Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Eg. Tribunal Regional, consignou que "na ação n. 0000611-41.2011.5.04.0030, o pedido 1.03 (fl. 237) é idêntico ao pleito 1.10 desta demanda, porém este, como dito, já foi objeto de desistência pela autora nestes autos". Sob outro prisma, também destacou que o pedido feito no processo nº 0000611-41.2011.5.04.0030, foi feito tendo como causa de pedir a estabilidade acidentária do art. 118 da Lei nº 8.213/91, enquanto no presente caso a pretensão da nulidade da despedida assenta-se no argumento de que a autora foi despedida enquanto estava no gozo de afastamento por atestado médico. Logo, tratando-se de causa de pedir distintas, não há que se falar em litispendência, motivo pelo qual não se verificam as violações apontadas, tampouco jurisprudência específica para o conhecimento do apelo. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
DOENÇA OCUPACIONAL. ÓBICE PROCESSUAL. TRANSCRIÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE A CONSUBSTANCIAR O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. NÃO ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT. Pelo trecho transcrito pela agravante, observa-se que a parte não foi sucumbente no pedido, não havendo interesse recursal quanto ao tema. Aliás, a parte transcreveu apenas parte do trecho do acórdão regional que lhe aproveita, não descrevendo os motivos pelos quais o Tribunal de origem reconheceu a origem ocupacional da doença, determinando a estabilidade no emprego e o pagamento da indenização correspondente. Assim, verifica-se que o recurso, quanto ao tema, não atende ao comando do artigo 896, §1º-A, I, da CLT. Isso porque o trecho transcrito nas razões do recurso de revista não contém todos os fundamentos jurídicos expressos pelo Regional para análise da matéria, revelando-se insuficiente. Cumpria à parte recorrente transcrever e rebater todos os fundamentos que fundamentaram a decisão do TRT no tema, do que não cuidou a parte, atraindo o óbice dos incisos I e III do art. 896, §1º-A, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
ACÚMULO DE FUNÇÕES. Infere-se da decisão recorrida que a autora foi contratada para o exercício da função de Assistente da Diretoria, sendo certo que, a partir de maio de 2007, passou a acumular também a função de advogada, conforme consignado pelo Tribunal Regional no seguinte trecho: "os documentos de fls. 71 a 106, que comprovam comparecimento em audiências judiciais (atas de audiência), petições ao Juizado da Infância e da Juventude e publicações processuais no nome da autora como advogada vinculada aos processos relativos aos menores infratores, mostram que a autora exerceu cumulativamente as funções de advogada a partir de maio de 2007, em proveito da requerida". Nesse contexto observa-se, portanto, que o Regional, último detentor do exame de fatos e provas (Súmula 126/TST), constatou, pela prova produzida, a existência de alteração funcional objetiva do contrato de trabalho, mediante o desempenho pela reclamante de funções não atreladas àquela para a qual foi contratada, já que a função de advogada não se relacionava à função de assistente de diretoria, objeto do contrato de trabalho da demandante. Diante desse contexto, correta a decisão a quo ao fixar um plus salarial pelo acúmulo de funções. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Ademais, cabe ressaltar que a matéria não foi dirimida com base na argumentação da parte, de que a norma constitucional veda a acumulação de dois cargos públicos, motivo pelo qual a questão não está devidamente prequestionada, no particular. Incidência da Súmula nº 297 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Eg. Tribunal Regional consignou, com base nas provas dos autos, que a autora não podia ser enquadrada no artigo 62, II, da CLT. Consignou que "no caso, a autora registrava sua jornada de trabalho, conforme cartões-ponto de fls. 294 e s., o que evidencia de plano que não estava enquadrada na regra do art. 62, II, da CLT. Além disso, os recibos de salário (fls. 260 e s.), mostram que não percebia a gratificação de função a que se refere o art. 62, parágrafo único, da CLT". Soma-se a isso o fato de que a própria recorrente, ao elencar as funções da autora, registra que sua carga horária era de 40 (quarenta) horas semanais (pág. 1038). Assim, para se entender de forma diversa, seria necessário rever todo o contexto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
II - RECURSO DE REVISTA. AÇÃO PROPOSTA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CREDENCIAL SINDICAL. NECESSIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Esclarece-se, inicialmente, que esta demanda foi proposta anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017, aplicando-se lhe, portanto, os termos do art. 6º da IN 41/TST. Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios são devidos quando preenchidos, concomitantemente, dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência sindical, à luz da Súmula nº 219, I, do TST. Na hipótese dos autos, a autora não se encontra assistida pelo sindicato da respectiva categoria de classe, de modo que a condenação da ré ao pagamento dos honorários contraria o disposto na Súmula nº 219, I, do TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 567-79.2011.5.04.0011, em que é Agravante e Recorrente FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL e é Agravada e Recorrida ELIANE AVOZANI.
O eg. TRT, por meio do acórdão de págs. 1009-1020, negou provimento ao recurso ordinário da ré e deu provimento parcial ao recurso ordinário da autora.
Inconformada, a ré interpôs recurso de revista, às págs. 1023-1043, o qual foi recebido parcialmente por meio da r. decisão de págs. 1045-1047.
Às págs. 1053-1065, a ré interpôs agravo de instrumento.
O Ministério Público do Trabalho, pela manifestação de págs. 1076-1077, deixou de emitir parecer circunstanciado ao recurso de revista, e opinou pelo conhecimento e não provimento ao agravo de instrumento.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2 - MÉRITO
A r. decisão monocrática que negou seguimento ao recurso de revista está assim fundamentada:
"O recurso de revista tramita sob a égide da Lei nº 13.015/2014 e a reforma operada no recurso de revista por meio dessa lei consagrou o rigor formal da medida. Os requisitos formais para elaboração e admissibilidade do recurso foram inseridos de modo a fortalecer a natureza extraordinária do apelo, e tais requisitos devem ser respeitados por imposição legal, sob pena de não conhecimento do recurso. Nesse sentido: ED-RR-919-65.2013.5.23.0002, SBDI-1, DEJT 22/05/2015; AgR-E-AIRR-1542-32.2013.5.09.0128, SDI-1, DEJT: 19/02/2016.
Partindo de tais premissas, passo ao exame de admissibilidade do recurso.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Pressupostos Processuais / Litispendência.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração / Readmissão ou Indenização.
Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho / Acúmulo de Função.
Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de Confiança.
Não admito o recurso de revista nos itens.
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT).
Nas alegações recursais em que devidamente transcrito o trecho do acórdão e feito corretamente o cotejo analítico, não verifico violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados nem contrariedade às Súmulas invocadas
Ainda, com relação aos arestos hábeis ao confronto, trazidos no recurso, não constato a divergência jurisprudencial apontada.
Assim nego seguimento ao recurso nos itens "LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS.485,INC.V, E 337, §§ 1º E 3º, DO CPC/2015. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL (...)", "DA DOENÇA OCUPACIONAL OU ACIDENTE DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ART. 118 DA LEI N. 8.214/91. CONTRARIEDADE A 378 DO TST (...)", "DA CONDENAÇÃO AO PLUSSALARIAL -ACUMULO DE FUNÇOES DUAS REMUNERAÇÕES.IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO (...)" e "EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO ASSISTENTE DE DIRENÇÃO DEFUNDAÇÃO ESTADUAL. ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT. AUSÊNCIA DE DIREITO A HORAS EXTRASE AUSÊNICA DO DIREITO AO ADICIONAL DE 100%. (...)".
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários na Justiça do Trabalho.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
A Turma deferiu honorários assistenciais, fundamentando nos seguintes termos: "A parte autora presta declaração de pobreza (fl. 41), o que é suficiente para caracterizar situação de carência econômica e ensejar a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, dispensando a credencial sindical mencionada pela Lei 5584/70 e pelas Súmulas 219 e 329 do TST. Aplica-se, nesse sentido, a Súmula 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita". (...). "
Admito o recurso de revista no item.
Admito o recurso, por possível contrariedade à Súmula 219, I, do TST, com fulcro na alínea "a" do artigo 896 da CLT.
CONCLUSÃO
Admito parcialmente o recurso."
2.1 - LITISPENDÊNCIA A ré alega que há litispendência com a ação acidentária nº 0000611-41.2011.5.04.0030, em trâmite na 30ª Vara Acidentária, a qual constam as mesmas partes, com iguais causa de pedir e pedido. Aponta violação dos artigos 337, §§ 1º e 3º, e 485, V, do CPC e divergência jurisprudencial.
Eis o trecho do acórdão regional transcrito no recurso de revista:
"Na presente ação a autora postulou o seguinte nos pedidos 1.1 e 1.10 (fl. 37): "1.1 - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO COM PAGAMENTO DOS SALÁRIOS, ADICIONAL DE PENOSIDADE, HORAS EXTRAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS COM 1/3 E FGTS COM 40% DO PERÍODO ENTRE A RESCISÃO ANULADA E A REINTEGRAÇÃO. ESTABILIDADE ACIDENTARIA DE QUE TRATA O ART. 118 DA LEI 8.213/91 OU, ALTERNATIVAMENTE, A INDENIZAÇÃO PELOS SALÁRIOS, ADICIONAL DE PENOSIDADE, HORAS EXTRAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS COM 1/3 E FGTS COM 40% DO PERÍODO ESTABILITÁRIO - A CALCULAR. (...) 1.10 - MÁS CONDIÇÕES DE TRABALHO. CONCAUSA DE DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - A CALCULAR." (grifou-se)
Na petição de (fl.184), a autora desistiu do pedido 1.10 e de parte do requerimento 1.1, relativo à doença ocupacional, nesses termos: "Quanto ao pedido 1.1, de fl. 34, desiste apenas da parte que pertine ao requerimento de estabilidade acidentaria de que trata o art. 118 da Lei 8.213/91 (letra 'c' da fundamentação de fl. 13), porquanto a nulidade da despedia e reintegração da Reclamante no emprego podem ser judicialmente reconhecidas ainda que a doença da Reclamante não venha a ser considerada ocupacional."
Remanesceu, portanto, a primeira parte do pedido 1.1: "DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO COM PAGAMENTO DOS SALÁRIOS, ADICIONAL DE PENOSIDADE, HORAS EXTRAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS COM 1/3 E FGTS COM 40% DO PERÍODO ENTRE A RESCISÃO ANULADA E A REINTEGRAÇÃO." (fl. 37)
Na ação n. 0000611-41.2011.5.04.0030, o pedido 1.03 (fl. 237) é idêntico ao pleito 1.10 desta demanda, porém este, como dito, já foi objeto de desistência pela autora nestes autos.
O requerimento 1.01 da ação n. 0000611-41.2011.5.04.0030 foi formulado nesses termos (fl. 236): "1.01. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO COM PAGAMENTO DOS SALÁRIOS, ADICIONAL DE PENOSIDADE, HORAS EXTRAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS COM 1/3 E FGTS COM 40% DO PERÍODO ENTRE A RESCISÃO ANULADA E A REINTEGRAÇÃO. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA DE QUE TRATA O ART. 118 DA LEI 8.213/91 OU, ALTERNATIVAMENTE, A INDENIZAÇÃO PELOS SALÁRIOS, ADICIONAL DE PENOSIDADE, HORAS EXTRAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS COM 1/3 E FGTS COM 40% DO PERÍODO ESTABILITÁRIO - A CALCULAR."
Verifica-se que tal pedido refere-se precipuamente à estabilidade acidentária do art. 118 da Lei 8.213/91 como fundamento para o pleito de nulidade da rescisão.
Na presente demanda, diferentemente, a pretensão de nulidade da despedida assenta-se no argumento de que a autora foi despedida enquanto estava no gozo de afastamento por atestado médico.
Na ação n. 0000611-41.2011.5.04.0030 (fls. 219 e s.) a causa de pedir está embasada na origem ocupacional da aludida doença, por concausa, não se identificando com os mesmos fundamentos da presente demanda.
Destarte, não há litispendência em relação ao pedido 1.1 da presente ação.
Diante disso, dou provimento parcial ao recurso ordinário da autora para afastar a declaração de litispendência e a extinção sem julgamento do mérito do pedido 1.1 da inicial.
O Eg. Tribunal Regional, consignou que "na ação n. 0000611-41.2011.5.04.0030, o pedido 1.03 (fl. 237) é idêntico ao pleito 1.10 desta demanda, porém este, como dito, já foi objeto de desistência pela autora nestes autos". Sob outro prisma, também destacou que o pedido feito no processo nº 0000611-41.2011.5.04.0030, foi feito tendo como causa de pedir a estabilidade acidentária do art. 118 da Lei nº 8.213/91, enquanto no presente caso a pretensão da nulidade da despedida assenta-se no argumento de que a autora foi despedida enquanto estava no gozo de afastamento por atestado médico. Logo, tratando-se de causa de pedir distintas, não há que se falar em litispendência, motivo pelo qual não se verificam as violações apontadas.
Não serve a demonstrar o dissenso pretoriano o aresto transcrito à pág. 1054, pois oriundo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT.
Nego provimento.
2.2 - DOENÇA OCUPACIONAL. ÓBICE PROCESSUAL. TRANSCRIÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE A CONSUBSTANCIAR O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. NÃO ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT A agravante sustenta que transcreveu, em seu recurso de revista, o trecho da decisão recorrida com o qual visava prequestionar a controvérsia objeto do apelo. Alega que o trabalho não foi a causa única para desencadear a doença psiquiátrica na obreira. Aduz que "de 20/04/2011 a 29/08/2011 (fls. 207-208) já estava afastada da Relação de Emprego, requereu ao INSS auxílio-doença em 09/03/2011 (fl. 207), tendo se desligado em 15/02/2011 (fl. 173)", ou seja, afirma que o afastamento ocorrido pelo INSS teve início após a rescisão contratual e sem natureza acidentária. Indica violação dos artigos 20 e 118 da Lei nº 8.213/91; contrariedade à Súmula nº 378, I, do TST e divergência jurisprudencial. A parte transcreveu em seu recurso de revista, às págs. 1028-1029, o seguinte trecho do acórdão recorrido:
"Observa-se, dessa forma, que o afastamento ocorrido teve início após a rescisão contratual e sem natureza acidentária. Destarte, não preenchidos os requisitos necessários à aquisição da garantia de emprego de que trata o artigo 118 da lei 8.213/91, não merece prosperar o pedido de reintegração ao emprego, bem como o pedido sucessivo de indenização. Assim, em face da inexistência de óbice efetivo à despedida da reclamante ou vício que a inquine, não há motivos para sua anulação, pois a extinção contratual decorreu de direito potestativo da empregadora. Por conseguinte, descabem os pedidos de declaração de nulidade, reintegração e indenização substitutiva pleiteados, restando prejudicada a análise da alegação de nulidade do contrato entabulada pela demandada. Indefiro. (o grifo é no original)"
Pelo trecho transcrito, observa-se que a parte não foi sucumbente no pedido, não havendo interesse recursal quanto ao tema. Aliás, a parte transcreveu apenas parte do trecho do acórdão regional que lhe aproveita, não descrevendo os motivos pelos quais o Tribunal de origem reconheceu a origem ocupacional da doença, determinando a estabilidade no emprego e o pagamento da indenização correspondente. Assim, verifica-se que o recurso, quanto ao tema, não atende ao comando do artigo 896, §1º-A, I, da CLT. Isso porque o trecho transcrito nas razões do recurso de revista não contém todos os fundamentos jurídicos expressos pelo Regional para análise da matéria, revelando-se insuficiente. Cumpria à parte recorrente transcrever e rebater todos os fundamentos que fundamentaram a decisão do TRT no tema, do que não cuidou a parte, atraindo o óbice dos incisos I e III do art. 896, §1º-A, da CLT. Nego provimento.
2.3 - ACÚMULO DE FUNÇÕES A ré alega que a Constituição Federal veda a acumulação de cargos, empregos e funções no serviço público. Assevera que a recorrida exerce o cargo de "assistente de direção", e como tal já foi remunerada. Aponta violação dos artigos 37, caput, XVI e XVII, da CRFB; A parte transcreveu em seu recurso de revista, às págs. 1032-1033, o seguinte trecho do acórdão recorrido:
"No caso, na inicial a autora afirmou que "A partir de meados de maio de 2007, passou a ser exigido da Reclamante o exercício de dupla função: Continuou desempenhando sua função de ASSISTENTE DE DIRETORIA, mas acumulou tal função com a função de ADVOGADA, ainda que a custo de grandes extensões de jornada diária." (fl. 26)
Os documentos de fls. 71 a 106, que comprovam comparecimento em audiências judiciais (atas de audiência), petições ao Juizado da Infância e da Juventude e publicações processuais no nome da autora como advogada vinculada aos processos relativos aos menores infratores, mostram que a autora exerceu cumulativamente as funções de advogada a partir de maio de 2007, em proveito da requerida.
O acúmulo de funções ocorre quando o trabalhador, além de desempenhar os misteres para os quais foi efetivamente contratado, desempenha, em acréscimo, atribuições de maior complexidade ao cargo que ocupa, sem o correspondente acréscimo salarial (novação objetiva do contrato de trabalho).
De modo que o plus salarial somente se justifica quando o empregado realiza atividades diversas e mais complexas do que àquelas para as quais foi contratado, o que é o caso dos autos. Entendo adequado e razoável o adicional no percentual de 20%, já que na maior parte da jornada eram exercidas as funções de assistente de direção.
Diante disso, dou provimento parcial ao recurso da autora para acrescer à condenação o pagamento do adicional de 20% por acúmulo de funções, calculado sobre o salário básico, com reflexos em adicional de penosidade, férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS, a partir de maio de 2007 até o término do contrato. Indeferem-se reflexos em repousos semanais remunerados, pois o adicional salarial deferido já engloba o mês inteiro."
Infere-se da decisão recorrida que a reclamante foi contratada para o exercício da função de Assistente da Diretoria, sendo certo que, a partir de maio de 2007, passou a acumular também a função de advogada, conforme consignado pelo Tribunal Regional no seguinte trecho: "os documentos de fls. 71 a 106, que comprovam comparecimento em audiências judiciais (atas de audiência), petições ao Juizado da Infância e da Juventude e publicações processuais no nome da autora como advogada vinculada aos processos relativos aos menores infratores, mostram que a autora exerceu cumulativamente as funções de advogada a partir de maio de 2007, em proveito da requerida". Nesse contexto observa-se, portanto, que o Regional, último detentor do exame de fatos e provas (Súmula 126/TST), constatou, pela prova produzida, a existência de alteração funcional objetiva do contrato de trabalho, mediante o desempenho pela reclamante de funções não atreladas àquela para a qual foi contratada, já que a função de advogada não se relacionava à função de assistente de diretoria, objeto do contrato de trabalho da demandante. Diante desse contexto, correta a decisão a quo ao fixar um plus salarial pelo acúmulo de funções. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT.
Ademais, cabe ressaltar que a matéria não foi dirimida com base na argumentação da parte, de que a norma constitucional veda a acumulação de dois cargos públicos, motivo pelo qual a questão não está devidamente prequestionada, no particular. Incidência da Súmula nº 297 do TST. Nego provimento.
2.4 - HORAS EXTRAS A agravante alega que a autora exercia cargo em comissão FC2 - Assistente de Direção, e como tal, não estava sujeita à fixação de horário. Assevera que a prova demonstra os poderes de mando e gestão da obreira, que deve ser enquadrada no artigo 62, II, da CLT. Além do referido dispositivo legal e do artigo 37, V, da CRFB, indica controvérsia jurisprudencial quanto ao tema. A parte transcreveu em seu recurso de revista, à pág. 1036, o seguinte trecho do acórdão recorrido:
"A CLT, em seu art. 62, exclui do capítulo da duração do trabalho os empregados exercentes de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (inciso I) e os exercentes de cargos de gestão (inciso II). O parágrafo único do mesmo dispositivo legal, todavia, estabelece que as normas relacionadas à duração do trabalho serão aplicáveis aos empregados mencionados no inciso II, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
A confiança necessária para que o empregado seja excluído da proteção legal quanto à duração do trabalho, não é a confiança comum, existente e até imprescindível, em todos os contratos de trabalho. A incidência do art. 62, II, da CLT, exige fidúcia especial, com a entrega da parte do poder de comando ao empregado, tanto que a lei se refere expressamente a "cargo de gestão".
O ônus da prova, em qualquer das hipóteses que exceptuam o empregado da regra geral de submissão ao controle de jornada, incumbe ao empregador demandado, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC, haja vista tratar-se de fato impeditivo do direito do autor. Com efeito, parafraseando o insigne jurista Nicola Malatesta, o ordinário (submissão do empregado ao controle de jornada e às normas relacionadas à tutela da duração do trabalho) se presume, e o extraordinário (exceção do art. 62, I ou II, CLT) se prova.
No caso, a autora registrava sua jornada de trabalho, conforme cartões-ponto de fls. 294 e s., o que evidencia de plano que não estava enquadrada na regra do art. 62, II, da CLT. Além disso, os recibos de salário (fls. 260 e s.), mostram que não percebia a gratificação de função a que se refere o art. 62, parágrafo único, da CLT.
Destarte, afigura-se correta a decisão que deferiu as horas extras à autora.
Provimento negado."
O Eg. Tribunal Regional consignou, com base nas provas dos autos, que a autora não podia ser enquadrada no artigo 62, II, da CLT. Consignou que "no caso, a autora registrava sua jornada de trabalho, conforme cartões-ponto de fls. 294 e s., o que evidencia de plano que não estava enquadrada na regra do art. 62, II, da CLT. Além disso, os recibos de salário (fls. 260 e s.), mostram que não percebia a gratificação de função a que se refere o art. 62, parágrafo único, da CLT". Soma-se a isso o fato de que a própria recorrente, ao elencar as funções da autora, registra que sua carga horária era de 40 (quarenta) horas semanais (pág. 1038). Assim, para se entender de forma diversa, seria necessário rever todo o contexto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT.
Nego provimento.
II - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos específicos.
1.1 - AÇÃO PROPOSTA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CREDENCIAL SINDICAL. NECESSIDADE. A ré sustenta que não há que se falar em honorários advocatícios, pois a autora não está assistida pelo seu sindicato. Aponta violação dos artigos 14 da Lei nº 5.584/70; 133 da CRFB; 8º, 769, 791 e 839 da CLT; 389 do CC; contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 do TST e divergência jurisprudencial. Eis o trecho do acórdão regional transcrito no recurso de revista:
"A parte autora presta declaração de pobreza (fl. 41), o que é suficiente para caracterizar situação de carência econômica e ensejar a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, dispensando a credencial sindical mencionada pela Lei 5584/70 e pelas Súmulas 219 e 329 do TST.
Aplica-se, nesse sentido, a Súmula 450 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual 'são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita'.
Neste contexto, devidos os honorários advocatícios, que devem ser calculados sobree o total bruto devido, a teor do que estabelece a Súmula 37 deste Tribunal Regional.
Dou provimento ao recurso para condenar a ré no pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação."
Verifica a transcendência política da causa. Esclarece-se, inicialmente, que esta demanda foi proposta anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017, aplicando-se lhe, portanto, os termos do art. 6º da IN 41/TST. Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios são devidos quando preenchidos, concomitantemente, dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência sindical, à luz da Súmula nº 219, I, do TST. Na hipótese dos autos, a autora não se encontra assistida pelo sindicato da respectiva categoria de classe, de modo que a condenação da ré ao pagamento dos honorários contraria o disposto na Súmula nº 219, I, do TST. Recurso de revista conhecido, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST.
2 - MÉRITO
2.1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, deve ser dado provimento ao recurso de revista, a fim de excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento da ré; II) conhecer do recurso de revista da ré quanto ao tema "honorários advocatícios", por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento a fim de excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.
Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator