Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMMHM/rdb/rg
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Juízo de retratação exercido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, a condenação subsidiária do ente público deu-se com base tão somente no fundamento de que cabia ao tomador dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20674-15.2018.5.04.0201, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CANOAS e são Recorridos GAMP - GRUPO DE APOIO À MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA e GUSTAVO PICOLOTTO.
Esta 2ª Turma, em decisão anterior, decidiu negar provimento ao agravo e manteve a responsabilidade subsidiária do ente público.
O ente público, então, interpôs recurso extraordinário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, com fulcro nos arts. 1.030, II do CPC, considerando o julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público quanto à insurgência sobre o tema "responsabilidade subsidiária declarada".
Inconformado, o reclamado interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca da responsabilidade subsidiária.
Analiso.
Esta 2ª Turma, por meio do acordão às fls. 999/1.003, negou provimento ao agravo interposto em face de decisão monocrática desta Relatora. Eis a ementa da decisão referenciada, in verbis:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo n. E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Não merece reparos a decisão agravada. Agravo não provido.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sob a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em dissonância com a orientação firmada pelo STF, submete-se a novo exame, em juízo de retratação, o recurso interposto pela parte, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Juízo de retratação que se exerce para dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST.
Em agravo de instrumento, alega o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Analiso.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo-se a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova.
Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ante as novas teses vinculantes do STF, deve ser provido o agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL
1 - CONHECIMENTO
Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Insurge-se o segundo reclamado, Município de Canoas, contra a responsabilidade subsidiária a ele imposta na origem. Sustenta ter firmado, com o GAMP - Grupo de Apoio à Medicina e à Saúde Pública, Termos de Fomentos nºs 01 e 02, com o objetivo de gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Pronto Socorro de Canoas, UPA Rio Branco e UPA Caçapava e CAPS. Alega tratar-se o referido Grupo de Apoio de sociedade civil e ter sido firmados tais Termos com base na Lei nº 13.019/2014. Assevera que tal Diploma Legal exclui a possibilidade de condenação subsidiária do ente público (art. 42, inciso XX). Afirma a inexistência de culpa in eligendo pois contratado o GAMP por meio de procedimento licitatório. Analisa-se.
A matéria é conhecida, motivo pelo qual adoto como razões de decidir os fundamentos lançados em precedente da lavra desta Relatora: (...) Na origem, a questão foi decidida como segue:
Observados os contratos de prestação de serviços e os convênios firmados pelo município-réu com as reclamadas (fls. 412-441, 569-583 e 585-601) verifico que o Município de Canoas contratou instituição, de forma interposta, com o fim de terceirizar suas atividades de saúde, cujo objeto foi a assunção do gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro do Hospital de Pronto Socorro de Canoas.
Houve, portanto, terceirização de atividades às primeira e segunda rés, caracterizando-se, portanto, o município, como tomador dos serviços de saúde por ela prestados, tendo-se beneficiado, evidentemente, da mão de obra da autora durante todo o pacto laboral.
A Lei de Licitações efetivamente afasta a responsabilidade dos entes públicos, como alegado pelo município-réu. Entretanto, referida norma é aplicável desde que observados os princípios de Direito e as demais normas legais.
No caso dos autos, não houve culpa in eligendo, porque a contratação obedeceu à Lei de Licitações. Entretanto, além de verificar com quem está contratando, o ente público também tem o dever de vigiar a empresa contratada, o que, segundo a prova dos autos, não foi observado, pois a reclamante não percebeu seus direitos trabalhistas de maneira correta. Diferentemente do alegado pela terceira reclamada, o controle e a fiscalização devem ser feitos integralmente - e devem ser devidamente comprovados nos autos pela parte-ré - pois a subsidiariedade é prevista para garantir ao trabalhador, hipossuficiente na relação de emprego, os valores devidos a título de verbas trabalhistas, pois as empresas se beneficiaram direta ou indiretamente de sua mão de obra. A terceira ré não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais das prestadoras dos serviços terceirizados, tanto que a autora não recebeu corretamente os direitos trabalhistas a que fazia jus, a despeito de prestar serviços no hospital do município-réu, durante todo o pacto laboral sob exame.
Coaduno com a tese do Exmo. Juiz do Trabalho Fabiano Coelho de Souza, aprovada na plenária do CONAMAT - Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, cuja ementa ora transcrevo:
Controle de convencionalidade do Art. 71 da Lei 8.666/93. Questão não enfrentada pelo STF quando do julgamento da ADC 16. Prevalência da responsabilidade da Administração Pública na condição de tomadora de serviços em relação aos créditos dos trabalhadores terceirizados, incluindo matéria acidentária e prestação de serviços em contratos de obras. Aplicação da Convenção 94 da OIT, sobre cláusulas de trabalho em contratos com órgãos públicos, tratado internacional de direitos humanos devidamente ratificado pelo Brasil, e integrante do bloco de constitucionalidade ou, ao menos, com estatura de norma supralegal e hierarquicamente superior à Lei de Licitações.
Assim, entendo que, no caso concreto, está clara a existência de terceirização de serviços e a culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331, itens V e VI do TST, abaixo transcrita, a qual se aplica ao presente caso e não viola qualquer dispositivo constitucional ou legal, devendo a segunda reclamado responder subsidiariamente pelos valores devidos à autora em decorrência da presente ação trabalhista. Com efeito, a responsabilidade subsidiária do Município encontra seu fundamento legal nos artigos 186 e 927 ambos do Código Civil, e independe da via adotada na obtenção da prestação do trabalho.
Assim, seja por licitação, convênio, termo de cessão, consórcio ou outra forma jurídica, a responsabilidade subsidiária é inafastável, pois decorre da culpa in vigilando acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores que empenharam sua força de trabalho à consecução do objeto dos ajustes formalizados entre os demandados. Nesse norte já decidiu esta Turma, verbis: RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO. RECLAMADO - MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. Incontroverso que os serviços da reclamante foram prestados no âmbito de convênio firmado entre os reclamados, que tinha por objeto o atendimento à educação infantil, deve ser mantida a condenação subsidiária do ente público. Aplicação das Súmulas nº 331, item IV, do TST, e 11 deste TRT.
(Processo nº 0000119-19.2011.5.04.0234 (RO/REENEC). Redator: MARIA HELENA LISOT. Participam: BEATRIZ RENCK, MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA Órgão julgador: 6a. Turma. Data: 12/06/2013.)
E não diverge a jurisprudência do TST, in verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS - SUHACAM. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Na hipótese dos autos, o Regional registrou que o Município de Barra Bonita celebrou convênio com a primeiro reclamado - Centro de Integração à Criança e o Adolescente de Barra Bonita -, cujo objetivo era fomentar a oferta de serviços públicos de assistência social e educação, por meio do qual o recorrente era responsável pelo repasse dos recursos financeiros necessários à implementação do projeto. Por conseguinte, o Tribunal de origem concluiu que houve intermediação de mão de obra, ao fundamento de que a prestação de serviços de assistência social e educação se encontra dentre as atividades permanentes a ser prestada diretamente pelo ente público. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento de que incide a responsabilidade subsidiária do ente público em casos de convênio administrativo. Refuta-se, assim, a alegação de contrariedade à Súmula nº 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido.
(TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 609002420095150055 60900-24.2009.5.15.0055. - Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta. Julgamento: 19/10/2011. Órgão Julgador: 2ª Turma. Publicação: DEJT 28/10/2011)
É incontroverso nos autos que a reclamante foi admitida pela primeira reclamada e trabalhou em prol do Município.
Tal fato atrai a aplicação do disposto da Súmula nº 331 do TST:
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Nesse sentido, também, a Súmula 11 deste Tribunal.
Outrossim, é inequívoca a responsabilidade subsidiária do Município pelas parcelas deferidas à autora, porquanto não há qualquer evidência de que fiscalizasse o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais por parte da empregadora.
Ressalta-se, que, presente o princípio da aptidão para a prova, o encargo probatório deve ser atribuído a quem está em melhores condições de dele se desincumbir, cabendo, por conseguinte, ao Município demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, o que não se verifica nos autos, não sendo os documentos juntados com a contestação suficientes para tal comprovação. Assim, o suporte para a responsabilização subsidiária do recorrente está na culpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil). Nem o fato de o STF ter declarado, na ADC nº 16, julgada em 24.11.2010, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/1993 (que contempla a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato), afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, analisando o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária da administração pública com base em outros dispositivos legais.
A decisão está em conformidade com a Súmula Vinculante nº 10 do STF - "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.", adotando-se, como razões de decidir, a seguinte decisão, proferida por esta Turma no julgamento do processo nº 0094600-79.2007.5.04.0018, em que foi Relatora a Exma. Desa. Maria Madalena Telesca, publicado em 25.05.2010:
(...) Na espécie, não se trata de negar vigência ao artigo 71, da Lei 8.666/93, tampouco de declaração de sua inconstitucionalidade, mas apenas de interpretação em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Por oportuno, é importante salientar que o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamentos recentes, tem se manifestado pelo arquivamento de reclamações em que se alega desrespeito à Súmula Vinculante nº 10, por decisões desta Justiça Especializada, fundamentadas na Súmula 331, do TST. (...)
Em processo envolvendo os mesmos réus, este Regional já manifestou que:
(...) a atividade do primeiro réu não é complementar ao sistema de saúde pública, mas decorreu de repasse direto da obrigação do Município de prestação do serviço de saúde para terceiros. Nesse contexto, operou-se espécie de terceirização de serviços cujo fornecimento é obrigação da própria municipalidade, sob a forma de adoção de políticas públicas de atendimento de saúde à população. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0021778-64.2017.5.04.0205 RO, em 16/11/2018, Desembargador Andre Reverbel Fernandes)
Ressalta-se que à semelhança dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora não é afastado pelo previsto na Lei 13.019/94 se comprovada a falta de fiscalização por parte do ente público, como no caso dos autos. No mesmo sentido, a decisão desta Turma proferida nos autos do processo 0020338-33.2017.5.04.0205 (julgado em 04/07/2019, Roberto Antonio Carvalho Zonta - Relator).
Por fim, diga-se que a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, nos termos do item VI da supracitada Súmula nº 331 do TST, abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive a multa normativa imposta.
Ante todo o exposto, nega-se provimento ao recurso.
(TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0021828-02.2017.5.04.0202 ROT, em 25/06/2020, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)
Endossa-se, pois, a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município sobre os créditos obreiros decorrentes da presente ação.
Provimento negado. - Destaquei.
Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando (nos termos do julgamento da ADC 16 e do Tema 1.118 do STF). Aponta violação, dentre outros, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Pois bem.
Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760.931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada.
Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador.
Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do poder público, se seria do empregado ou da administração pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis:
Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246)
(...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva), com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos Entes Públicos e suas entidades.
No caso em exame, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era deste o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118).
Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame:
I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: " não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa. ". Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). Destaquei.
A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025). Destaquei.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-36200-48.2007.5.01.0053, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/04/2025). Destaquei.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
2 - Mérito
Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC: I - dar provimento ao agravo e passar à análise do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. Brasília, 25 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora