Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMMHM/srab/aa/ms
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. No caso em análise, ao contrário do que alega a reclamada, o Tribunal Regional afastou a veracidade da documentação que indicava jornada externa, nos termos do artigo 62, I, da CLT, ante a aplicação da pena de confissão quanto aos fatos. Fundamentou que, ainda que a sanção seja relativa - admitindo prova em contrário -, a prova documental não foi capaz de infirmá-la. Desse modo, não há falar em negativa da prestação jurisdicional e, via de consequência, em violação aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC, na medida em que o acórdão regional abordou os fundamentos essenciais de sua conclusão e a matéria apontada foi devidamente apreciada. Agravo de instrumento a que se nega provimento. CERCEAMENTO DE DEFESA. TRABALHO EXTERNO. Na hipótese, o Tribunal Regional manteve a sentença que acolheu a jornada declinada na petição inicial, ante a aplicação da pena de confissão à reclamada. Nesse contexto, para se concluir de forma diversa, seria necessária a reapreciação do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Por fim, o único precedente colacionado revela-se inválido para comprovação de divergência jurisprudencial, uma vez que se trata de situação fática diversa da dos autos, nos termos da Súmula 296, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. Hipótese em que a decisão regional foi proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, de que entende que o enquadramento sindical de empregado pertencente à categoria diferenciada (propagandista/vendedor da indústria farmacêutica) deve ser definido pela regra da base territorial do local da prestação dos serviços, nos termos do artigo 8º, II, da CF/88, sendo inaplicável a Súmula 374, do TST. Precedentes. Óbice da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. PRÊMIO PELO CUMPRIMENTO DE METAS. PARCELA VARIÁVEL. INAPLICABILIDADE DA OJ 397 DA SDI-1 E DA SÚMULA 340 DO TST. A jurisprudência desta Corte Superior entende que os prêmios recebidos por atingimento de metas possuem natureza distinta das comissões pagas ao trabalhador, sendo inaplicáveis a OJ 397 da SDI-1 e a Súmula 340 do TST para o cálculo das horas extras devidas ao empregado remunerado por prêmios. Precedentes. Óbices do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200 EM RAZÃO DA JORNADA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. AUSÊNCIA DE TRABALHO AOS SÁBADOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. O Tribunal Regional, reformando a sentença, determinou a aplicação do divisor 220 para apurar o valor do salário-hora do reclamante, por considerar o sábado dia útil não trabalhado. Ficou incontroverso nos autos o fato de o reclamante trabalhar de segunda a sexta-feira, com jornada de 8h, conforme parâmetros estabelecidos no acórdão para apuração das horas extras. Portanto, deve ser aplicado o divisor 200 no cálculo das horas extras devida ao reclamante, conforme entendimento consolidado na Súmula 431 deste Tribunal Superior. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-21628-07.2017.5.04.0004, em que é Agravante e Recorrida ZODIAC PRODUTOS FARMACÊUTICOS S.A., Agravado e Recorrente CARLOS OSTWALD SCHERF e Agravado ANTONIO CARLOS SCHARNOVSKI FILHO.
O Tribunal Regional de origem deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada e negou provimento ao apelo do autor.
As partes interpuseram recursos de revista.
O TRT da 4ª Região negou seguimento ao apelo da reclamada e recebeu o recurso de revista do reclamante apenas quanto ao tema "horas extras - divisor", o que deu ensejo à interposição de agravo de instrumento pela ré.
O reclamante apresentou contrarrazões e contraminuta.
Dispensada a remessa ao d. MPT (art. 95 do RITST).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA
Conheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.
1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
O TRT da 4ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada pelos seguintes fundamentos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional. Não admito o recurso de revista no item.
Em relação à arguição de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso. As questões suscitadas foram enfrentadas pelo Tribunal, que adotou tese explícita a respeito, não verificada afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, art. 489 do CPC e art. 832 da CLT. Dispensada a análise das demais alegações, na esteira do entendimento traçado na Súmula 459 do TST.
Em sua minuta, a reclamada renova a preliminar de nulidade da decisão regional por suposta negativa de prestação jurisdicional. Sustenta que a Corte não esclareceu a realidade fática que afastou a aplicação do art. 62, I, da CLT ao caso.
Analiso. Para melhor visualização da controvérsia, transcrevo a decisão regional:
"a) Art. 62, I, da CLT A reclamada entende constitucional o art. 62, I, da CLT. Afirma que o instrumento de contrato de trabalho, no parágrafo único, da cláusula 4ª, estabelece que as cláusulas relacionadas à jornada de trabalho não são aplicáveis aos empregados que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de jornada (fl. 279, Id. 9247e12). Destaca que a ficha de registro e a CTPS do recorrido registram a exceção do art. 62 da CLT. Conclui que a prova documental comprova o enquadramento do autor no disposto no art. 62, I, da CLT, na medida em que existe expressa previsão para tanto no contrato de trabalho (cláusula 4ª, parágrafo único), Ficha de Registro e CTPS do obreiro. Argumenta que o preposto não poderia ter conhecimento de uma suposta "combinação de horário" que nunca existiu, como revelam os documentos supracitados. Defende que, ainda que se entenda pela confissão, ela é relativa, não se sobrepondo à documentação apresentada nos autos. Destaca que a prova revela que o recorrido laborou em atividades externas incompatíveis com o controle de jornada. Menciona que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar que a sua jornada era compatível com o controle de horário, embora seja incontroverso que ele sempre atuou em atividades externas e que a reclamada não possui filial e/ou escritório no Estado do Rio Grande do Sul. Narra que é público e notório que a atuação dos propagandistas é balizada pela disponibilidade do seu público-alvo (médicos), não dependendo do empregador. Aduz que os propagandistas realizam visitas a médicos em horário de consultas, sem hora agendada, com tempo de espera variável e imprevisível. Requer a reforma da sentença para que seja reconhecido que o reclamante atuou em atividades externas incompatíveis com fiscalização de horário pela empresa.
A juíza de origem julgou que não está caracterizada jornada externa, incompatível com a fixação de horário, nos termos do artigo 62, I, da CLT. Julgou que "a reclamada confessa quanto a não ocorrência de trabalho insuscetível de fixação de horário, pois o próprio instrumento de contrato faz expressa referência de horário combinado e à realização de horas extras, bem como que o preposto desconhece os ajustes feitos com o reclamante quanto a jornada, situação incompatível com sua função nesta audiência. Além disso, considerando que a reclamada não traz aos autos registros de horário, como determina o art. 74 da CLT, admito como verdadeiros os horários informados pelo reclamante, nos termos 400 do Código de Processo Civil". Ainda, entendeu que não há falar em aplicação do art. 62 da CLT ao caso vertente por não haver (o aludido dispositivo) sido recepcionado pela Constituição de 1988. Acolheu, pois, as jornadas referidas pelo reclamante na peça inicial e arbitrou que trabalhou, em regra, das 8 horas às 21 horas, de segunda a sexta-feira, com intervalo de 40 minutos. Analiso.
A aplicabilidade do art. 62, I, da CLT, que foi recepcionado pela CF, depende do preenchimento de três requisitos, quais sejam, a realização de atividade externa, a incompatibilidade desta com a fixação de jornada e o registro da condição na carteira de trabalho do empregado e no registro de empregados. Tratando-se de fato impeditivo do direito ao recebimento de horas extras, a prova do enquadramento do empregado na exceção do art. 62, inciso I, da CLT, bem como da impossibilidade de controle da jornada, compete à reclamada.
No caso, verifico que, a prova documental indica atividade externa do reclamante, nos termos do art. 62, I da CLT - ficha de registro (id 96e8167 - Pág. 2) e a CTPS (id 95cb89e - Pág. 5). Ainda, o contrato de trabalho exclui a aplicação das cláusulas que se referem a horas extras (2ª e 3ª) aos empregados exercentes de atividade externa (parágrafo único da cláusula 4ª - id 9247e12 - Pág. 1).
Em audiência, narrou o preposto da reclamada: que não sabe se havia combinação de horário a ser cumprido pelo reclamante; que não sabe por que no contrato de trabalho, fl. 280, há referência de horário de trabalho e a realização de horas extras [...]. Diante do desconhecimento dos fatos, à reclamada foi aplicada a pena de confissão. Ainda que seja a sanção relativa, admitindo prova em contrário, tenho que a prova documental não é capaz de a afastar. Isso porque o contrato de trabalho é regido pelo Princípio da Realidade, sendo que a realidade fática se sobrepõe às situações documentadas.
Assim, entendo correta a sentença que acolheu a jornada declinada na petição inicial, sem prejuízo do princípio da razoabilidade a ser oportunamente apreciado, conforme item I da Súmula 338 do TST:
"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)" Nego provimento."
Decisão complementada pelo seguinte acórdão, que analisou os embargos de declaração opostos:
"1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA 1.1 ART. 62, I DA CLT. OMISSÃO A reclamada afirma que, embora tenha a Turma reconhecido que a prova documental não faz referência ao cumprimento de horários e à realização de horas extras, entendeu que os documentos não afastam a "confissão" porque a "realidade fática se sobrepõe às situações documentadas". Entretanto, refere que não há qualquer discussão no acórdão esclarecendo qual seria a realidade fática que afasta a aplicação do art. 62, I, da CLT. Pugna que a Turma esclareça qual é a realidade fática que se sobrepõe aos documentos apresentados pela empresa.
Examino.
Consoante art. 897-A da CLT, combinado com art. 1.022, do CPC, são cabíveis embargos de declaração de sentença ou acórdão, quando se configurarem as hipóteses de obscuridade, erro material ou omissão, ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.
O acórdão é cristalino quanto ao tema abordado pela reclamada:
No caso, verifico que, a prova documental indica atividade externa do reclamante, nos termos do art. 62, I da CLT - ficha de registro (id 96e8167 - Pág. 2) e a CTPS (id 95cb89e - Pág. 5). Ainda, o contrato de trabalho exclui a aplicação das cláusulas que se referem a horas extras (2ª e 3ª) aos empregados exercentes de atividade externa (parágrafo único da cláusula 4ª - id 9247e12 - Pág. 1). Em audiência, narrou o preposto da reclamada: que não sabe se havia combinação de horário a ser cumprido pelo reclamante; que não sabe por que no contrato de trabalho, fl. 280, há referência de horário de trabalho e a realização de horas extras [...]. Diante do desconhecimento dos fatos, à reclamada foi aplicada a pena de confissão. Ainda que seja a sanção relativa, admitindo prova em contrário, tenho que a prova documental não é capaz de a afastar. Isso porque o contrato de trabalho é regido pelo Princípio da Realidade, sendo que a realidade fática se sobrepõe às situações documentadas. A toda evidência, a pena de confissão quanto aos fatos aplicada afastou a veracidade da documentação que indicava jornada externa, nos termos do art. 62, I da CLT.
A pretensão da embargante revela a sua inconformidade com o mérito da ação, não sendo os embargos declaratórios a via adequada para reexame da prova ou rediscussão do direito, tal como pretendido.
Nego provimento."
Pois bem.
Caracteriza-se a negativa de prestação jurisdicional quando o órgão julgador deixa de enfrentar os questionamentos feitos pela parte embargante com o objetivo de viabilizar os contornos fático-jurídicos dos fundamentos da decisão.
No caso em análise, ao contrário do que alega a reclamada, o Tribunal Regional afastou a veracidade da documentação que indicava jornada externa, nos termos do art. 62, I, da CLT, ante a aplicação da pena de confissão quanto aos fatos. Fundamentou que, ainda que a sanção seja relativa - admitindo prova em contrário -, a prova documental não foi capaz de afastá-la. Desse modo, não há falar em negativa da prestação jurisdicional e, via de consequência, em violação aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC, na medida em que o acórdão regional abordou os fundamentos essenciais de sua conclusão e a matéria apontada foi devidamente apreciada. Nego provimento.
2. CERCEAMENTO DE DEFESA. TRABALHO EXTERNO.
No tocante ao tema em epígrafe, o recurso de revista teve denegado seu seguimento pelos seguintes fundamentos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa. Duração do Trabalho / Trabalho Externo. Não admito o recurso de revista no item.
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT).
Nas alegações recursais em que devidamente transcrito o trecho do acórdão e feito corretamente o cotejo analítico, não verifico violação ao dispositivo constitucional mencionado.
Ainda, com relação aos arestos hábeis ao confronto, trazidos no recurso, não constato a divergência jurisprudencial apontada. De destacar ainda que, nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do recurso "há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram", situação não configurada na espécie.
Infere-se da fundamentação do acórdão que a controvérsia foi decidida com base nos elementos de prova contidos nos autos. Assim, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista, restando prejudicada a análise das alegações atinentes à matéria.
Assim nego seguimento ao recurso no item "DO CERCEAMENTO DE DEFESA - VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL".
A agravante insiste na admissibilidade de seu recurso de revista. Afirma que houve a transcrição do trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da matéria controvertida e que promoveu a demonstração analítica da divergência jurisprudencial suscitada.
Analiso. Compulsando os autos, constata-se que foram satisfeitos os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.
Superado o referido óbice, passo a examinar o agravo de instrumento quanto à viabilidade do processamento do recurso de revista, conforme entendimento contido na Orientação Jurisprudencial 282 da SDI-1 desta Corte, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE AD QUEM. No julgamento de Agravo de Instrumento, ao afastar o óbice apontado pelo TRT para o processamento do recurso de revista, pode o juízo ad quem prosseguir no exame dos demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, mesmo que não apreciados pelo TRT.
Na hipótese, o Tribunal Regional manteve a sentença que acolheu a jornada declinada na petição inicial, ante a aplicação da pena de confissão à reclamada. Consignou que, ainda que seja uma sanção relativa, a prova documental acostada aos autos não foi capaz de infirmá-la.
Nesse contexto, para se concluir de forma diversa, seria necessária a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula 126 do TST.
Por fim, o único precedente colacionado revela-se inválido para comprovação de divergência jurisprudencial, uma vez que se trata de situação fática diversa da dos autos, nos termos da Súmula 296, I, do TST.
Nego provimento.
3. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.
Sobre o tema, assim consta da decisão denegatória:
Direito Coletivo / Norma Coletiva - Aplicabilidade / Cumprimento. Não admito o recurso de revista no item.
A decisão da Turma que considerou aplicável o instrumento coletivo vigente no local da prestação de serviços ao vendedor propagandista está de acordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, no seguinte sentido:
RECURSO DE EMBARGOS - ENQUADRAMENTO SINDICAL - CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA - PARTICIPAÇÃO DA ENTIDADE DE CLASSE DA RECLAMADA NA NEGOCIAÇÃO COLETIVA - SÚMULA Nº 374 DO TST - INAPLICABILIDADE. 1. A norma coletiva aplicável é definida com espeque no local da prestação dos serviços, porquanto o ente sindical estabelecido neste sítio tem pleno conhecimento das condições de trabalho peculiares da região e legitimidade para representar a categoria naquela base territorial. 2. Considerando que o reclamante sempre prestou serviços no estado do Rio Grande do Sul, não é possível aplicar-lhe as disposições contidas na convenção coletiva dos trabalhadores do estado de São Paulo, sob pena de ferir o princípio da territorialidade, uma vez que tais localidades pertencem a bases territoriais absolutamente distintas. 3. Destaque-se, que não tem aplicação ao presente caso a orientação da Súmula nº 374 do TST, que somente afasta a incidência das normas coletivas da categoria diferenciada quando não há participação da entidade de classe representante da empresa, o que foi afastado pelo Tribunal Regional, que foi expresso no sentido de que "a empresa foi representada pelo sindicato de sua categoria econômica no Rio Grande do Sul". Recurso de embargos conhecidos e providos. (E-ED-ARR - 1067-94.2011.5.04.0028, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 15/3/2019).
EMBARGOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. NORMA COLETIVA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 374 DO TST. Por força do princípio da territorialidade que informa o enquadramento sindical, à luz do art. 8º, II, da Constituição Federal, ao empregado integrante de categoria profissional diferenciada aplica-se a convenção coletiva celebrada por sindicato representante de sua categoria e sindicato representante da correspondente categoria econômica na localidade da prestação de serviços, ainda que não coincidente com o local da sede da empregadora. Incolumidade da Súmula 374 do TST, pois, nessa hipótese, a empresa foi representada por órgão de classe de sua categoria na base territorial da prestação de serviços. Precedente da SbDI-1 TST-E-ED-RR-96900-23.2007.5.04.0015, de 9/2/2017. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR - 140800-23.2007.5.04.0026, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 20/4/2018).
(...) ENQUADRAMENTO SINDICAL - CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA - NORMAS COLETIVAS FIRMADAS ENTRE OS SINDICATOS REPRESENTATIVOS DAS RESPECTIVAS CATEGORIAS NA BASE TERRITORIAL DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. No julgamento do E-ED-RR-96900-23.2007.5. 04.0015, em 9/2/2017, a SBDI-1 decidiu que, em homenagem ao princípio da territorialidade insculpido no artigo 8º, II, da CF, são aplicáveis, também aos empregados integrantes de categorias profissionais diferenciadas, as normas coletivas firmadas pelos sindicatos representativos das categorias profissional e econômica do local da prestação de serviço, mesmo que não coincidente com a base territorial da sede da empregadora. Assim, a Súmula / TST nº 374 não alcança a hipótese dos autos, mesmo porque sequer há notícia nos autos de que a empregadora não tenha sido representada pelo órgão de classe da categoria econômica sediado na base territorial da prestação de serviços - Rio Grande do Sul. A Subseção já ratificou seu entendimento em diversas oportunidades, conforme ilustrado por vários de seus precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) " (RR-854-12.2011.5.04.0021, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 07/01/2020).
Assim, a decisão encontra-se em conformidade com a jurisprudência atual e reiterada do TST, no sentido de que "o enquadramento sindical de empregado pertencente à categoria diferenciada (propagandista-vendedor) deve ser definido pela regra da base territorial do local da prestação dos serviços, nos termos do art. 8º, II, da CF, sendo inaplicável, na hipótese, a Súmula 374/TST" (ARR-11242-02.2013.5.12.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 07/08/2020), já que esta encerra discussão acerca de o empregado integrar categoria diferenciada daquela preponderante na empresa e a empresa não estar representada por órgão de classe de sua categoria (ARR - 135300-80.2009.5.04.0001, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015). Nesse sentido: TST-Ag-E-ED-ED-RR-1510-84.2011.5.04.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/05/2018; TST-E-ED-ED-RR-543-78.2011.5.04.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/11/2017).
Desta forma, inviável o recebimento do recurso de revista, nos termos do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.
Em sua minuta, a reclamada sustenta que as convenções coletivas são aplicáveis somente no âmbito dos sindicatos que as celebram. Aduz que não pode ser representada por sindicato absolutamente estranho ao seu estado de atuação e que a ausência de participação da empresa na negociação coletiva não pode ser desconsiderada.
Ao exame. Na hipótese, o Tribunal Regional manteve a decisão que determinou a aplicação dos instrumentos coletivos do Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Rio Grande do Sul tendo em vista a prestação de serviços naquele estado.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o enquadramento sindical de empregado pertencente à categoria diferenciada (propagandista/vendedora da indústria farmacêutica) deve ser definido pela regra da base territorial do local da prestação dos serviços, nos termos do art. 8º, II, da CF88, sendo inaplicável, na hipótese, a Súmula 374/TST.
Cito precedentes:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. VENDEDOR-PROPAGANDISTA. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM LOCALIDADE DIVERSA DA SEDE DA EMPRESA. 1. Hipótese em que a e. Turma reformou o acórdão regional para excluir a aplicação das normas coletivas da categoria diferenciada do local da prestação de serviço/s. Fundamentou que a categoria econômica não participou da elaboração da norma coletiva, a atrair a aplicação da Súmula 374 do TST. 2. Discute-se qual a norma coletiva aplicável: a firmada no local da prestação de serviços ou a da sede da empregadora. 3. Recurso de embargos apresentados por divergência jurisprudencial. 4. No caso, o reclamante, integrante de categoria profissional diferenciada, prestou serviços no Estado do Rio Grande do Sul, e a empregadora - com sede no Estado de São Paulo - possui representação em outras unidades da Federação, inclusive no local da prestação de serviços do autor. 5. Esta Subseção tem entendimento pacífico no sentido de que ao empregado integrante de categoria diferenciada é aplicável a convenção coletiva celebrada por sindicato representante de sua categoria e sindicato representante da correspondente categoria econômica na localidade da prestação de serviços, ainda que não coincidente com o local da sede da empresa empregadora. Precedentes. 6. A Súmula n.º 374 do TST afasta a incidência de normas coletivas da categoria diferenciada quando não há participação da entidade de classe representante da empresa, hipótese distinta à do presente caso, em que o acórdão regional registra "a categoria econômica da reclamada, por seu turno, está representada nas normas coletivas juntadas com a inicial pelo Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos no Estado do RS". Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento (E-ED-RR-122300-80.2009.5.04.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 12/05/2023).
AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N. º 13.467/2017. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM LOCALIDADE DIVERSA DA SEDE DA EMPRESA. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. SÚMULA N.º 374 DO TST. A Egrégia Turma decidiu em harmonia com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, segundo o qual, ao empregado integrante de categoria diferenciada, se aplica a convenção coletiva celebrada por sindicato representante de sua categoria e sindicato representante da correspondente categoria econômica na localidade da prestação de serviços, ainda que não coincidente com o local da sede da empresa empregadora. Precedentes desta Subseção. Destaca-se que não há falar em contrariedade à Súmula n. º 374 do TST, que somente afasta a incidência das normas coletivas da categoria diferenciada quando não há participação da entidade de classe representante da empresa, pois a empresa foi devidamente representada por órgão de classe de sua categoria econômica no Rio Grande do Sul, base territorial da prestação de serviços. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2.º, da CLT. Mantenho a decisão que denegou seguimento aos embargos, ainda que por fundamento diverso. Verificada, por conseguinte, a manifesta improcedência do presente agravo, aplica-se a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Agravo interno conhecido e não provido (Ag-E-ED-RR-1092-31.2011.5.04.0021, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 16/04/2021)
Portanto, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se observam as violações invocadas, tampouco divergência jurisprudencial, ante a incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.
Nego provimento.
4. HORAS EXTRAS. PRÊMIO PELO CUMPRIMENTO DE METAS. PARCELA VARIÁVEL. INAPLICABILIDADE DA OJ 397 DA SDI-1 E DA SÚMULA 340 DO TST.
Eis o teor da decisão agravada, na fração de interesse:
Duração do Trabalho / Horas Extras / Comissionista / Comissionista Misto.
Não admito o recurso de revista no item. A decisão recorrida está em consonância com a Súmula 122 deste Tribunal Regional e, ainda, de acordo com atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, no sentido de que pagamentos efetuados a título de prêmios pelo alcance de metas não se confundem com comissões propriamente ditas, para efeito de contraprestação das horas relativas ao trabalho extraordinário. Neste sentido, vem decidido a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais: "RECURSO DE EMBARGOS. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. PRÊMIOS POR ATINGIMENTO DE METAS. SÚMULA 340 DO TST. APLICABILIDADE. O entendimento vertido por esta Subseção no julgamento do processo E-RR 445-46.2010.5.04.0029, na sessão do dia 22/09/2016, é no sentido de que a parcela prêmios, decorrente do alcance de metas, não possui a mesma natureza das comissões, que constituem contraprestação proporcional à produtividade, o que afasta a aplicação da Súmula 340 do TST e atrai, por outro lado, a incidência da Súmula 264 do TST, segundo a qual "A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa". Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR - 2106-71.2013.5.09.0011 Data de Julgamento: 16/08/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018).
Outros precedentes: AgR-E-ARR - 564-97.2014.5.23.0106 Data de Julgamento: 02/08/2018, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018); E-RR - 771-84.2010.5.04.0003 Data de Julgamento: 01/03/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018; AgR-E-RR-82100-75.2007.5.04.0019, Relator Ministro Breno Medeiros, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 07/12/2018; E-RR - 120700-54.2009.5.04.0001, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 08/09/2017; E-ARR - 210-17.2012.5.04.0027, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 28/07/2017.
Desta forma, inviável o recebimento do recurso, ante o disposto no § 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e na Súmula nº 333 do TST.
Nesses termos, nego seguimento ao recurso no item "DA CONTRARIEDADE À SÚMULA 340 E OJ 397-SBDI1 DO TST".
CONCLUSÃO Nego seguimento.
A reclamada insiste na admissibilidade de seu apelo. No que se refere ao cálculo das horas extras, defende a aplicação da Súmula 340, do TST, mesmo nas hipóteses em que a parcela variável é composta por premiação.
Examino. Sobre a controvérsia, assim decidiu o TRT:
Súmula 340 do TST e OJ 397-SBDIl do TST
A reclamada argumenta que nos casos em que ha a percepção de remuneração mista (como é o caso dos autos), somente é devido o adicional de horas extras sobre a parcela variavel da remuneração. Narra que a situação da premiação é idêntica à das comissões, pois o labor extraordinário colabora com resultado das metas, de modo que a hora normal também já se encontra remunerada. Requer a reforma da sentença.
Julgou a magistrada de primeira instância que o reclamante não era comissionista, pois os prêmios que recebeu pelo atingimento de metas têm natureza diversa, de modo que não há que se falar em pagamento apenas do adicional das horas extras, nos termos da súmula 340 e OJ 397, ambas do TST.
Examino.
Os prêmios por metas, apesar de também serem contraprestação pelo trabalho, não podem ser equiparados ãs comissões para fins de adição dos verbetes acima. Aplicável a Súmula nº 122 deste Regional:
"Súmula nº 122 - PRÉMIOS PELO ATINGIMENTO DE METAS. NÃO APLICAÇÃO DA SUMULA 340 DO TST. A limitação ao adicional de horas extras estabelecida na Súmula 340 do TST não se aplica aos casos em que O empregado recebe prêmios pelo atingimento de metas. "
Nego provimento.
Correta a decisão.
A jurisprudência desta Corte Superior entende que os prêmios recebidos por atingimento de metas possuem natureza distinta das comissões pagas ao trabalhador, sendo inaplicáveis a OJ 397 da SDI-1 e a Súmula 340 do TST para cálculo das horas extras devidas ao empregado remunerado por prêmios.
Cito os precedentes:
"I. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. PRÊMIO. PARCELA VARIÁVEL. ATINGIMENTO DE METAS. SÚMULA 340/TST. INAPLICABILIDADE. Constatado possível equívoco na decisão monocrática, impõe-se a reforma da decisão agravada. Agravo provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. PRÊMIO. PARCELA VARIÁVEL. ATINGIMENTO DE METAS. SÚMULA 340/TST. INAPLICABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Demonstrada possível má-aplicação da Súmula 340/TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. PRÊMIO. PARCELA VARIÁVEL. ATINGIMENTO DE METAS. SÚMULA 340/TST. INAPLICABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional, ao condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras, registrou que sobre a parte variável do salário (prêmios), deveria ser aplicado somente o adicional, nos termos da Súmula 340/TST. A análise das premissas fáticas consignadas no acórdão regional revela que os prêmios eram pagos em razão do atingimento de metas estipuladas pela Reclamada. A SBDI-1 desta Corte firmou entendimento no sentido de que os "prêmios" por atingimento de metas possuem natureza jurídica diversa das "comissões", não se aplicando a Súmula 340/TST, tampouco a OJ 397 da SBDI-1/TST, mas a Súmula 264/TST. Nesse cenário, a decisão regional mostra-se dissonante da atual e notória jurisprudência, restando, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido por má-aplicação da Súmula 340/TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-651-44.2015.5.12.0035, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 23/02/2024).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMISSIONISTA MISTO. PRÊMIO / GRATIFICAÇÃO PELO ATINGIMENTO DE METAS. SÚMULA 340 DO TST. INAPLICABILIDADE. OMISSÃO DEMONSTRADA. I. Os embargos de declaração têm por finalidade apenas a correção dos defeitos previstos nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC. II. No caso dos autos, demonstrada omissão no acórdão embargado com relação à análise do tema "prêmio pelo atingimento de metas - base de cálculo das horas extras - inaplicabilidade da Súmula 340 do TST". III. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para sanar a omissão apontada e, conferindo efeito modificativo ao julgado, conhecer do agravo interno da parte reclamante e, no mérito, dar-lhe provimento, por possível contrariedade à Súmula 340 do TST, a fim de reformar a decisão em que se negou provimento ao agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMISSIONISTA MISTO. PRÊMIO / GRATIFICAÇÃO PELO ATINGIMENTO DE METAS. SÚMULA 340 DO TST. INAPLICABILIDADE. I. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os prêmios / gratificações pagos ao empregado em decorrência do cumprimento de metas têm natureza jurídica distinta das comissões, não se submetendo, portanto, à disciplina da Súmula 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial 397 da SbDI-1 do TST. II. No caso dos autos, consta do acórdão regional que a parte reclamante recebia gratificação por desempenho a título de produção. III. Desse modo, ao entender aplicável a Orientação Jurisprudencial 397 da SbDI-1 e a Súmula 340 do TST, o Tribunal de origem proferiu decisão em contrariedade ao entendimento jurisprudencial esta Corte. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-624-05.2016.5.12.0010, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 17/05/2024).
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PRÊMIO PELO ATINGIMENTO DE METAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST Deve ser mantida a decisão monocrática, visto que a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que são inaplicáveis a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1, ambas do TST, para as horas extras devidas ao empregado remunerado mediante prêmios pelo cumprimento de metas. Incidência da Súmula 333 desta Corte art. 896, § 7º, da CLT. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa" (Ag-AIRR-21774-48.2017.5.04.0004, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 13/06/2023).
Assim, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se observam as violações invocadas, tampouco divergência jurisprudencial, ante a incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.
Nego provimento.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
HORAS EXTRAS. JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200 EM RAZÃO DA JORNADA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. AUSÊNCIA DE TRABALHO AOS SÁBADOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
1. Conhecimento
Na fração de interesse, eis os termos do acórdão recorrido:
Divisor
A reclamada alega que não existe qualquer previsão normativa ou pactual que justifique a aplicação do divisor 200 ao contrato do reclamante. Defende que o divisor de horas extras deve ser fixado em 220.
A juíza de origem decidiu que deverá ser considerado o divisor 200 (por decorrência da carga horária semanal aplicável).
Analiso.
Entendo que não há amparo normativo que sustente o divisor 200, sendo o sábado considerado dia útil não trabalhado.
Dou provimento ao recurso da reclamada para determinar que seja adotado o divisor 220 para o cálculo das horas extras.
O reclamante busca a reforma da decisão. Sustenta que, em razão do reconhecimento da carga horária de 40 horas semanais, deve ser utilizado o divisor 200 para cálculo das horas extras, conforme Súmula 431 do TST. Colaciona aresto ao confronto de teses.
Analiso. O aresto trazido no recurso, oriundo do TRT da 9ª Região, processo nº 15579-2006-012-09-00-0, (RO), Órgão Julgador: 5ª Turma, Relator: Rubens Edgard Tiemann, publicado no DJE em 10/06/2011, demonstra a divergência jurisprudencial apontada, porquanto se consagrou tese no sentido de que, ao empregado que cumpre carga horária de 40 horas semanais aplica-se o divisor 200 para o cálculo das horas extras.
Assim, conheço do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial.
2. Mérito
Cinge-se a controvérsia sobre o divisor aplicável para o cálculo de horas extras do reclamante.
O Tribunal Regional, reformando a sentença, determinou a aplicação do divisor 220 para apurar o valor do salário-hora do reclamante, por considerar o sábado dia útil não trabalhado.
Nos termos do art. 64 da CLT, o salário-hora normal, no caso do empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58 do diploma consolidado, por trinta vezes o número de horas dessa duração.
Ficou incontroverso nos autos o fato de o reclamante trabalhar de segunda a sexta-feira, com jornada de 8 horas, conforme parâmetros estabelecidos no acórdão para apuração das horas extras.
Assim, sendo a jornada do reclamante de 40 horas semanais, dividida por 6 dias úteis, chega-se a uma jornada diária de 6,6666 horas, que, multiplicada por 30 (número de dias do mês), atinge o divisor 200.
Portanto, deve ser aplicado o divisor 200 no cálculo das horas extras devida ao reclamante, conforme entendimento consolidado na Súmula 431 deste Tribunal Superior, in verbis:
SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200. Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora.
Nesse sentido, cito precedentes desta Corte:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. [...] HORAS EXTRAS. DIVISOR. O Tribunal Regional determinou a aplicação do divisor 200 sob o fundamento de que a jornada normal do autor era de 40h semanais. Assim, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte - Súmula 431. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo não provido. [...] (Ag-AIRR-11116-22.2016.5.03.0070, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 02/09/2022).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS / DIVISOR. O Regional consignou que a jornada cumprida pela reclamante era de 40 horas semanais e, com base nessa premissa fática (intangível nessa fase processual, a teor da Súmula nº 126 do TST), manteve a aplicação do divisor 200, sob o fundamento de que, embora tenha sido contratada para trabalhar 44 horas semanais, efetivamente cumpria a jornada de 40 horas semanais, com eventual labor aos sábados. Tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 431 do TST. Agravo não provido (Ag-AIRR-20787-22.2015.5.04.0282, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 04/10/2019).
[...] HORAS EXTRAS. TRABALHO EM 40 HORAS SEMANAIS. DIVISOR. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que, na hipótese de empregado sujeito ao regime geral de 44 horas semanais, mas que cumpre carga de 40 horas, aplica-se o divisor 200 para fins de apuração do salário-hora, tendo em vista que o salário ajustado remunera a jornada verdadeiramente praticada. Incidência da Súmula nº 431 desta Corte. Agravo conhecido e não provido (Ag-AIRR-2741-55.2011.5.15.0011, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 28/02/2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DIVISOR. De acordo com o contexto fático delineado pelo Regional, restou demonstrado que o reclamante laborava, efetivamente, 40 horas por semana, concluindo aquela Corte que a hipótese dos autos atrai a aplicação da Súmula n° 431 do TST, segundo a qual, "para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora ". Desse modo, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, o conhecimento da revista encontra óbice na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido (AIRR-101717-07.2017.5.01.0002, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 04/05/2020).
[...] RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). PREVISÃO NORMATIVA DE UTILIZAÇÃO DO DIVISOR 220. JORNADA DE TRABALHO EFETIVAMENTE DESEMPENHADA DE 7H30 DIÁRIAS E 37H30 SEMANAIS. INCIDÊNCIA DO DIVISOR 187,5. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 431/TST. 1. A edição da Súmula 431/TST decorreu de controvérsia a respeito do divisor de horas extras a ser adotado quando o trabalhador cumpre jornada de trabalho semanal de 40 horas, tendo em vista que a jornada de trabalho prevista na Constituição, de 44 horas, levaria à adoção do divisor de 220. 2. Prevaleceu nesta Corte a compreensão de que, reduzida a duração do trabalho para 40 horas semanais, ainda que por liberalidade da empresa, deveria ser recalculado o valor do salário-hora pelo divisor 200. 3. Diante da interpretação que se extrai da Súmula 431/TST, é necessário reconhecer que o divisor de horas extras a ser adotado deve, à luz do princípio da primazia da realidade, ser compatível com a jornada de trabalho efetivamente desempenhada, ainda que tenha sido estipulada jornada diversa. 4. Nessa medida, o divisor para cálculo de horas extras a ser observado é aquele correspondente à jornada de trabalho habitualmente cumprida pela reclamante, ou seja, o divisor 187,5, e não aquele previsto normativamente. 5. Configurada a contrariedade à Súmula 431/TST. Recurso de revista conhecido e provido (Ag-ARR-180400-03.2009.5.02.0005, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 28/06/2019).
Ademais, registro que a carga horária semanal efetivamente trabalhada é a que deve ser considerada para se chegar ao correto número a ser adotado, motivo pelo qual o divisor 220 restringe-se aos empregados que realmente trabalham 44 horas por semana, sendo irrelevante a jornada que a empresa poderia vir a exigir de seus empregados e que, por liberalidade, não o fez.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentença no ponto em que determinou a aplicação do divisor 200 para apuração das horas extraordinárias devidas ao reclamante. Custas inalteradas.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada; II - conhecer do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença no ponto em que determinou a aplicação do divisor 200 para apuração das horas extraordinárias devidas ao reclamante. Custas inalteradas. Brasília, 5 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora