Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMLC/cm/jaa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SALÁRIO "POR FORA" - ÔNUS DA PROVA. HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA. VÍCIOS INEXISTENTES. Não evidenciados quaisquer dos vícios especificados nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT, não se viabiliza a oposição dos embargos de declaração. Embargos de declaração rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-EDCiv-Ag-RRAg-1001587-17.2016.5.02.0384, em que é Embargante CLORIOVALDO ZAVATTI e são Embargados DIPROMED COMERCIO E IMPORTACAO LTDA E OUTROS.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da 2ª Turma do TST que negou provimento ao agravo interno interposto pelo reclamante. A parte autora opõe os presentes embargos de declaração com amparo nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC, apontando omissão e contradição no julgado. É o relatório.
V O T O
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e regulares. Constituem os fundamentos do acórdão embargado, na fração de interesse:
(...)
Nota-se que o TRT, ao entender que é ônus da parte reclamante provar que houve o pagamento da parcela clandestina apontada no recurso e na inicial, à razão de 138% do salário mensal, conferiu a correta distribuição do ônus da prova, conforme dispõem os artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, tendo em vista que se trata de fato constitutivo do seu direito, que não foi comprovado na hipótese dos autos, tendo em vista que os extratos bancários apresentados pelo reclamante não serviram para tanto, eis que "estes somente revelam os meses, sem a expressa indicação do ano do crédito", tornando-se "inviável a comparação com os recibos salariais do período não prescrito (fls. 222/289) com os mencionados documentos para verificar o pagamento da parcela clandestina apontada no recurso e na inicial, à razão de 138% do salário mensal" e tendo em vista que "Não há nos autos prova alguma no sentido de que o reclamante auferisse valor extra folha acima do reconhecido valor a título de ajuda de custo". Nesse sentido é o seguinte precedente:
(...)
Ao contrário do que alega a parte agravante, os extratos sem a referência ao ano correspondente não foram capazes de provar o fato constitutivo do direito pelo reclamante, pois, repita-se, restou "inviável a comparação com os recibos salariais do período não prescrito (fls. 222/289) com os mencionados documentos para verificar o pagamento da parcela clandestina apontada no recurso e na inicial, à razão de 138% do salário mensal". Portanto, verifica-se que o acórdão regional está fundamentado no conjunto fático-probatório dos autos, cujo reexame é vedado nesta esfera recursal extraordinária. Concluir de forma diversa do que entendeu o TRT demandaria o revolvimento de fatos e provas, procedimento não permitido em sede de recurso de revista, a teor da Súmula n. 126 do TST.
Nesse sentido é o precedente desta 2ª Turma:
(...)
O aresto colacionado é inservível para a demonstração do dissenso, eis que inespecífico, porquanto não trata da situação na qual os extratos bancários apresentados pelo reclamante "somente revelam os meses, sem a expressa indicação do ano do crédito", tornando-se "inviável a comparação com os recibos salariais do período não prescrito", o que atrai a aplicação do óbice da Súmula n. 296, I, do TST. No que se refere ao tema "cargo de confiança", pertinente é a transcrição do seguinte trecho do acórdão regional: (...) Observe-se que a testemunha ouvida a rogo do reclamante, sr. Samuel Silva Cunha, por meio de carta precatória (fls. 1347/1348), informou que "o autor delegava os serviços ao depoente, possuindo de 20/25 subordinados", não estando sujeito a registro no "cartão de ponto". Outrossim, note-se que a prefacial (fl. 07) informa a contratação do reclamante para o exercício do cargo de "Supervisor Administrativo", com ganho mensal diferenciado, na quantia de R$ 11.000,00. Nesses termos, deve prevalecer a r. sentença de primeiro grau, que acolheu a tese defensiva e rejeitou o pleito de horas extras e reflexos. Nada a modificar, portanto. Não é possível verificar violação literal ao artigo 62, parágrafo único, da CLT, eis que o TRT, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, a teor da Súmula n. 126 do TST, constatou, por meio da prova testemunhal, a existência de fidúcia especial, distinta daquela havida com os demais empregados.
Quanto ao critério objetivo (remuneração "não inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%"), o TRT considerou a informação prestada na própria prefacial, de que, o autor, para o exercício do cargo de "Supervisor Administrativo", tinha um ganho mensal diferenciado.
Cabe referir que, ante o quadro fático delimitado pelo TRT, não é possível verificar pagamento de remuneração "inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%", sendo aplicável na hipótese o óbice da Súmula n. 126 do TST, eis que, para se concluir de forma diversa do TRT, necessário seria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável nessa esfera recursal.
Não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que os arestos colacionados são inespecíficos, eis que tratam da situação na qual não houve prova do critério objetivo em questão, enquanto que na hipótese dos autos tal critério restou admitido pelo autor na sua exordial. Aplicação da Súmula n. 296, I, do TST.
A Súmula 338 do TST também não é aplicável à hipótese na qual restou verificado que o reclamante se enquadra na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, sendo, portanto, inespecífica ao caso dos autos, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula n. 296, I, do TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.
Quanto ao tema "salário 'por fora' - ônus da prova", o reclamante alega que o acórdão embargado "deixou de se pronunciar sobre o fato de que a reclamada confessou expressamente o pagamento de valores não registrados em folha de pagamento, denominados 'ajuda de custo', o que, à luz dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, inverte o ônus da prova quanto à natureza não salarial dessas parcelas". Sustenta que "o acórdão apenas afirma que os extratos bancários apresentados pelo Reclamante 'somente revelam os meses, sem a expressa indicação do ano do crédito', sem enfrentar a confissão expressa da empresa, nem ponderar que os valores não constam dos recibos salariais (fls. 253/289), o que impõe o exame da natureza jurídica da verba e a inversão do ônus da prova". Sustenta que houve contradição, visto que, "embora o acórdão afirme que seria necessário revolver o conjunto fático-probatório para reconhecer o salário 'por fora', reconhece como incontroversos os depósitos feitos pela DIPROMED nos extratos bancários". Afirma que, "Se os depósitos são reconhecidos como realizados pela empregadora, a controvérsia passa a ser jurídica, e não fática - ou seja, sobre a natureza salarial da verba". Defende que "a reapreciação desse ponto não demanda revolvimento de provas, mas aplicação do direito ao fato incontroverso". Quanto ao tema "cargo de confiança", alega que houve contradição "pois, embora conste da petição inicial a menção a ganho mensal de R$ 11.000,00, o acórdão reconhece expressamente que a remuneração efetivamente paga consistia em salário de R$ 4.400,00 a R$ 4.752,00, somado a valores denominados 'ajuda de custo' (fls. 699/706), sem que houvesse prova de pagamento da quantia superior". Defende que não há sustento para "o enquadramento do Reclamante no cargo de confiança com base em valor presumido e não comprovado, especialmente diante da premissa fática expressamente reconhecida pela própria decisão" e que se trata, portanto, de "erro de subsunção jurídica aos fatos admitidos, o que justifica a interposição dos presentes embargos". Ao exame.
Não há qualquer vício a ser sanado. De plano, constata-se que esta 2ª Turma deixou explicitamente consignado que "o TRT, ao entender que é ônus da parte reclamante provar que houve o pagamento da parcela clandestina apontada no recurso e na inicial, à razão de 138% do salário mensal, conferiu a correta distribuição do ônus da prova, conforme dispõem os artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, tendo em vista que se trata de fato constitutivo do seu direito, que não foi comprovado na hipótese dos autos, tendo em vista que os extratos bancários apresentados pelo reclamante não serviram para tanto, eis que 'estes somente revelam os meses, sem a expressa indicação do ano do crédito', tornando-se 'inviável a comparação com os recibos salariais do período não prescrito (fls. 222/289) com os mencionados documentos para verificar o pagamento da parcela clandestina apontada no recurso e na inicial, à razão de 138% do salário mensal' e tendo em vista que 'Não há nos autos prova alguma no sentido de que o reclamante auferisse valor extra folha acima do reconhecido valor a título de ajuda de custo'" (negritei). Nota-se que a controvérsia reside na comprovação da alegação de recebimento de valor extra folha acima do reconhecido valor a título de ajuda de custo, ônus que é da parte reclamante, tendo em vista que se trata de fato constitutivo do seu direito, que, repita-se, não foi comprovado na hipótese dos autos.
Cumpre esclarecer que o reconhecimento da reclamada de que realizava pagamento mensal de R$ 1540,00 de 03.02.2014 a 01.10.2014 e, a partir de então, o montante de R$ 1664,00 ensejou o provimento parcial do recurso ordinário da parte autora para "acrescentar à condenação o pagamento de reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, FGTS acrescido de 40%, do salário quitado 'extra folha' (apontado na defesa como ajuda de custo), na quantia mensal de R$ 1.540,00 (mil, quinhentos e quarenta reais), a partir de 03.02.2014 até 01.10.2014 e, a partir de então, até o final do contrato de trabalho, no montante de R$ 1.664,00 (mil seiscentos e sessenta e quatro reais)", mantendo-se a sucumbência do reclamante na parte remanescente, eis que não se desincumbiu do seu ônus de provar que auferia valor extra folha acima do reconhecido valor a título de ajuda de custo. Cabe ressaltar que a admissão pela reclamada não importa em inversão do ônus da prova, mas sim em procedência do pedido quanto ao que restou reconhecido pela parte ré, o que foi observado pelo TRT, mantendo-se o ônus da prova da parte autora no que excede ao admitido.
Incólumes, portanto, os artigos 818 da CLT e 373, II do CPC.
No que se refere à alegada contradição no tema "salário 'por fora' - ônus da prova", também não assiste razão à parte embargante, eis que esta Turma foi clara, ao registrar seu entendimento de que "os extratos sem a referência ao ano correspondente não foram capazes de provar o fato constitutivo do direito pelo reclamante, pois, repita-se, restou 'inviável a comparação com os recibos salariais do período não prescrito (fls. 222/289) com os mencionados documentos para verificar o pagamento da parcela clandestina apontada no recurso e na inicial, à razão de 138% do salário mensal". Na verdade, a contradição alegada consiste em inconformismo com o entendimento acima transcrito e com a aplicação da Súmula n. 126 do TST ao caso.
Quanto ao tema "cargo de confiança", também não se verifica contradição, eis que, "ante o quadro fático delimitado pelo TRT, não é possível verificar pagamento de remuneração 'inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%', sendo aplicável na hipótese o óbice da Súmula n. 126 do TST, eis que, para se concluir de forma diversa do TRT, necessário seria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável nessa esfera recursal". Se houve contradição, esta ocorreu no acórdão regional, não havendo, nesta instância extraordinária, possibilidade de se verificar a ocorrência de pagamento de remuneração "inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%" ante o óbice da Súmula n. 126 do TST. Nota-se que, não obstante a oposição de embargos de declaração pela parte autora e a arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional em seu recurso de revista, o reclamante, no agravo interno, se insurgiu apenas em relação aos temas "salário 'por fora'" e "cargo de confiança", demonstrando o seu conformismo com a decisão agravada em relação ao tema "negativa de prestação jurisdicional". E, no tema "cargo de confiança", ante a vedação pacificada na Súmula n. 126 do TST, impossível verificar a alegada não observância do critério objetivo para a configuração do cargo de confiança, na medida em que consta premissa fática de existência de informação prestada na própria prefacial de que o autor, para o exercício do cargo de "Supervisor Administrativo", tinha um ganho mensal diferenciado. O mero fato do TRT reconhecer que a remuneração efetivamente paga em certo período consistia em salário de R$ 4.400,00 a R$ 4.752,00, somado a valores denominados "ajuda de custo", sem que houvesse prova de pagamento da quantia superior, não é suficiente para demonstrar a ocorrência de pagamento de remuneração "inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%" para o exercício do cargo "Supervisor Administrativo", até porque o próprio reclamante admitiu que, para o exercício do referido cargo, tinha um ganho mensal diferenciado. As premissas fáticas constantes no acórdão regional não permitem a reforma deste.
A pretensão da embargante é a nítida e imprópria rediscussão do decisum mediante indicação de erro de julgamento, o que não é admitido na via estreita dos embargos de declaração, cujo manejo se encontra adstrito às hipóteses elencadas nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Brasília, 14 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora