda a sexta-feira mas o horários era bem flexível, com intervalo de 01 hora para refeição; que se chegasse cedo poderia sair um pouco mais cedo, ou que se chegasse tarde, poderia sair mais tarde; que se precisasse concluir um projeto, poderia chegar mais tarde no dia seguinte para compensar (...). *depoimento da testemunha:
(...) que trabalhava das 09:00h às 18:00h, de segunda a sexta-feira, com intervalo de 01 hora para refeição, mas havia flexibilidade de horário; que normalmente quando saía às 18:00h, reclamante permanecia trabalhando; que quando chegava, a reclamante já se encontrava trabalhando (...) que acha que 80% das vezes quando o depoente saía, a reclamante permanecia. O fato de o autor realizar um trabalho de qualificação técnica não exime a empresa de manter o controle da jornada como bem observado pela julgadora de primeira instância. Porém, reconhece a autora a flexibilidade de sua jornada assim como a possibilidade de compensação. Consta dos autos o acordo de compensação de horas firmado pelo autor, Id 38c8477. A testemunha ouvida aduz que encerrava suas atividades às 18h e reconhece que 80% das vezes a autora continuava a trabalhar, o que importa dizer que 20% das vezes a autora saía antes das 19h.
A prova colhida desmerece a narrativa da exordial.
Ora, com tais informações chegasse à conclusão que a jornada apontada na exordial não condiz com a realidade ocorrida, já que nem sempre saía às 19h, além de compensar a jornada como confessado. Desta forma, restou convencida esta Relatora que a autora não faz jus a horas extras. Logo, dou provimento para excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos daí decorrentes.
Consoante a Súmula 338, I, do TST, a não apresentação dos controles de frequência gera uma presunção relativa de que a jornada informada pelo trabalhador é verdadeira, a qual, na hipótese dos autos, foi desconsiderada, por não refletir a realidade, segundo concluiu o TRT. Do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer dos agravos de instrumento e, no mérito, negar-lhes provimento. Brasília, 10 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE LUIZ RAMOS
Ministro Relator