Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA OPOSTOS PELO OGMO. ADICIONAL DE RISCO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROCEDIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO RESPECTIVO ÓBICE. PRECLUSÃO. VÍCIO NÃO NASCIDO NA DECISÃO EMBARGADA. O reclamado sustenta a ocorrência de vício na fundamentação do acórdão de retratação e da respectiva decisão complementar. Afirma que a análise do mérito do recurso de revista ocorreu sem fundamentação quanto ao óbice ao conhecimento do apelo. A rigor, na decisão embargada, esta Turma já se debruçara sobre embargos de declaração opostos pelo OGMO em face do acórdão em que se procedera juízo de retratação para não conhecer ao recurso de revista do reclamado. Naquela ocasião, deu-se provimento ao ED da parte para esclarecer acerca da desnecessidade de empregado paradigma recebendo adicional de risco para o reconhecimento da parcela ao trabalhador portuário avulso. Percebe-se que a parte, ao opor novo ED, invoca vício não nascido no acórdão complementar que tampouco foi veiculado nos primeiros embargos. Desse modo, verifica-se a preclusão da matéria. Embargos de declaração conhecidos e não providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Embargos de Declaração Cível em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-EDCiv-EDCiv-ED-RR-1683-04.2012.5.01.0033, em que é Embargante ORGÃO GESTOR DE MÃO- DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, ITAGUAÍ, FORNO E NITERÓI e Embargado ITAMAR ALVES PEREIRA.
A 2ª Turma deu provimento aos embargos de declaração do OGMO para prestar esclarecimentos, sem conceder efeito modificativo.
A parte opõe embargos de declaração. Alega a existência de vício na fundamentação. Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.
2 - MÉRITO
A 2ª Turma deu provimento aos embargos de declaração do OGMO para prestar esclarecimentos, sem conceder efeito modificativo.
Eis os fundamentos adotados para tanto:
Esta 2ª Turma reviu acórdão anteriormente exarado para não conhecer do recurso de revista do OGMO, mantendo o acórdão em que se deferiu o adicional de risco ao reclamante, trabalhador portuário avulso. Eis os fundamentos adotados para tanto:
Quanto ao tema, a 2ª Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para excluir da condenação o adicional de risco para o trabalhador avulso, conforme os seguintes fundamentos sintetizados na ementa: ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. LEI Nº 4.860/65. TRABALHADORES AVULSOS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Segundo a Lei nº 4.860/65, o adicional de risco portuário é devido aos servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados, entendidos como tais aqueles concedidos ou explorados pela União (Lei nº 8.630/93). Trata-se de norma de natureza especial, de aplicação restrita, não se estendendo aos trabalhadores avulsos que prestam serviços em terminais privativos. Esse é o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1, in verbis: "ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ARTS. 14 E 19 DA LEI N° 4.860, DE 26.11.1965. INDEVIDO. (DEJT Divulgado em 16, 17 e 20.09.2010). O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo".
O acórdão regional assim consignou no dispositivo: "por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, dar provimento ao do autor para condenar o réu ao pagamento do adicional de risco previsto no artigo 14, da Lei nº 4.860/65, no percentual de 40% sobre o salário-hora diurno, com reflexos em férias + 1/3, 13º salários, FGTS, RSR e adicional noturno, observando-se o período imprescrito; e negar provimento ao apelo do réu. Mantêm-se os valores das custas e da condenação já fixados pela sentença recorrida, invertendo-se o ônus de sucumbência. Juros de 1% simples e correção monetária na conformidade da legislação em vigor a cada época, na forma da Súmula nº 381, do TST. Não incidem INSS e IR sobre os juros de mora, em face de sua natureza indenizatória. Autorizada a dedução das parcelas pagas sob a mesma rubrica, para que se evite o enriquecimento sem causa, bem como a dedução das cotas relativas ao INSS e IR. Não incide INSS sobre as seguintes parcelas: FGTS, férias indenizadas + 1/3. Sobre as demais parcelas o INSS incide, devendo o réu comprovar o recolhimento, sob pena de execução". Discute-se sobre o direito ao adicional de risco para os trabalhadores avulsos de portos privativos. Examinando com lupa os fundamentos lançados pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Processo nº RE-597124 (Tema 222), entendo que a controvérsia em questão merece ser revisitada.
A leitura do leading case, que ensejou a tese vinculante do Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, embora assegure o direito ao adicional de risco aos trabalhadores avulsos a partir da isonomia com os empregados com vínculo de emprego permanente dos portos organizados, pois esse era o caso em debate, em diversas passagens deixa transparecer que o direito ao adicional de risco decorre da exposição efetiva dos trabalhadores ao agente de risco, pouco importando a forma de contratação, se institucional ou contratual, prevalecendo a isonomia de tratamento entre aqueles que se expõem ao risco comum existente no âmbito do trabalho portuário. A partir dessa isonomia de tratamento, chegou o Supremo Tribunal Federal ao entendimento de que os trabalhadores portuários avulsos devem ser remunerados com o adicional de risco quando presentes as condições de trabalho ensejadoras do seu pagamento.
A Corte Suprema também fez relevante escorço histórico sobre a evolução da legislação portuária, destacando que a realidade vivida ao tempo da Lei nº 4.860/1965, não mais predominou com a vigência da Lei nº 8.630/1993, que estabeleceu um novo marco jurídico de exploração das atividades portuárias, autorizando a participação de outros atores, como os operadores portuários privados.
Ainda foi destacado, pelo Supremo Tribunal Federal, que o mesmo ocorreu com a edição da legislação atualmente vigente, a Lei nº 12.815/2013, que, mais uma vez, alterou a legislação sobre a exploração direta e indireta pela União dos portos e instalações portuárias, mas manteve a previsão legal do adicional de risco aos empregados submetidos a essa condição.
Ao fazer esse escorço histórico, destacou o Supremo Tribunal Federal que, não obstante a robusta evolução do regramento jurídico em torno da exploração dos serviços portuários, com revogação de inúmeros dispositivos da CLT que tratavam da matéria (arts. 254 a 292, relativos aos serviços de estiva e capatazia), foi mantido intacto o direito ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, a sugerir que a interpretação desta norma jurídica deve acompanhar a evolução legislativa que rege a exploração dos serviços portuários, não cabendo, no nosso entender, a distinção entre servidores públicos ou empregados dos portos organizados ou mesmo entre empregados de portos privativos e trabalhadores avulsos.
O Supremo Tribunal Federal, ao proferir a aludida decisão, invoca não apenas o inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal, que assegura expressamente a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso", mas, também, o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inciso II, da CRFB) e o "direito fundamental social aos adicionais de remuneração (art. 7º, XXIII, da CRFB)", alçando a proteção jurídica dos trabalhadores expostos a atividade de risco, dentre eles os trabalhadores portuários, à seara constitucional.
Por considerar que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE-597124/PR, estabelece um novo horizonte, especificamente para as atividades de risco nas relações empregatícias e trabalhistas no âmbito portuário, com impacto direto sobre a extensão do direito ao adicional de risco a todos os trabalhadores submetidos a trabalhos em área de risco, peço vênia para transcrever os judiciosos fundamentos lançados no voto condutor lavrado pelo Ex.mo Ministro Edson Fachin, relator, destacando em negrito os fundamentos que, no meu entender, ensejam uma revisão do posicionamento até então reinante nesta Corte Superior; in verbis: V O T O
1. O presente voto, ao dispor aos eminentes pares e às partes a respectiva íntegra, expressa fundamentação nos termos do inciso IX do art. 93 da Constituição da República Federativa do Brasil, e se contém em aproximadamente 17 (dezessete) páginas. A síntese e conclusão podem ser apresentadas, sem prejuízo da explicitação no voto contida, à luz do procedimento que se fundamenta nos termos do insculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, em cuja abrangência se insere a celeridade de julgamento, mediante sucinta formulação que tem em conta as seguintes premissas e arremate:
1.1. Premissas: Primeira: A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício de atividades notoriamente peculiares. Segunda: Verifica-se no que interessa ao debate posto para a apreciação desta Suprema Corte, que até a década de 1990 havia, basicamente, duas formas de prestação de trabalho na região portuária: serviços de capatazia prestados por servidores públicos vinculados às Companhias Docas; e trabalhadores avulsos para a realização das demais atividades. A Constituição de 1988 trouxe importante regulação das relações de trabalho em geral, e especialmente quanto à questão ora em discussão, em seu art. 7º, inciso XXXIV, previu expressamente "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Terceira: Constata-se que esta específica e expressa cláusula de isonomia da Constituição de 1988 sagrou-se reforçada com o advento da Lei 8.630/1993, em que novos atores sociais foram expressamente incorporados às relações portuárias, dentre os quais se destacam os órgãos gestores de mão-de-obra - OGMOs, que são entidades com finalidade pública, sem fins lucrativos, cujo objetivo principal é o centralizar e administrar a prestação de serviços nos portos organizados do Brasil; os operadores portuários; e os trabalhadores portuários, que se continuaram distinguidos entre os contratados com vínculo permanente (servidores e empregados) e os avulsos. Quarta: A mudança implementada pela Lei 8.630/1993 não se restringiu à seara legislativa, uma vez que esta norma inaugurou um modelo regulatório das relações de trabalho na região portuária bastante distinto daquele que vigia no Brasil até então, mas mantendo algumas normas do regime anterior. Como prova disso, os arts. 74 e 75 da Lei 8.630/1993 apesar de terem revogado diversas normas esparsas do regime anterior, optou por não revogar aquela norma que previa o direito ao adicional de riscos para os trabalhadores portuários. Quinta: O argumento pela impossibilidade de estender o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos tem como fundamento o art. 19 da Lei 4.860/1965, que segundo interpretação, a meu ver equivocada, exclui expressamente os trabalhadores avulsos do seu âmbito de incidência normativa. Eis a redação do referido dispositivo: "Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração. Parágrafo único. Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, estes serão aplicados supletivamente, assim como será a legislação do trabalho para os demais empregados, no que couber."
Sexta: Por meio de uma leitura adequada da legislação específica à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, não calha como excludente o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente, pois há imposição constitucional de igualdade de direitos entre eles, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 1.2. Base constitucional: artigos 5º, caput e II; e 7º, XXXIV, ambos da CRFB. 1.3. Base doutrinária: o voto se assenta no pensamento dos autores nele citados; mencionam-se aqui especialmente Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury. 1.4. Base em precedentes: a discussão é inédita no Supremo Tribunal Federal. A decisão recorrida da SBDI-1 do TST assim está ementada: RECURSO DE EMBARGOS. I) PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO X TRABALHADOR COM VÍNCULO EMPREGATICIO PERMANENTE. (...) II) PORTUÁRIO. ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO AO TRABALHADOR AVULSO. POSSIBILIDADE. 1. A questão trazida a debate diz respeito à possibilidade, ou não, de extensão do adicional de risco portuário ao trabalhador avulso.
2. A tese proposta na divergência, que autorizou o conhecimento do Recurso de Embargos, vai de encontro à que foi defendida no tema prescricional, pois a igualdade substancial atribuída ao trabalhador avulso (CF, art. 7º, XXXIV) garante-lhe todos os direitos e vantagens que são deferidas ao trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente, nos termos da máxima latina "ubi eaden ius, ibi idem dispositivo" (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal).
3. Ademais, o simples fato de o art. 14 da Lei 4.860/1965 somente prever o pagamento do adicional de risco para o trabalhador portuário típico, não se mostra como fator impediente para que o direito seja estendido ao trabalhador avulso que labora ao lado ou muito próximo deste que o recebe, por força do aludido preceito, não se tratando de imprimir eficácia geral à norma especial, mas, sim, de observância dos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que se trata de trabalho prestado em condições semelhantes de sujeição ao risco portuário, devendo, inclusive, ser lembradas as regras jurídicas estabelecidas nos arts. 4º e 5º da L.I.C.C. e 8º da CLT. 4. Nesse sentido, aliás, é a diretriz abraçada pela Orientação Jurisprudencial 316 desta Col. Seção Especializada, segundo a qual "o adicional de risco dos portuários, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, deve ser proporcional ao tempo efetivo no serviço considerado sob risco e apenas concedido àqueles que prestam serviço na área portuária". É dizer, para a percepção do adicional de risco, basta prestar serviço na área portuária, independentemente da relação jurídica que une o prestador de serviços, se trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso.
5. Assim, deve ser restabelecido o acórdão regional, no particular, que deferiu o adicional de risco portuário ao trabalhador avulso.
6. Recurso de embargos provido.
1.5. Conclusão do voto: nego provimento ao recurso extraordinário, e, como consequência, proponho a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso." O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): O presente recurso extraordinário controverte sobre a possibilidade, ou não, de extensão do adicional de riscos, previsto no art. 14 Lei 4.860/1965, em tese destinado exclusivamente ao trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente, ao trabalhador portuário avulso. A questão que originou a discussão do presente tema, com repercussão geral reconhecida por esta Suprema Corte, teve início em sede de reclamação trabalhista ajuizada, em 09.01.2002, por Cláudio Gonçalves e outros contra Órgão de Gestão de Mão-de-obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina - OGMO/PR e outros, na qual os trabalhadores portuários avulsos pleiteavam reconhecimento ao direito de perceberem o adicional de riscos pago aos demais trabalhadores portuários, ou, alternativamente, fosse-lhes deferido o adicional de periculosidade e/ou insalubridade.
Os reclamantes afirmaram ser trabalhadores portuários avulsos que desenvolviam suas atividades na área do porto organizado, em locais considerados insalubres e perigosos. Narraram que o trabalho portuário avulso é regido pela Lei 8.630/1993, mas que a atividade, no interior do porto, também era regulada pela Lei 4.860/65, a qual prevê adicional de riscos no percentual de 40% sobre a remuneração dos trabalhadores portuários.
O pedido referente ao adicional de riscos constante da reclamação trabalhista foi julgado improcedente em primeira instância, deferindo-se o pedido quanto ao adicional de insalubridade, entendendo-se também que a prescrição bienal não incidia no caso, na medida em que a parte final do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal refere-se somente a contrato de trabalho típico, aplicando-se, para os trabalhadores portuários avulsos, a prescrição quinquenal, por se tratar de contrato de trabalho especial.
Interpostos recursos ordinários, o Tribunal Regional do Trabalho deu provimento parcial ao recurso adesivo dos então reclamantes para acrescer à condenação o pagamento do adicional de riscos e reflexos; deu parcial provimento ao recurso ordinário das então reclamadas para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e reflexos e autorizar a retenção dos descontos fiscais pelo montante final dos créditos tributáveis; mantendo a sentença com relação à prescrição quinquenal.
Interposto recurso de revista, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho conheceu do recurso interposto por Rodrimar S/A - Agente e Comissária, quanto ao tema "prescrição - trabalhador avulso portuário", determinando a incidência da prescrição bienal, contada a partir do dia da prestação de serviços; e quanto ao tema do adicional de risco - extensão aos trabalhadores portuários avulsos -, deu-lhe provimento, por violação do art. 19 da Lei n. 4.860/65, para determinar o restabelecimento da sentença na parte que julgara improcedente o pedido do adicional de riscos, conforme se depreende da ementa do julgado, cujo teor transcrevo:
RECURSO DE REVISTA DA RODRIMAR S.A - AGENTE E COMISSARIA. PRESCRIÇÃO. TRABALHADORES PROTURÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento há muito pacificado por este C. Tribunal, a prescrição definida no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988 é aplicável trabalhadores avulsos, sendo certo no caso dos portuários, ele é bienal, em razão da peculiaridade da prestação de serviço.
ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO A TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 19 DA LEI N. 4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei n. 4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, assim considerados os trabalhadores com vínculo de emprego com a "Administração do Porto", para repetir a expressão do artigo 19 daquele Diploma Legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores portuários avulsos apenas em razão do fato de estarem no mesmo espaço dos portuários com vínculo seri conceder à norma especial eficácia geral, o que contraria um dos princípios elementares de Hermenêutica Jurídica. Precedentes. Recurso de Revista da Rodrimar S.A. - Agente e Comissária provido. Recurso de revista do Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Serviço Portuário do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina - OGMO/PR prejudicado.
Esta decisão foi impugnada por meio de Embargos à SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, os quais foram conhecidos e providos quanto ao tema da extensão ao trabalhador avulso do adicional de risco portuário, restabelecendo o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho, o qual havia reconhecido o direito ao adicional de riscos, sob entendimento de que para a percepção do referido adicional bastaria prestar serviço na área portuária, independentemente de se cuidar de trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente ou trabalhador avulso. Contra esta decisão foram interpostos 3 (três) recursos extraordinários, um primeiro pelo OGMO/PR; um segundo por Rodrimar S.A. - Agente e Comissaria; um terceiro por Cláudio Gonçalves e outros.
Apenas o recurso extraordinário do OGMO/PR foi admitido.
O Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Serviço Portuário do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina - OGMO/PR interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, da CRFB, alegando violação dos artigos 5º, II e 7º, XXIII e XXXIV, da Carta da República. Sustenta a impossibilidade de pagar-se o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, aos trabalhadores portuários avulsos, por entender que se trata de verba trabalhista devida, exclusivamente, aos trabalhadores portuários com vínculo permanente. Essa a controvérsia que está posta para análise do Supremo Tribunal Federal.
A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício de atividades notoriamente peculiares.
Desde a década de 1960, há legislação específica destinada aos trabalhadores portuários no Brasil, dentre as quais se destacam a Lei 4.830/1965 e o Decreto-Lei 3/1966, tendo sido na Lei 4.830/1965 previsto o adicional de riscos para os trabalhadores portuários, no seu art. 14 e parágrafos, a saber:
Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.
§1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.
§2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco.
§3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco.
É certo que a previsão do adicional de riscos pela legislação específica teve como objetivo resguardar, ainda que de forma compensatória, o trabalhador portuário contra as situações de riscos a que estava submetido. O regime de trabalho portuário existente à época da Lei 4.830/1965, diploma legal que prevê o adicional de riscos ora em debate, era substancialmente diverso daquele que se estabeleceu a partir da década de 1990, especialmente com a Lei de Modernização dos Portos, Lei 8.630/1993, atualmente revogada pela Lei 12.815/2013, porém vigente no período em que foi ajuizada a reclamação trabalhista que deu origem à discussão ora posta. Segundo Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury, a prestação do trabalho portuário, no sistema anterior à Lei 8.630/1993, ocorria de acordo com as seguintes linhas gerais: "(a) nos serviços de estiva, havia prerrogativa concedida aos sindicatos obreiros de indicação, com exclusividade, dos trabalhadores que comporiam as equipes de trabalho; apenas os trabalhadores matriculados na Delegacia do Trabalho Marítimo ou na Capitania dos Portos poderiam obter postos de trabalho, e era concedida preferência legal (art. 257 da CLT) aos trabalhadores sindicalizados; (b) realização dos serviços de capatazia (trabalho no cais, armazenamento e carregamento das mercadorias) pelas autoridades portuárias, todas pertencentes à esfera da Administração Pública, o que conduzia a uma bipartição de responsabilidade, do momento em que a mercadoria era transportada do cais (onde estava sob a responsabilidade da Administração, em regra por intermédio de uma de suas várias "Companhias Docas") para o interior da embarcação (local em que a responsabilidade pertencia ao armador); (c) como decorrência dessa bipartição de responsabilidade, havia também duas formas de prestação de trabalho; serviços de capatazia, fornecidos por servidores das empresas estatais ligadas aos portos, e demais atividades (como estiva, conserto, conferência), exclusivamente desempenhadas por trabalhadores avulsos; com o passar do tempo foi aumentando também a participação do trabalho avulso na capatazia, que coexistia com os trabalhadores (ligados por vínculo contratual ou institucional) das Companhias Docas; (d) quadro legal fortemente regulamentado, quer por leis esparsas, quer por atos administrativos, restando pouco (ou nenhum) espaço à negociação coletiva;
(e) expressiva presença de órgãos estatais na administração dos assuntos voltados à atividade portuária (o que inclui as relações de trabalho nos portos), como a Superintendência Nacional da Marinha Mercante ( SUNAMAM), a Empresa dos Portos do Brasil S/A ( PORTOBRÁS), os Conselhos Superior e Regionais do Trabalho Marítimo e as Delegacias do Trabalho Marítimo, órgãos vinculados ao Ministério do Trabalho, que disciplinavam questões concretas surgidas no trabalho portuário. Todos estes entes administrativos foram extintos no período compreendido entre fins da década de 1980 e início dos anos de 1990; (f) ausência de competição entre os portos, diante da regulamentação também dos preços cobrados pela movimentação das cargas. Tanto a operação portuária como as taxas cobradas pelas Administrações dos portos eram fixadas em valores percentuais calculados sobre o valor da mão-de-obra utilizada, ou seja, quanto maior a remuneração dos trabalhadores e a composição dos ternos (equipes de trabalho), maiores os lucros dos empresários que operavam no porto e da própria Administração Pública." (PAIXÃO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo. Trabalho portuário - a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil, 2a ed. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 23-24.) Verifica-se, pois, no que interessa ao debate ora encetado, que até a década de 1990 havia, basicamente, duas formas de prestação de trabalho na região portuária: serviços de capatazia prestados por servidores públicos vinculados às Companhias Docas; e trabalhadores avulsos para a realização das demais atividades. A Constituição de 1988 trouxe importante regulação das relações de trabalho em geral, e especialmente quanto à questão ora em discussão, em seu art. 7º, inciso XXXIV, previu expressamente "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Essa cláusula de isonomia acabou por ser reforçada com o advento da Lei 8.630/1993, em que novos atores sociais foram expressamente incorporados às relações portuárias, dentre os quais se destacam os órgãos gestores de mão-de-obra - OGMO s, que são entidades com finalidade pública, sem fins lucrativos, cujo objetivo principal é o centralizar e administrar a prestação de serviços nos portos organizados do Brasil; os operadores portuários; e os trabalhadores portuários contratados com vínculo permanente e os avulsos. A mudança implementada pela Lei 8.630/1993 não se restringiu à seara legislativa, uma vez que esta norma inaugurou um modelo regulatório das relações de trabalho na região portuária bastante distinto daquele que vigia no Brasil até então. Como prova disso, os arts. 74 e 75 da Lei 8.630/1993 revogaram diversas normas esparsas do regime anterior, a saber: Art. 75. Ficam revogados, no prazo de cento e oitenta dias contado da publicação desta lei, os arts. 254 a 292 e o inciso VIII do art. 544 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto - Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943. Art. 76. Ficam revogados, também os Decretos n°s 24.324, de 1° de junho de 1934, 24.447, de 22 de junho de 1934, 24.508, de 29 de junho de 1934, 24.511, de 29 de junho de 1934, e 24.599, de 6 de julho de 1934; os Decretos -Leis n°s 6.460, de 2 de maio de 1944 e 8.439, de 24 de dezembro de 1945; as Leis n°s 1.561, de 21 de fevereiro de 1952, 2.162, de 4 de janeiro de 1954, 2.191, de 5 de março de 1954 e 4.127, de 27 de agosto de 1962; os Decretos - Leis n°s 3, de 27 de janeiro de 1966, 5, de 4 de abril de 1966 e 83, de 26 de dezembro de 1966; a Lei n° 5.480, de 10 de agosto de 1968; os incisos VI e VII do art. 1° do Decreto - Lei n° 1.143, de 30 de dezembro de 1970; as Leis n°s 6.222, de 10 de julho de 1975 e 6.914, de 27 de maio de 1981, bem como as demais disposições em contrário.
Dentre as revogações expressamente implementadas, entretanto, conforme se pode confirmar, não se encontra a Lei 4.860/1965, cujos arts. 14 e 19 estão sendo debatidos por esta Suprema Corte. Assim sendo, encontra-se em vigor a legislação específica que prevê o adicional de riscos para o trabalhador portuário, desde que implementadas as condições legais respectivas. O argumento pela impossibilidade de estender o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos tem como fundamento o art. 19 da Lei 4.860/1965, que segundo interpretação, a meu ver equivocada, exclui expressamente os trabalhadores avulsos do seu âmbito de incidência normativa. Eis a redação do referido dispositivo: Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração. Parágrafo único. Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, estes serão aplicados supletivamente, assim como será a legislação do trabalho para os demais empregados, no que couber.
Da leitura da referida legislação especial, especialmente se essa leitura for feita à luz dos princípios constitucionais da legalidade (art. 5º, II, da CRFB), da isonomia entre trabalhadores com vínculo permanente e os avulsos (art. 7º, XXXIV, da CRFB), e do direito fundamental social aos adicionais de remuneração (art. 7º, XXIII, da CRFB), a conclusão a que se chega é a de que os trabalhadores avulsos estão contemplados entre os destinatários da referida norma. Isso porque, por meio de uma leitura adequada da legislação específica à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, não calha como excludente o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente, pois há imposição constitucional de igualdade de direitos entre eles, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. Tal afirmação justifica-se na própria evolução histórica e legislativa do trabalho portuário no Brasil, pois além das empresas estatais, dos operadores portuários e dos órgãos de gestão de mão-de-obra, responsáveis pela atividade econômica do porto organizado, figurando como entidades relacionadas à administração e gestão; também os trabalhadores portuários, sejam os com vínculo permanente, sejam os trabalhadores avulsos, ocupam lugar preeminente nas relações portuárias em sentido amplo, uma vez que exercem importantes e múltiplas funções. Registre-se que a divisão do trabalho portuário estava expressamente prevista no artigo 26 da Lei 8.630 de 1933, que assim dispunha:
Art. 26. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. Parágrafo único. A contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados. Esta norma foi revogada pela Lei 12.815/2013, a qual passou a disciplinar a questão nos seguintes termos:
Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. § 1o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;
II - estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo;
III - conferência de carga: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;
IV - conserto de carga: reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;
V - vigilância de embarcações: atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e
VI - bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.
§ 2o A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados. § 3o O operador portuário, nas atividades a que alude o caput, não poderá locar ou tomar mão de obra sob o regime de trabalho temporário de que trata a Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. § 4o As categorias previstas no caput constituem categorias profissionais diferenciadas.
As atividades portuárias, sem distinção, podem ser realizadas pelos trabalhadores portuários, os quais prestarão seus serviços a partir de duas modalidades de contratação: a por prazo indeterminado, sob o regime celetista, com vínculo empregatício formalizado diretamente com o operador portuário; ou a do trabalho avulso, mediante registro ou cadastro, administrado pelo órgão de gestão de mão-de-obra _ OGMO. Nesse sentido, explicam Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury:
"Essa duplicidade de regimes parece, aliás, ser a tônica em grande parte dos países do mundo, em que se pode perceber um padrão: trabalhadores do setor de capatazia, normalmente contratados por prazo indeterminado pelas empresas que operam nos portos (no mais das vezes, mediante concessão), e trabalhadores avulsos, sem vinculação direta a um único empregador e com forte ligação ao sindicato profissional, executando os serviços de estiva." ( PAIXÃO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo. Trabalho portuário - a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil, 2a ed. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 31.)
Percebe-se, pois, que a realidade de trabalho dos portos foi sendo substancialmente modificada ao longo do tempo, de forma que são os mesmos trabalhadores portuários avulsos, registrados e cadastrados, que serão contratados por prazo indeterminado pelas empresas operadoras portuárias. Reforçando essa compreensão, ainda as lições de Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury: "(...). É importante frisar que não se trata mais da contratação do serviço de capatazia, mediante as Companhias Docas, como no sistema anterior. No modelo da Lei 8.630/1993, as Companhias Docas, em sua grande maioria, não operam mais no porto. Esse papel cabe ao operador portuário, habilitado, pela autoridade portuária, a atuar nos portos organizados. O operador é responsável por toda a operação portuária (não existe mais, portanto, a bipartição de responsabilidade, típica do marco legal anteriormente descrito). Para realizar a operação portuária, ele tem a obrigação legal de contratar trabalhadores. Essa contratação se dá de duas formas: ou pelo sistema de mão-de-obra avulsa ou pela CLT (por prazo indeterminado). São as únicas alternativas previstas na legislação. " ( PAIXÃO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo. Trabalho portuário - a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil, 2a ed. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 31.) Assim sendo, a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades. Nesse contexto, são os próprios parâmetros constitucionais invocados pelo Recorrente, quais sejam, os princípios da legalidade (art. 5º, caput e II, da CRFB) e da isonomia de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, da CRFB), bem como o direito aos adicionais de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII, da CRFB) que permitem afirmar que, se os trabalhadores avulsos também laboram na mesma área em que prestam seus serviços os trabalhadores com vínculo permanente, estando ambos submetidos aos mesmos riscos decorrentes dessa atividade, não pode o tomador dos serviços recusar o pagamento relativo a direitos especiais previstos para a categoria dos portuários. Outrossim, a exegese das Leis 4.860/1965 e 8.630/1993, esta última integralmente revogada pela Lei 12.815/2013, não autoriza, de forma direta e expressa, extrair-se proibição de reconhecer-se, presentes as condições fáticas necessárias, o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos. E não se argumente que os servidores ou empregados da administração dos portos nos dias atuais exercem atividades essencialmente diferentes daquelas exercidas pelos trabalhadores avulsos, para concluir descabida a equiparação pretendida, porquanto se há o pagamento do referido adicional de riscos como direito do trabalhador portuário com vínculo permanente que labora em condições adversas, esta previsão, em face das disposições constitucionais já referidas, deve também ser reconhecida aos trabalhadores portuários avulsos, porque submetidos às mesmas condições adversas. A isonomia expressamente designada pelo legislador constituinte originário para os trabalhadores avulsos no artigo 7º, XXXIV, da CRFB deve nortear tanto a interpretação autêntica conferida pelo legislador ordinário quanto concebeu as leis 8.630/1993 e 12.815/2013 quanto a interpretação constitucional que ora esta Suprema Corte está a conferir ao regime dos trabalhadores portuários avulsos. A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ela servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário. Por tratar-se de tema com repercussão geral reconhecida, proponho a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso. " Conforme se depreende do exame do referido acórdão, o Supremo Tribunal Federal, claramente, adotou posicionamento no sentido de que o direito ao pagamento do adicional de risco decorre da efetiva exposição dos trabalhadores portuários ao risco quando do desenvolvimento de suas atividades cotidianas, pouco importando a natureza da relação de trabalho, se institucional, contratual ou avulsa. O Supremo Tribunal Federal, no meu sentir, não restringiu o direito ao adicional de risco aos trabalhadores avulsos apenas e tão somente quando prestadores de serviços no ambiente dos portos organizados, sendo certo que também os portos privativos estabelecem vínculos permanentes e temporários com os prestadores de serviços que se ativam em suas instalações.
Neste particular, o art. 56, caput, da revogada Lei nº 8.630/1993 autorizava, inclusive, a contratação de trabalhadores avulsos pelas instalações portuárias de uso privativo, dispondo que: Art. 56. É facultado aos titulares de instalações portuárias de uso privativo a contratação de trabalhadores a prazo indeterminado, observado o disposto no contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho das respectivas categorias econômicas preponderantes. (Vide Lei nº 9.719, de 1998)
Parágrafo único. Para os efeitos do disposto neste artigo, as atuais instalações portuárias de uso privativo devem manter, em caráter permanente, a atual proporção entre trabalhadores com vínculo empregatício e trabalhadores avulsos. (Vide Lei nº 9.719, de 1998)
Houve, na verdade, uma espécie de "equiparação" dos trabalhadores avulsos que prestam serviços em atividades de risco com os servidores ou empregados com vínculo permanente que atuam na área de risco.
A Corte Suprema, no meu entendimento, e pelos fundamentos declinados na aludida decisão, não admitiria uma discriminação entre trabalhadores avulsos submetidos à mesma atividade de risco pelo simples fato de prestarem serviços dentro e fora do porto organizado, pois em várias passagens prestigiou a isonomia entre trabalhadores que se ativam em área de risco.
Caso contrário, estaria estabelecendo uma discriminação que, além de odiosa, descaracterizaria a própria essência do adicional de risco, que passaria a ser uma benesse paga por determinados entes (os portos organizados) e não uma retribuição pelas condições deletérias de trabalho a que são expostos os trabalhadores portuários, como efetivamente tem ocorrido.
Não poderia, a Corte Suprema, discriminar os trabalhadores portuários que se submetem às mesmas atividades de risco a partir da qualidade do tomador dos serviços, sob pena de infringir inúmeros dispositivos constitucionais que velam pela isonomia de tratamento e pela proteção à saúde física e mental da classe trabalhadora.
A mesma inteligência do raciocínio desenvolvido pela Suprema Corte se aplica ao presente caso, em que se discute se o empregado que empresta sua força de trabalho em área de risco aos operadores portuários privados faz jus ao pagamento da retribuição especial assegurada pela lei; nesse caso, o adicional de risco de que trata o art. 14 da Lei nº 4.860/1965.
Neste particular, precisamos lembrar toda a evolução histórica da legislação portuária para bem situar o alcance do adicional de risco, como abordou a referida decisão.
Quando criado, nos idos de 1965, a realidade da exploração dos serviços portuários era totalmente diversa da vivenciada a partir das normatizações futuras que modernizaram e expandiram as atividades portuárias, especialmente as Leis nºs 8.693/1993 e 12.815/2013, que vieram a lume quando ainda em curso o contrato de trabalho do reclamante.
Os arts. 1º, parágrafo único, e 2º, § 1º e § 2º, da Lei nº 4.860/1965 demonstram que a administração e exploração dos serviços portuários estava, basicamente, na mão do Estado; in verbis: Art 1º Em todos os portos organizados e dentro dos limites fixados como "área do pôrto", a autoridade responsável é representada pela Administração do Pôrto, cabendo-lhe velar pelo bom funcionamento dos serviços na referida área.
Parágrafo único. Sob a denominação de "área do pôrto" compreende-se a parte terrestre e marítima, contínua e descontínua, das instalações portuárias definidas no art. 3º do Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934.
Art 2º As demais autoridades que exercerem atividades dentro da "área do pôrto", pertencentes a qualquer órgão do Serviço Público, seja êle Federal, Estadual ou Municipal, excetuado o Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis, não poderão determinar medidas que afetem a realização dos serviços portuários e outros correlatos, sem o prévio conhecimento e concordância da Administração do Pôrto.
§ 1º Excetuam-se as medidas que se tornem necessárias adotar pelo Ministério da Marinha, através dos seus representantes legais, quando configuradas situações que possam vir a comprometer ou que comprometam a segurança nacional ou a segurança da navegação.
§ 2º Em caso de divergência entre a Administração do Pôrto e as demais autoridades acêrca de medidas determinadas pela Administração, será a mesma dirigida pelo Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis, sem efeito suspensivo até a sua deliberação, da qual caberá recurso ao Ministério da Viação e Obras Públicas.
Esse foi o contexto histórico anterior à atual Constituição Federal em que surgiu o direito à percepção do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, que criava uma distinção duvidosa para alcançar apenas os trabalhadores portuários e que desde ali estabelecia:
Art. 14 A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.
§ 1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.
§ 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco.
§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultâneamente, mais de uma causa de risco.
Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury ( in Trabalho portuário: a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil, São Paulo: Método, 2008, 2ª ed., pag. 41), trazem um recorte histórico preciso sobre a exploração das atividades portuárias à época do advento dessa regulamentação legislativa, assim dispondo: 2.8 OPERAÇÕES PORTUÁRIAS - MODALIDADES DE TERMINAIS
Como observado anteriormente, a Administração Pública participava ativamente das operações portuárias no regime anterior à vigência da Lei 8.630/93, pois era responsável pelas atividades de capatazia. Costuma-se dizer que houve, após o processo de modernização no Brasil, uma "privatização dos portos", o que é inexato. Mais correto seria afirmar a ocorrência de uma privatização das operações portuárias, com o afastamento da Autoridades Portuárias da operação; cumpre assinalar, ainda, que tal afastamento decorreu de opção política exercida, no âmbito federal, no período compreendido entre 1995 e 2002. Nada impede que as administrações dos portos voltem à operação, desde que observada a limitação, já mencionada acima, referente à forma de ingresso de pessoal nos quadros da Administração (art. 37, inciso II, da Carta Política). Além disso, o que foi efetivamente privatizada foi a utilização de terminais. Em localidades que dispunham de um porto exclusivamente público, foram licitados terminais privativos na área do porto organizado, que passaram a coabitar com operadores que continuam a utilizar as instalações pertencentes ao Poder Público (que ainda subsistem). Convém, logo, dedicar alguma atenção a essas formas de realização da operação portuária. Existem, em grandes linhas, duas modalidades de terminal privativo. Há os terminais privativos fora da área do porto organizado, que operam como uma empresa qualquer e contratam apenas, de modo facultativo, mão-de-obra avulsa (art. 56, caput, da Lei 8.630/1993). Obviamente, se pretenderem contratar trabalho avulso portuário, terão de recorrer ao OGMO formado no porto organizado mais próximo. Mas, repita-se, estes terminais não estão obrigados pela lei a contratar mão-de-obra avulsa, pois eles estão situados fora da área do porto organizado. De outra parte, existem terminais de uso privativo dentro da área do porto organizado. Estes se regem integralmente pela Lei 8.630/1993 e seguem todas as prescrições legais referentes à contratação de mão-de-obra com administração pelo OGMO. Deve ser ser observado que os terminais portuários privativos situados fora da área do porto organizado somente podem ser constituídos após autorização governamental e desde que o proprietário do terminal possua carga para exportação, ou seja, é imperioso que seja operada, no terminal privativo, carga própria da empresa, em caráter exclusivo ou misto (movimentação de carga própria e de terceiros). É bastante comum, principalmente no setor siderúrgico, a ocorrência de terminais privativos situados fora da área do porto organizado. Há, ainda, uma terceira situação, que é uma exceção histórica contemplada pela legislação vigente. São os terminais privativos que, mesmo situados fora da área do porto organizado, utilizavam mão-de-obra avulsa no período anterior à promulgação e vigência da Lei de Modernização dos Portos. Para esses terminais, vale a regra de proporcionalidade do art. 56, parágrafo único, da Lei 8.630/1993: "Para os efeitos do disposto neste artigo, as atuais instalações portuárias de uso privativo devem manter, em caráter permanente, a atual proporção entre trabalhadores com vínculo empregatícios e trabalhadores avulsos". A evolução histórica da atividade portuária, a partir da opção dos governantes, e da correspondente modernização dos portos implantada pela Lei nº 8.630/1993 e, posteriormente, pela Lei nº 12.815/2013, que a revogou, bem revelam não ser mais possível aplicar na sua literalidade a norma do art. 14 da Lei nº 4.860/1965, a fim de assegurar o adicional de risco apenas aos trabalhadores portuários que empregam sua força de trabalho na área dos portos organizados.
Tal discriminação, além de atentar contra esse novo cenário de exploração dos serviços portuários, em que novos atores passaram a desenvolver as atividades que antes estavam concentradas na mão do Estado, está totalmente apartada dos princípios encartados na Constituição Federal, notadamente os que asseguram tratamento isonômico aos trabalhadores e proteção à saúde dos trabalhadores (arts. 5º, caput, e 7º, XXII e XXIII). Mesmo com o advento da novel legislação, em que foram aprimorados os meios de exploração da atividade portuária, surgindo novos atores, como o OGMO, os operadores portuários privados e os portos privativos, o legislador optou por manter a previsão legal de pagamento do adicional de risco aos trabalhadores que atuam em área de risco, prevista no originário art. 14 da Lei nº 4.860/1965. Isso não quer dizer, no entanto, que apenas aqueles que atuam na área dos portos organizados fazem jus ao adicional, mas, ao contrário, demonstra que a interpretação da legislação deve acompanhar a realidade que pautou o desenvolvimento das atividades portuárias. Uma nova leitura da referida disposição legal se impõe e o Supremo Tribunal Federal, no referido decisum, bem compreendeu a necessidade de estabelecer novos contornos às restrições injustificadas na aplicação do adicional em questão, que historicamente vinham discriminando trabalhadores que estão submetidos aos mesmos riscos vivenciados nas atividades portuárias, sejam elas desempenhadas com vínculo temporário ou permanente, em portos organizados ou privativos, situados fora desse limite geográfico. É preciso ter em mente que muitas das atividades dentro e fora dos portos organizados são as mesmas e oferecem os mesmos riscos aos trabalhadores, envolvendo, em linhas gerais, a movimentação de cargas e o tratamento necessário para o seu armazenamento e conservação.
Caracterizada, assim, a exposição ao risco pela atividade desenvolvida, é devido o adicional de risco portuário, por se tratar de atividade peculiar que mereceu tratamento diferenciado pela legislação específica, sendo irrelevante se o trabalhador possui vínculo permanente ou temporário ou se trabalha dentro ou fora do porto privativo. O bem jurídico que merece proteção é a vida do trabalhador quando exposta a risco ou ambiente nocivo à sua saúde.
Assim, com o desenvolvimento da atividade portuária para além das mãos da Administração Pública e das fronteiras dos portos organizados, que passaram, com o tempo, também para as mãos de instalações portuárias de uso privativo, a flagrante discriminação ora analisada não mais pode ser concebida.
A Lei nº 8.630/1993, que dispôs sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, em seus arts. 1º, 2º e 3º, demonstra essa expansão dos serviços portuários, como, por exemplo, a criação das instalações portuárias de uso privativo, a saber:
Art. 1° Cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado.
§ 1° Para os efeitos desta lei, consideram-se:
I - Porto organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária;
II - Operação portuária: a de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários;
III - Operador portuário: a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto organizado;
IV - Área do porto organizado: a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta lei.
V - Instalação portuária de uso privativo: a explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação e ou armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.
§ 2° A concessão do porto organizado será sempre precedida de licitação realizada de acordo com a lei que regulamenta o regime de concessão e permissão de serviços públicos.
Art. 2° A prestação de serviços por operadores portuários e a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação, melhoramento e exploração de instalações portuárias, dentro dos limites da área do porto organizado, serão realizadas nos termos desta lei.
Art. 3° Exercem suas funções no porto organizado, de forma integrada e harmônica, a Administração do Porto, denominada autoridade portuária, e as autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima.
Tal evolução legislativa prosseguiu no mesmo sentido, com a edição da Lei nº 12.815/2013, atualmente em vigor, que aperfeiçoou ainda mais a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, revogando expressamente a Lei nº 8.630/1993.
Diante disso, deve-se questionar primeiramente como interpretar o alcance desse direito sensível, acerca do pagamento do adicional de risco.
Pode-se indagar se referido pagamento deve se dar a partir da premissa de quem contrata o trabalhador portuário, observando apenas pontuais diferenças entre os portos em si - organizados ou privativos -, ou sob o ponto de vista dos trabalhadores contratados, considerando que todos eles estariam expostos aos mesmos riscos, em atividades similares, igualmente nocivas à saúde, em quaisquer dos portos a que estivessem vinculados.
Faz-se a mesma indagação, agora sob outra ótica, no sentido de que somente fariam jus ao adicional de risco os trabalhadores que trabalham para os portos organizados? Ou, com a evolução da legislação que passou a admitir a exploração das mesmas atividades portuárias por instalações portuárias de uso privativo, estes também não deveriam pagar aos trabalhadores que contrata o mesmo adicional de risco? Até porque, o que se está sustentando é que ambos os trabalhadores estariam expostos às mesmas condições de labor e aos mesmos riscos inerentes aos seus trabalhos, seja nos portos organizados ou privativos, por vezes, situados no mesmo local, um ao lado do outro.
Nota-se, com clareza, que a decisão do Supremo Tribunal Federal prestigiou, sem dúvida, a natureza da atividade de risco e não o tipo de liame firmado, se institucional ou contratual, ou se a prestação de serviços é episódica, caso dos trabalhadores avulsos, ou permanente. Entendeu o STF que as normas constitucionais invocadas (arts. 5º, II, 7º, XXII e XXXIV) têm como norte proteger aqueles que se expõem ao risco acentuado, presente em várias das atividades portuárias.
Diante dessa emblemática decisão, mostra-se necessário revisitar a Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1 e confrontá-la com a referida evolução histórica da legislação que trata da exploração das atividades portuárias e estabelecer novos parâmetros para a aplicação do adicional de risco de que trata o art. 14 da Lei nº 4.860/1965.
Sem dúvida, quando criado o adicional de risco pelo art. 14 da Lei nº 4.860/1965, ainda no ano de 1965, não existia o quadro atual, de coexistência de portos organizados e portos privativos ou mistos. Havia uma concentração dessa exploração nas mãos da Administração Pública e, naturalmente, a previsão de pagamento do adicional de risco estava adstrita aos portos organizados.
Com a modificação desse cenário e da legislação pelas normas subsequentes, em especial a Lei nº 8.632/1993, que ampliou as possibilidades de exploração das atividades portuárias por atores privados, mas manteve o pagamento do adicional de risco, obviamente que o pagamento dessa parcela deve abarcar também os empregados ou avulsos que empenhem sua força de trabalho para os entes privados, quando submetidos a atividades de risco ou insalubres, inerentes a determinadas atividades portuárias.
Isso porque, o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal assegura um "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
A partir do momento em que a lei especial cria adicional de risco específico e mais benéfico, para os trabalhadores que atuam em área portuária de risco, sua aplicação alcança tanto os empregados vinculados aos portos organizados, originariamente explorados com exclusividade pela Administração Pública, conforme disposto pela Lei nº 4.860/1965, como, também, aqueles contratados por portos privados, seja na qualidade de empregados ou de trabalhadores avulsos.
Isso por uma razão muito simples, o fato gerador do pagamento do adicional de risco reside na exposição do trabalhador às atividades de risco, independente da qualificação do empregador, da posição geográfica em que prestado o mesmo serviço de risco, ou ainda, da natureza do liame estabelecido com o tomador dos serviços, permanente ou episódica, intermitente ou eventual.
O julgamento dos cinco embargos de declaração opostos à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal confirma a inteligência desse raciocínio, conforme se depreende dos excertos a seguir.
Sustenta-se, ademais, omissão sobre a aplicação da Lei nº 4.860/65, a qual argumenta aplicar-se "tão somente aos empregados e servidores públicos vinculados à Administração dos Portos, o que não inclui os trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado" (eDOC 251, p.9). (...)
Nos aclaratórios da Federação Nacional dos Estivadores - FNE, na qualidade de amicus curiae, aponta-se contradição entre a fundamentação do julgado de que "o adicional de risco tem previsão legal e é devido ao trabalhador portuário avulso exposto ao risco, e a tese firmada por maioria em repercussão geral" (eDOC 256, p. 13). Portanto, requer-se a alteração da tese de repercussão geral, para que passe a ter a seguinte redação: "Sempre que exposto a atividade portuária de risco, o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário avulso, assim como ao trabalhador contratado com vínculo permanente" (eDOC 256, p. 15).
(...)
Com efeito, o acórdão recorrido foi bem claro ao demonstrar porque o recurso extraordinário não mereceu prosperar, discutindo, exatamente no ponto, se a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido poderia ser tida como critério diferenciador para efeitos de percepção do adicional de riscos, mesmo se as condições para o recebimento estivessem presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades.
Neste ponto, é relevante ressaltar que o aresto foi bem conclusivo ao afirmar que:
"A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ela servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições. "
Ademais, a omissão alegada, quanto ao entendimento de que a Lei nº 4.860/65 somente se aplica aos empregados e servidores públicos vinculados à Administração dos Portos, configura-se como mero inconformismo com a decisão deste Supremo Tribunal Federal. O que se busca, a rigor, é tão somente fazer prevalecer tese que, não obstante tenha sido debatida no Plenário, restou vencida no julgamento.
Basta a leitura do que foi assentado ao longo do julgamento para compreender-se que a Lei 4.860/1965 não autoriza, de forma direta e expressa, extrair-se proibição de reconhecer-se, presentes as condições fáticas necessárias, o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos.
Além disso, conforme assentado no julgamento, a leitura adequada do dispositivo legal à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, impõe que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos. Revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento.
Com efeito, o acórdão recorrido foi bem claro ao demonstrar porque o recurso extraordinário não mereceu prosperar, discutindo, exatamente no ponto, se a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido poderia ser tida como critério diferenciador para efeitos de percepção do adicional de riscos, mesmo se as condições para o recebimento estivessem presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades.
Neste ponto, é relevante ressaltar que o aresto foi bem conclusivo ao afirmar que:
"A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ela servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições."
Ademais, a omissão alegada, quanto ao entendimento de que a Lei nº 4.860/65 somente se aplica aos empregados e servidores públicos vinculados à Administração dos Portos, configura-se como mero inconformismo com a decisão deste Supremo Tribunal Federal. O que se busca, a rigor, é tão somente fazer prevalecer tese que, não obstante tenha sido debatida no Plenário, restou vencida no julgamento.
Basta a leitura do que foi assentado ao longo do julgamento para compreender-se que a Lei 4.860/1965 não autoriza, de forma direta e expressa, extrair-se proibição de reconhecer-se, presentes as condições fáticas necessárias, o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos.
Além disso, conforme assentado no julgamento, a leitura adequada do dispositivo legal à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, impõe que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos. Revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos o julgamento.
(...)
Ante o exposto, acolho, em parte, os embargos declaratórios para sanar o erro material apontado, sem a atribuição de efeitos modificativos, apenas para que, no acórdão embargado, onde se lê "Lei 4.830/65", leia-se "Lei 4.860/65".
O julgamento dos referidos embargos de declaração demonstra que a tese jurídica de que a aplicação do adicional de risco estaria adstrita apenas aos empregados e servidores públicos vinculados aos portos organizados não se sustenta, restando afirmado ali, expressamente, que " a omissão alegada, quanto ao entendimento de que a Lei nº 4.860/65 somente se aplica aos empregados e servidores públicos vinculados à Administração dos Portos, configura-se como mero inconformismo com a decisão deste Supremo Tribunal Federal ". A Corte Suprema ainda arrematou o seu entendimento acrescentando que " a Lei 4.860/1965 não autoriza, de forma direta e expressa, extrair-se proibição de se reconhecer, presentes as condições fáticas necessárias, o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos". Pergunta-se: quais seriam "as condições fáticas necessárias" para percepção do adicional de risco? Seria, por acaso, o trabalhador avulso estar laborando em porto organizado? Certamente que não! Na verdade, as condições para ter o direito ao pagamento do adicional de risco são aquelas enumeradas pelo art. 14 e parágrafos da Lei nº 4.860/1965, que dispõem:
Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o " adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. § 1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.
§ 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco.
§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultâneamente, mais de uma causa de risco.
A referida disposição legal, embora inserida na lei que trata do regime de trabalho nos portos organizados, assegura o pagamento do adicional de risco a todos os trabalhadores portuários expostos aos "riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes", diante do contexto histórico acima traçado.
Assim, não mais me parece possível discriminar os trabalhadores vinculados aos portos privativos, como, até então, vinham sendo discriminados os trabalhadores avulsos, pois assentado que o fato gerador do direito à percepção do adicional de risco é, como não poderia deixar de ser, a exposição efetiva ao risco em atividades portuárias.
Imagine-se a situação ventilada na obra citada, em que a instalação portuária de uso privativo, localizada, naturalmente, fora do porto organizado, contrate trabalhadores avulsos junto ao OGMO para trabalhar na movimentação de suas cargas. Esses trabalhadores, por empregarem sua força de trabalho em ambiente externo ao porto organizado, não teriam direito de perceber a paga do adicional de risco, diferentemente do que ocorre quando o trabalho é prestado ao operador portuário. O ordenamento jurídico constitucional não permite essa quebra de isonomia, notadamente em se tratando de verba destinada a recompensar a saúde do trabalhador e que é empregada em prol daqueles que exploram a atividade portuária.
Registre-se, por oportuno, que a norma inserta no art. 1º da Lei nº 9.719/1998 estabelece expressamente que a mão de obra do trabalho portuário avulso deverá ser requisitada ao órgão gestor de mão de obra.
E o art. 44 da Lei nº 12.815/2013 facultou ao terminal portuário de uso privado a contratação, sem intermediação do OGMO, apenas de trabalhadores com vínculo de emprego por prazo indeterminado, observando-se o disposto no contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Nesse passo, tanto os portos organizados quanto os privados devem contratar serviço portuário avulso por intermediação do OGMO, a fim de garantir que referida mão de obra desempenhe seu trabalho com segurança e qualidade e evitando-se assimetria concorrencial entre os terminais de uso privado e os portos organizados.
Conforme prelecionam Cristiano Paixão e Ronaldo Curado Fleury: "Há os terminais privativos 'fora da área do porto organizado', que operam como uma empresa qualquer e contratam apenas, de modo facultativo, mão-de-obra avulsa (...) Obviamente, se pretenderem contratar trabalhador avulso portuário, terão de recorrer ao OGMO formado no porto organizado mais próximo". (FLEURY, Ronaldo Curado e PAIXÃO, C., Trabalho Portuário - A Modernização dos Portos e As Relações de Trabalho no Brasil, São Paulo, Editora Método, 2ª edição, 2008, pp. 41-42).
Ademais, pontue-se que a Seção de Dissídios Coletivos desta Corte Superior assentou que "o OGMO detém a exclusiva atribuição para gerir e intermediar o fornecimento de mão de obra de trabalhador avulso", inclusive, as funções típicas portuárias descritas no art. 40 da Lei nº 12.812/2013, "devem ser exercidas exclusivamente por trabalhadores portuários registrados ou cadastrados no OGMO, tanto no regime jurídico de emprego ou no regime de trabalho avulso, seja dentro ou fora do porto organizado, sempre que existir o órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário constituído na localidade em que ocorrer a contratação", conforme julgado abaixo ementado:
DISSÍDIO COLETIVO JURÍDICO AJUIZADO PELA FENOP. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1º E 13 DA LEI Nº 9.719/98, E, 32, 33, 39, 41 E 43 DA LEI 12.815/13. ÓRGÃOS GESTORES DE MÃO DE OBRA - OGMO. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA PARA GERIR E INTERMEDIAR O FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA DE TRABALHADOR AVULSO. A Federação Nacional dos Operadores Portuários - FENOP ajuizou dissídio coletivo de natureza jurídica, postulando a interpretação dos arts. 1º e 13 da Lei 9.719/ 9, e 32, 33 e 41 da Lei 12.815/13, a fim de que seja declarada a competência exclusiva do OGMO para gerir e intermediar o fornecimento de mão-de-obra de trabalhador portuário avulso. O art. 241 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que: "Os dissídios coletivos podem ser: (...) II - de natureza jurídica, para interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos". O dissídio coletivo de natureza jurídica é uma ação declaratória, que tem como finalidade a interpretação de normas coletivas preexistentes (dispositivo legal, convencional ou regulamentar), que vigoram no âmbito das relações de trabalho ocorridas entre as categorias profissional e econômica de um determinado ramo de atividade. Dentro desse limite normativo é que deve ser apreciada esta demanda. Verifica-se que a suscitante (FENOP) busca o provimento judicial, para interpretação de disposições legais particulares atinentes à categoria profissional dos portuários avulsos. Ou seja, a demanda tem como objeto normas de caráter não genérico, o que se harmoniza com a diretriz revelada na Orientação Jurisprudencial nº 7 da SDC do TST (Não se presta o dissídio coletivo de natureza jurídica à interpretação de normas de caráter genérico, a teor do disposto no art. 313, II, do RITST). Portanto, quanto a esse aspecto, a demanda tem viabilidade. A reforma da legislação estatal atinente aos portos, promovida pela edição da Lei nº 8.630/93 e, posteriormente, pela Lei nº 12.815/13, teve como objetivo a modernização da atividade portuária brasileira. Dentre as várias alterações promovidas nas relações ocorridas nos portos, o novo marco legal estabeleceu aos operadores portuários a obrigação de constituir Órgãos Gestores de Mão de Obra - OGMO, em cada porto organizado, com a função de gerir a mão de obra nos portos (art. 18, caput, da Lei 8.630/93; posteriormente, art. 32, caput, da Lei 12.815/13). A criação dos Órgãos Gestores de Mão de Obra - OGMO é um dos pilares da nova legislação portuária, com consequente ruptura do monopólio das entidades sindicais quanto à intermediação da mão de obra portuária avulsa. Na linha da diretriz de modernização do funcionamento das atividades portuárias, a nova legislação estabeleceu que a intermediação para contratação de mão de obra do trabalho portuário avulso deverá ser requisitada ao órgão gestor de mão-de-obra (art. 1º da Lei 9.719/98). Registre-se que o novo marco legislativo da atividade portuária não eliminou completamente a atuação, historicamente consagrada, dos sindicatos dos trabalhadores avulsos, que, evidentemente, podem contribuir para o aprimoramento do trabalho portuário, bem como para o desenvolvimento e eficácia das atividades desse importante ramo econômico. O novo ordenamento vigente admite a celebração de instrumento coletivo autônomo entre os trabalhadores e tomadores de serviço ( parágrafo único do art. 32 da Lei 12.815/2013). Entretanto, o referido dispositivo deve ser interpretado, de forma sistêmica, à luz do disposto no art. 43 da mesma lei (12.815/2013), que prevê que serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários as questões atinentes à "remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso". Reconhece-se a singularidade histórica da atuação das entidades sindicais representantes dos trabalhadores portuários, inclusive na gestão da mão de obra dos avulsos, no entanto, a partir do novo marco legislativo das atividades portuárias (normas estatais posteriores à Constituição Federal) incumbe tão somente aos entes sindicais portuários compor a estrutura tripartite do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO, na defesa dos interesses e direitos individuais, plúrimos e coletivos dos trabalhadores. Ao contrário do que aparentemente revelaria a literalidade da norma estatal, o instrumento coletivo autônomo autorizado pelo parágrafo único do art. 32 da Lei 12.815/2013 encontra limite na própria lei, que admite ocorrer negociação coletiva apenas com relação às questões concernentes à remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso, consoante disposto no art. 43 da Lei 12.815/2013.Importante registrar que, nos termos da legislação vigente, o Órgão de Gestão de Mão de Obra - OGMO tem como finalidade específica a intermediação e gestão da mão de obra do trabalhador avulso, com caráter de utilidade pública, sendo-lhe vedado ter fins lucrativos, prestar serviços a terceiros ou exercer qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra (art. 39 da Lei 12.815/2013). Esse limite estabelecido na lei, que restringe como única razão para a existência do OGMO a atividade específica da gestão de mão de obra do trabalhador avulso, reforça o entendimento de que é atribuição exclusiva do OGMO a intermediação da mão de obra do trabalhador avulso nas atividades portuárias. Julga-se parcialmente procedente este dissídio coletivo jurídico para, conferindo interpretação sistêmica aos arts. 1º e 13 da Lei nº 9.719/98, e, 32, 33, 39, 41 e 43 da Lei 12.815/13, declarar que o OGMO detém exclusiva atribuição para gerir e intermediar o fornecimento de mão de obra de trabalhador avulso. PEDIDO DE INGRESSO DO SINDICATO DOS CONFERENTES DE CARGA E DESCARGA NOS PORTOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO NO POLO PASSIVO DA LIDE. O Sindicato dos Conferentes de Carga e Descarga nos Portos do Estado do Espírito Santo apresentou pedido de inserção no polo passivo da demanda. Prevalece nesta Corte o entendimento de que, nos dissídios coletivos suscitados perante o Tribunal Superior do Trabalho, que tenha abrangência de âmbito nacional, os legitimados a figurar no processo são apenas as entidades de grau superior representantes das categorias (federações e confederações), não se reconhecendo legitimidade aos sindicatos com base estadual para atuar nesta espécie de demanda. Cito julgados nesse sentido. O art. 138 do CPC preceitua que "O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, ou poderá, por decisão irrecorrível, de ofício a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3.º. § 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae". No âmbito de norma regulamentar do TST, o art. 3º, II, da Instrução Normativa nº 39/16 do TST, estabelece que: "Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: (...) II - art. 138 e parágrafos (amicus curiae)". Desse modo, tendo em vista a relevância da matéria objeto da presente demanda, com apoio no art. 138 do CPC/2015, admito a intervenção do Sindicato dos Conferentes de Carga e Descarga nos Portos do Estado do Espírito Santo, na qualidade de "amicus curiae", com poderes específicos para apresentar razões, manifestações por escrito, documentos e memoriais, sendo-lhe vedado apresentar recurso no curso deste processo, ressalvada a oposição de embargos de declaração. RECONVENÇÃO PROPOSTA PELA FNP. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE DA PEÇA RECONVENCIONAL ARGUIDA PELA SUSCITANTE EM CONTESTAÇÃO À RECONVENÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DE NORMA REGULAMENTAR. A FNP propôs reconvenção em conjunto com a peça de contestação. Em razões de contrariedade às reconvenções, a suscitante (FENOP) afirma que a Federação Nacional dos Portuários - FNP apresentou sua reconvenção pelo sistema e-DOC, apesar de a presente demanda tramitar pelo via do sistema PJe. Nesse cenário, aponta desconformidade com o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 32/2017. Verifica-se que a petição contendo a reconvenção apresentada pela FNP foi protocolizada através do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos - e-DOC, embora a peça seja relacionada a processo que se encontra em tramitação nesta Corte pelo Sistema de Processo Judicial Eletrônico - PJe, conforme a informação oriunda da Secretaria Judiciária do TST. O art. 4º do Ato SEGJUD.GP 32/2017 estabelece que o "recebimento de petição inicial ou de prosseguimento, relativamente aos processos em tramitação no Sistema PJe, somente ocorrerá no meio eletrônico próprio desse sistema, sendo vedada a utilização do e-DOC ou de qualquer outro sistema de peticionamento eletrônico".Reconvenção proposta pela Federação Nacional dos Portuários - FNP não admitida, a teor da referida norma regulamentar (art. 4º do Ato SEGJUD.GP 32/2017). RECONVENÇÃO PROPOSTA PELAS ENTIDADES FNE e FENCCOVIB. FNE e FENCCOVIB propuseram reconvenção, buscando a procedência de pedidos diversos. A proposição de reconvenção é admitida no processo do trabalho de natureza coletiva, com o processamento orientado, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, uma vez a CLT é omissa quanto a esse instituto (art. 769 da CLT). O art. 343 do CPC assim estabelece: "Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa". No caso, verifica-se que alguns dos pedidos apresentados na reconvenção (decretação da substituição de trabalhadores irregularmente contratados para funções típicas portuárias e o reconhecimento da representatividade sindical) não tratam de mera interpretação de normas autônomas ou heterônomas, mas sim de pretensões de cunho condenatório/constitutivo. Tais postulações são incompatíveis com o instrumento de dissídio coletivo jurídico, cujo objeto se limita à interpretação de uma norma legal ou coletiva específica de certa categoria. Por outro lado, infere-se que há compatibilidade, bem como conexão entre a ação principal e a reconvenção quanto ao pedido reconvencional para o reconhecimento de que "as funções típicas portuárias, previstas no artigo 40 da Lei 12.815/13, só podem ser exercidas por trabalhadores portuários registrados ou cadastrados no OGMO, seja no regime jurídico do emprego ou do trabalho avulso, seja dentro ou fora do porto organizado". Portanto, cabe admitir a reconvenção proposta, especificamente para análise desse tema. A reforma da legislação estatal atinente aos portos, promovida pela edição da Lei nº 8.630/93 e, posteriormente, pela Lei nº 12.815/13, teve como objetivo a modernização da atividade portuária brasileira. O novo marco legal da atividade portuária tem a criação do OGMO como um dos pilares. Na linha da diretriz da modernização do funcionamento das atividades portuárias, à luz da interpretação sistêmica da legislação vigente, infere-se que o OGMO detém a exclusiva atribuição para gerir e intermediar o fornecimento de mão de obra de trabalhador avulso. No caso, a controvérsia apontada na reconvenção, sobre a contratação de trabalhadores portuários, deve ser analisada no cenário jurídico estabelecido a partir da edição da Lei nº 12.815/2013, que revogou expressamente a Lei nº 8.630/93. O novo instrumento legislativo estabelece que ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário - OGMO cabe administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso (art. 32, I, da Lei nº 12.815/13). O § 2º do art. 40 da Lei nº 12.815/2013, diz que a contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados. Infere-se, por mera interpretação literal, que a palavra" exclusivamente ", contida na norma estatal, revela que contratação de trabalhadores portuários deve ser realizada tão somente dentre aqueles que possuem registro no OGMO. Conclusão diversa, no sentido de ser possível contratar trabalhadores não registrados, violaria o significado mínimo do texto objeto da interpretação, que é o ponto de partida do intérprete. Julgados nesse sentido a Lei nº 12.815/2013 (que revogou expressamente a Lei nº 8.630/93) alterou o regime de contratação dos trabalhadores para as atividades específicas portuárias, estabelecendo expressamente que a contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações, com vínculo empregatício por prazo indeterminado, será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados ( § 2º do art. 40 da Lei nº 12.815/2013). O art. 44 da Lei nº 12.815/13, que faculta aos titulares de instalações portuárias sujeitas a regime de autorização (terminais de uso privado) a contratação de trabalhadores a prazo indeterminado, deve ser interpretado de forma sistêmica, em sintonia com os objetivos de modernização e eficiência das atividades portuárias, que tem como um dos pilares a exclusividade da gestão da mão de obra portuária pelo OGMO, inclusive como forma de valorização e qualificação da mão de obra portuária. A partir de uma interpretação teleológica e sistemática da legislação portuária, conclui-se que a contratação de trabalhadores para as atividades específicas portuárias (capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações - art. 40 da Lei 12.815/13), com vínculo empregatício por prazo indeterminado, deverá ocorrer exclusivamente dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados, sempre que existir o órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário constituído na localidade do contratante. Julga-se parcialmente procedente a reconvenção, a fim de declarar que as funções típicas portuárias, previstas no art. 40 da Lei 12.815/13, devem ser exercidas exclusivamente por trabalhadores portuários registrados ou cadastrados no OGMO, tanto no regime jurídico de emprego ou no regime de trabalho avulso, seja dentro ou fora do porto organizado, sempre que existir o órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário constituído na localidade em que ocorrer a contratação. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ATP - ASSOCIAÇÃO DE TERMINAIS PORTUÁRIOS PRIVADOS. INDEFERIMENTO DE INGRESSO DE AMICUS CURIAE. Esta relatora indeferiu o pedido de ingresso da ATP - Associação de Terminais Portuários Privados na qualidade de amicus curiae. A ATP opôs embargos de declaração em face dessa decisão. Não constatados os vícios de procedimento previstos nos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, rejeita-se os embargos de declaração. (TST - DC: XXXXX20175000000, Relator: Katia Magalhaes Arruda, Data de Julgamento: 18/10/2021, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: 28/10/2021) (Grifou-se) A prevalecer a jurisprudência atual, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1, que permite esse tratamento discriminatório, inclusive dos trabalhadores avulsos que empregam sua força de trabalho em área de risco em instalações portuárias de uso privativo, estaremos diante de flagrante ofensa ao princípio constitucional da igualdade, de que trata o caput do art. 5º da Magna Carta, que assegura tratamento igual para aqueles que se encontram na mesma situação jurídica, no caso, isonomia entre os empregados expostos a atividades portuárias de risco, seja laborando em porto organizado ou em porto privativo. No caso dos autos, o acórdão da 2ª Turma conheceu e deu provimento ao recurso de revista da reclamada, conforme os fundamentos sintetizados na ementa:
ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. LEI Nº 4.860/65. TRABALHADORES AVULSOS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Segundo a Lei nº 4.860/65, o adicional de risco portuário é devido aos servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados, entendidos como tais aqueles concedidos ou explorados pela União (Lei nº 8.630/93). Trata-se de norma de natureza especial, de aplicação restrita, não se estendendo aos trabalhadores avulsos que prestam serviços em terminais privativos. Esse é o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1, in verbis: "ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ARTS. 14 E 19 DA LEI N° 4.860, DE 26.11.1965. INDEVIDO. (DEJT Divulgado em 16, 17 e 20.09.2010). O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo". Ante o exposto, com fundamento na tese jurídica vinculante do Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral da Tabela do Supremo Tribunal Federal, viabiliza-se o juízo de retratação.
Assim, não conheço do recurso de revista interposto pela reclamada. O OGMO interpõe Embargos de Declaração. Alega omissão e contradição, sustentando que o acórdão não analisou a necessidade de paradigma recebendo adicional de risco e prestando serviço nas mesmas condições do autor, nos termos da tese firmada no julgamento do tema 222 da tabela de repercussão geral do STF.
A controvérsia reside na necessidade de comprovação da existência de paradigma (trabalhador com vínculo empregatício permanente recebendo o adicional de risco e exercendo as mesmas funções do reclamante) para a concessão da parcela ao trabalhador portuário avulso.
O acórdão embargado, considerando o Tema 222 de repercussão geral do STF, amparou-se na tese de que o "princípio constitucional da igualdade, de que trata o caput do art. 5º da Magna Carta, [ ] assegura tratamento igual para aqueles que se encontram na mesma situação jurídica, no caso, isonomia entre os empregados expostos a atividades portuárias de risco, seja laborando em porto organizado ou em porto privativo". Muito embora não se tenha ventilado a questão da necessidade de demonstração do pagamento do adicional a empregado com vínculo permanente exercendo das mesmas atividades do autor, tal omissão não prejudica a análise da controvérsia.
Isso porque, prevalece nesta Segunda Turma o entendimento de que, para a percepção do adicional previsto na Lei nº 4.860/65, a demonstração do exercício de atividade de risco é suficiente, dispensando-se a prova de paradigma, por não se tratar de equiparação salarial.
A exposição ao risco é intrínseca à atividade finalística portuária, - na qual se insere a atividade do reclamante, de arrumador de capatazia -, o que justifica a concessão do benefício ao trabalhador avulso.
Portanto, a existência de paradigma percebendo o adicional e exercendo a função sob as mesmas condições do autor não é requisito indispensável à pretensão obreira.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:
"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO - ADICIONAL DE RISCO - PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO I - A controvérsia dos autos exige a interpretação da tese firmada no precedente de repercussão geral nº 222 pelo E. Supremo Tribunal Federal no que concerne à sua aplicação aos trabalhadores portuários que atuam em Terminais Privativos de uso exclusivo ou misto, por ter caráter vinculante no âmbito das decisões deste Eg. Tribunal Superior do Trabalho. II - Toda a controvérsia discutida nos autos do RE nº 597.124-PR (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral) envolve a aplicação de tratamento isonômico entre trabalhadores portuários avulsos e trabalhadores portuários com vínculo, nos termos dos artigos 5º, II, e 7º, XXXIV, da Constituição da República, exigindo, assim, uma releitura da aplicação da Lei nº 4.860/65 à luz das normas constitucionais vigentes. III - À luz dos fundamentos debatidos, discutidos e consolidados na decisão exarada pelo E. Supremo Tribunal Federal, é possível compilar quatro conclusões principais, com base nas razões de decidir firmadas no princípio constitucional da igualdade: 1.O E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral tratou da isonomia na concessão do adicional de risco para trabalhadores portuários avulsos e portuários com vínculo, sejam empregados, sejam servidores, atuantes na região de Porto ou Terminal Privativo (de uso exclusivo ou misto). 2. A tese firmada no Tema 222 pelo E. STF supera o entendimento firmado pela SBDI-1 na Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1 do TST, em razão da força constitucional do princípio da igualdade, que supera e se sobrepõe a toda e qualquer legislação ordinária ou entendimento jurisprudencial anteriormente firmado. 3. Consectário do entendimento de que a Lei nº 4.860/65 alcança também os trabalhadores portuários que atuam em Terminais Privativos (de uso exclusivo ou misto), é imperativo reconhecer que tais trabalhadores não fazem jus ao adicional de periculosidade previsto na CLT, por ser verba salarial paga com fundamento no mesmo fato gerador (atuar em área de risco do porto), sendo vedado o bis in idem. 4. A Suprema Corte, ao julgar o Tema 222, não exigiu que o trabalhador portuário avulso indique um paradigma com vínculo para perceber o adicional de risco. Não se trata, portanto, de regra de equiparação salarial, mas de aplicação do princípio da isonomia de forma pura, ainda que não indiscriminada, no que se refere ao alcance da Lei nº 4.860/65, no contexto dos portos organizados (pertencentes à Administração Pública). Basta, assim, implementar as condições previstas na Lei nº 4.860/65 para que o trabalhador portuário receba o adicional de risco, não sendo importante o tipo de relação que tenha estabelecido com o Porto Organizado ou o Terminal Privativo, se avulso ou com vínculo. IV - No caso específico dos autos, restando incontroverso que o reclamante atuava como avulso em área do porto, ou seja, na atividade finalística de movimentação de mercadorias nas embarcações e carregamento e descarga (com atribuições que não se inserem no âmbito administrativo do porto), é de se reconhecer o direito ao recebimento do adicional de risco por todo o período imprescrito, nos termos das razões de decidir firmadas no princípio constitucional da igualdade, quando do julgamento do STF do Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral. Se isso não bastasse, no caso em liça, ainda ficou delineado que havia trabalhadores que recebiam o adicional na mesma área portuária, o que reforça a necessidade de se observar o princípio da isonomia. V - Ante o exposto, tendo o acórdão regional decidido que o empregado faz jus ao recebimento do adicional de risco, encontrando-se em conformidade com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 222, cumpre exercer o juízo de retratação para não conhecer do recurso de revista da reclamada. Recurso de revista não conhecido. Juízo de retratação exercido " (RR-RR-410-58.2012.5.08.0012, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 10/03/2025).
"RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (TPA). EXTENSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS PERMANENTES VINCULADOS À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. Cinge-se a controvérsia acerca da extensão do adicional de risco previsto na Lei n.º 4.860/1965 aos trabalhadores portuários avulsos. A Lei nº 4.860/1965, que dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organizados, com o fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, instituiu, no artigo 14, o adicional de risco de 40% aplicável aos trabalhadores portuários que laboram em Portos Organizados. Por sua vez, o artigo 19 do citado diploma legal estabelece que " as disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração ". O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 597124/PR, em sede de repercussão geral, fixou tese no sentido de que: " Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso." (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral). Note-se que o STF, no referido julgamento, ao tecer minuciosa evolução histórica e legislativa do trabalho portuário, à luz dos princípios constitucionais da legalidade e da isonomia e do direito fundamental social aos adicionais de remuneração (arts. 5º, caput e II, 7º, XXXIV, XXIII, da CF), concluiu que " a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades ", ou seja, notabilizou as condições de risco do trabalho e não o tipo de vínculo firmado (contratual ou institucional; permanente ou avulso). Compreensão que foi reafirmada pela Suprema Corte nas decisões proferidas em sede de embargos de declaração. Portanto, à luz da tese jurídica vinculante firmada pelo STF, no Tema 222, em Repercussão Geral, impõe-se a conclusão de que a isonomia para a concessão do adicional de risco está ligada às condições em que se realizam as atividades, e não a forma do vínculo, se institucional ou contratual, se permanente ou avulso, não se exigindo, ainda, para que o trabalhador portuário faça jus ao pagamento do adicional de risco, a indicação de um paradigma com vínculo, bastando a verificação da condição de prestação de serviço nos moldes da Lei nº 4.860/1965. No caso concreto, verifica-se do acórdão regional que o Reclamante laborou em condições de risco, nos termos do art. 14 da Lei 4.860/1965. Assim, por todo o exposto, e, com fundamento na tese jurídica vinculante firmada pelo STF, no Tema 222, em Repercussão Geral, há que ser mantido o acórdão regional que conferiu ao Reclamante o direito ao adicional de risco. Recurso de revista não conhecido " (RR-186-69.2011.5.01.0071, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 28/02/2025).
"[ ] RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS DOS PORTOS DE BELÉM E VILA DO CONDE. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (TPA). EXTENSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS PERMANENTES VINCULADOS À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO E A OPERADORES PORTUÁRIOS. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PARADIGMA COM VÍNCULO PERMANENTE QUE PERCEBA O REFERIDO ADICIONAL. 1. Discute-se, no caso, a possibilidade ou não de pagamento do adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860/1965 aos trabalhadores portuários avulsos que laboram em porto organizado, como no caso, em que o reclamante exercia a função de arrumador nos Portos de Belém e Vila do Conde, e em que condições referida parcela é devida. 2. É cediço que a Lei 4.860, de 26 de novembro de 1965, que disciplina o regime de trabalho nos portos organizados dos servidores e empregados das Administrações dos Portos, dispôs, em seu artigo 14, para estes trabalhadores um adicional de risco para remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros. Do mesmo modo, estabeleceu em seu artigo 19 que "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração". 3. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a controvérsia relativa à extensão do direito previsto na referida legislação aos trabalhadores portuários avulsos, no Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral (RE 597124/PR), fixou a seguinte tese em precedente vinculante: " Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". O acórdão encontra-se enriquecido pela seguinte ementa: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento". (RE 597124, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020) (destacou-se). 4. Se se proceder à cuidadosa leitura da íntegra dos votos proferidos no referido julgamento, à luz do contexto fático do caso que ensejou esse precedente, será possível perceber que o cerne da sua ratio decidendi é a parte final do item 2 de sua ementa, que proclama, com todas as letras, que, " uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa", consagrada no art. 7º, XXXIV, da Constituição da República. Ou seja, se for incontroverso ou ficar comprovado, em cada caso, que o trabalhador portuário avulso trabalhou, no período postulado imprescrito, no porto organizado, desenvolvendo as atividades de risco que, se forem eventualmente desenvolvidas também pelos trabalhadores portuários com vínculo empregatício, fará jus ao pagamento desse adicional de risco a eles assegurado pela Lei nº 4.860/1965 - será o quanto basta. 5. Não se estabeleceu, portanto, a obrigação (ou, mais tecnicamente, o ônus processual) de a parte reclamante também alegar e demonstrar, no curso da instrução processual, a existência de algum trabalhador contratado sob o regime da CLT pelo seu empregador desenvolvendo, no mesmo período trabalhado, as mesmas atividades que asseguram a este esse direito. Com efeito, no caso concreto que ensejou a edição do referido precedente do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, e levou à aprovação de seu enunciado relativo ao Tema 222, não houve, em absoluto, qualquer apontamento ou indicação, na sua inicial ou mesmo ao longo do processo, de qualquer empregado paradigma com vínculo permanente que concretamente percebesse o referido adicional de risco no mesmo período de atuação dos reclamantes, como avulsos, na área portuária em geral. O STF, mesmo com a ausência de indicação de referido paradigma, decidiu negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo OGMO, mantendo a decisão da Subseção 1 de Dissídios Individuais do TST que restabeleceu o acórdão regional que o condenara solidariamente com o Operador Portuário ao pagamento do adicional de risco pleiteado pelos trabalhadores portuários avulsos. A tese da necessidade da demonstração da existência simultânea de trabalhadores contratados pelo regime da CLT exercendo as mesmas funções somente foi aventada tardia e inovatoriamente pelos demandados naquele feito no âmbito do STF, sem qualquer sucesso. Apenas os Ministros Luis Roberto Barroso e Nunes Marques divergiram do Relator, Ministro Edson Fachin, para, em sede de embargos de declaração, atender à pretensão da Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP, amicus curiae, e do Órgão de Gestão de Mão de Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá - OGMO/PR, a fim de condicionar o pagamento do adicional de risco à apresentação de paradigma pelos trabalhadores portuários, além de também acolherem sua outra pretensão de modulação dos efeitos do acórdão, mas ficaram vencidos, consoante se percebe do julgamento dos embargos de declaração. 6. O ilustre Relator, Ministro Edson Fachin, em seu voto condutor, após fazer importantes digressões sobre a evolução histórica e legislativa do sistema portuário brasileiro, explicitou que uma das premissas do seu voto condutor é a de que o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, não foi revogado pelas mudanças legislativas que sobrevieram. Sua Excelência registrou ainda que " a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades " (destacou-se). Afirmou também que " se os trabalhadores avulsos também laboram na mesma área em que prestam seus serviços os trabalhadores com vínculo permanente, estando ambos submetidos aos mesmos riscos decorrentes dessa atividade, não pode o tomador dos serviços recusar o pagamento relativo a direitos especiais previstos para a categoria dos portuários" (destacou-se). Esse entendimento, evidentemente, é o núcleo deste precedente (aquilo que a doutrina norte-americana prefere denominar o holding do precedente, ao invés de a ele referir-se como sua ratio decidendi). 7. Em outras palavras, o que o STF decidiu foi que o princípio constitucional da isonomia consagrado de forma específica em benefício dos trabalhadores avulsos pelo inciso XXXIV do artigo 7º da Constituição assegura a sua igualdade com os trabalhadores com vínculo empregatício e que o adicional de risco deve ser garantido unicamente pela condição de risco a que, abstratamente considerada, poderia estar submetido o trabalhador portuário com vínculo de emprego (e que, por isso mesmo, teria direito ao referido adicional), e a que está concreta e efetivamente submetido o trabalhador avulso. Tanto o é que a circunstância fática de não haver mais empregado com vínculo permanente da Administração do Porto recebendo o mencionado adicional, desde que entrou em vigor a Lei 8.630/1993, foi considerada irrelevante por aquela Corte, visto que o trabalhador avulso permaneceu submetido à condição de risco e esse aspecto foi considerado suficiente para a incidência da isonomia constitucionalmente consagrada. 8. Conclui-se, portanto, que o acórdão regional ora objeto de recurso de revista, ao manter o deferimento do adicional de risco portuário ao reclamante com fundamento na Lei nº 4.860/65, ou seja, por estar caracterizada a exposição ao risco pela atividade ou função desenvolvida, agiu bem ao se posicionar em consonância, sem qualquer exigência adicional, com o novo entendimento firmado pelo STF ao julgar o Tema 222 de sua Tabela de Repercussão Geral, de aplicação obrigatória e eficácia erga omnes, razão pela qual devem ser tidos como inteiramente superados os arestos válidos apresentados pelo recorrente e ausente qualquer violação aos preceitos de lei invocados (arts. 3º, 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, 20 da Lei nº 8.630/93 e 2º da LINDB). Recurso de revista não conhecido" (RR-399-75.2011.5.08.0008, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 28/02/2025).
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem lhes conceder efeito modificativo.
O reclamado, nas razões de embargos de declaração, sustenta a ocorrência de vício na fundamentação do acórdão de retratação e da respectiva decisão complementar. Afirma que a análise do mérito do recurso de revista ocorreu sem fundamentação quanto ao óbice ao conhecimento do apelo. Assinala que eventual óbice processual deve ser flexibilizado, por compreender a discussão de fundo objeto de repercussão geral (Tema 222 do STF). Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.
Com efeito, não se verifica qualquer das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tal como previsto nos arts. 1022 do CPC e 897-A da CLT.
A rigor, na decisão embargada, esta Turma já se debruçara sobre embargos de declaração opostos pelo OGMO em face do acórdão em que se procedera a juízo de retratação para não conhecer ao recurso de revista do reclamado. Naquela ocasião, deu-se provimento ao ED da parte para esclarecer acerca da desnecessidade de empregado paradigma recebendo adicional de risco para o reconhecimento da parcela ao trabalhador portuário avulso.
Percebe-se que a parte, ao opor novo ED, invoca vício não nascido no acórdão complementar. Considerando-se que tal alegação não foi veiculada nos primeiros embargos, verifica-se a perda da oportunidade de se discutir a esse respeito, por preclusão da matéria.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, negar-lhes provimento. Brasília, 14 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora