Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. PRETENSÃO DESCONSTITUTIVA CALCADA NO ART. 966, V, DO CPC DE 2015. REEMBOLSO DE DESPESAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA PREVISTA EM NORMA COLETIVA E DESCONSIDERADA NO ACÓRDÃO RESCINDENDO. TEMA N.º 1.046 DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 7.º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO CONFIGURADA. EXAME DO AGRAVO DO 1.º RÉU PREJUDICADO. 1. Cuida-se de ação rescisória proposta contra capítulo do acórdão regional que atribuiu natureza salarial ao reembolso de despesas pago pela autora ao réu, afastando a natureza indenizatória prevista à parcela nos acordos coletivos de regência. 2. Cabe registrar, à partida, que a violação de norma jurídica autorizadora da desconstituição da coisa julgada é aquela que surge de forma literal, induvidosa, manifesta em sua expressão, primo ictu oculi, sempre a partir da moldura fática definida pela decisão rescindenda. 3. No caso em exame, o acórdão rescindendo adota como premissa fática indiscutível a existência de norma em acordo coletivo de trabalho definindo a natureza indenizatória da parcela alusiva ao reembolso de despesas, para, então, concluir que "os valores descritos nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692) sob as rubricas 'reembolso conf. ACT' ou 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT', a título de 'reembolso de despesas de veículo', destinavam-se a remunerar os serviços prestados, e não a ressarcir as despesas com aluguel de veículo e combustível" e reconhecer a natureza salarial da parcela, ao contrário do previsto nos acordos coletivos. 4. Nota-se que a Corte Regional consignou expressamente, no acórdão rescindendo, que "esse entendimento, ao ver deste e. Órgão Fracionário, não viola o contido nos artigos 7.º (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho), da CF e 611 (Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. [...]) da CLT, pois não se está deixando de reconhecer a força normativa dos instrumentos coletivos, nem lhes negando vigência, mas apenas declarando a ineficácia de determinada norma coletiva para fins de determinação da natureza da verba nela prevista". 5. O art. 7.º, XXVI, da Constituição da República é expresso ao determinar o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não bastasse a literalidade do texto constitucional, cabe, ainda, a aplicação do entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE n.º 1.121.633, realizado na sistemática da repercussão geral e sintetizado no Tema n.º 1.046, segundo o qual "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". É bem verdade que o Tema n.º 1.046 é posterior ao acórdão rescindendo; todavia, cabe assinalar que a tese em questão representa a interpretação definitiva a ser atribuída ao art. 7.º, XXVI, da Constituição da República, sendo oportuno sublinhar, também, o fato de a Suprema Corte não ter modulado os efeitos da tese firmada, o que impõe sua aplicação imediata aos processos em curso. 6. Sob essa perspectiva, portanto, a conclusão que emerge é a de que o TRT, ao afastar a previsão pactuada na norma coletiva de regência, que atribui natureza indenizatória ao reembolso de despesas, incorreu em violação ao art. 7.º, XXVI, da Constituição da República, de modo a caracterizar a hipótese de rescindibilidade em comento. 7. Considerando-se o resultado do exame do recurso ordinário, com análise percuciente do mérito, e que os efeitos da tutela provisória deferida à autora se esgotaram com este julgamento, fica prejudicada a apreciação do agravo interposto pelo 1.º réu. 8. Recurso Ordinário conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso Ordinário Trabalhista n.º TST-Ag-ROT-1161-39.2021.5.09.0000, em que é Agravante ROBERTO SAMPAIO DE ALMEIDA e são Agravadas DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA., INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA. e SERCOMTEL S. A. - TELECOMUNICAÇÕES.
R E L A T Ó R I O
Directinfo Tecnologia em Informática e Telecomunicações Ltda. interpôs Recurso Ordinário contra acórdão proferido pela Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região, que julgou improcedente a presente Ação Rescisória proposta para desconstituir o acórdão prolatado em julgamento de Recurso Ordinário nos autos da Reclamação Trabalhista n.º 0001527-60.2011.5.09.0863, com fundamento nos incisos III, V, VI e VIII do art. 966 do CPC de 2015.
Não houve contrarrazões.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, na forma regimental.
Decisão proferida a fls. 2.121/2.122-e do PDF, deferindo a tutela provisória de urgência pleiteada pela recorrente para suspender a execução em curso na Reclamação Trabalhista originária.
Manifestação do 1.º réu a fls. 2.133/2.149-e do PDF, recebida como Agravo.
Contraminuta do recorrente juntada a fls. 2.154/2.158-e do PDF.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
Conheço do recurso, porquanto atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
MÉRITO
A recorrente interpôs Recurso Ordinário contra acórdão proferido pela Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região que julgou improcedente o pedido de corte rescisório da coisa julgada formada na reclamação trabalhista n.º 0001527-60.2011.5.09.0863. A pretensão veio calcada nos incisos III, V, VI e VIII do art. 966 do CPC de 2015.
O acórdão regional está assim fundamentado, verbis:
"MÉRITO
VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA - ERRO DE FATO - PROVA FALSA - DOLO
Consoante relatado, trata-se de Ação Rescisória que objetiva a desconstituição de acórdão proferido nos autos n.º 0001527-60.2011.5.09.0863, com fulcro no art. 966, III, V, VI e VIII do CPC, sob as seguintes alegações: a) o acórdão rescindendo entendeu que as cláusulas que instituíram os reembolso de despesas por meio dos ACT's seriam nulas, pois fixadas em consonância com a natureza dos serviços prestados, equiparando-se a parcela produtividade, violando as disposições constitucionais que garantem o reconhecimento das normas coletivas (art. 7.º, XXVI, CF/88) e que estabelecem o sindicato como representante da vontade coletiva da categoria (art. 8.º, III, CF/88); b) diante da peculiaridade da profissão, foi convencionado o pagamento de reembolso de despesas com utilização de veículo e ferramentas próprias para a prestação do serviço; c) foram os empregados, representados pelo sindicato da categoria, que negociaram coletivamente o pagamento de parcela indenizatória abrangendo as despesas para a execução do serviço, por meio de ACT, devendo, assim, prevalecer o que foi acordado entre as partes; d) assim, a declaração de nulidade de referidas cláusulas afronta a norma jurídica vigente, em especial os dispositivos constitucionais já mencionados; e) o STF reconheceu no RE 590.415 a validade dos instrumentos coletivos firmados entre empregados e empregadores, bem como a prevalência destes; f) desse modo, a tese da decisão rescidenda contraria o entendimento do STF, que reconhece a autonomia da vontade coletiva e a auto composição dos conflitos trabalhistas, de modo que a referida decisão viola o art. 7.º, XXVI e art. 8.º, III da Constituição Federal ao limitar o alcance de tais dispositivos constitucionais; g) portanto, 'a v. decisão rescindenda violou norma jurídica ao declarar a ineficácia das cláusulas coletivas que instituíram os reembolsos de despesas por meio dos instrumentos coletivos, declarando a natureza salarial da parcela, tornando-se imperiosa a desconstituição do acórdão, nos termos do inciso V do artigo 966 do CPC'; h) ainda, observa-se que o acórdão transitado em julgado fundamenta-se em fatos inexistentes, haja vista que os valores ensejando a invalidação do mesmo por erro de fato (art. 966, VIII, CPC); i) a decisão rescindenda declarou que o reclamante na ação originária realizada em média 4 instalações 20 reparos, por dia, sendo R$ 30,00 o valor da instalação e R$ 20,00 dos reparos, condenando a ré ao pagamento de diferenças salariais por diferenças de produção; j) no entanto, tais fatos eram inexistentes, incorrendo em erro de fato, vez que na petição inicial daqueles autos não houve alegação no sentido de que teria sido pactuado os valores fixados na decisão rescindenda, e o conjunto probatório dos autos não os comprova; k) o contrato firmado entre a 3.ª reclamada naqueles autos (Sercomtel) e a ora autora, demonstra que os valores que a empresa recebia pelos serviços eram bem inferiores aos arbitrados na decisão rescindenda, portanto, incabível a empresa ter acordado valor de R$ 30,00 por instalação se receberia da contratante apenas R$ 14,00 pelo mesmo serviço, pelo que evidente o erro de fato na decisão rescidenda; l) ademais, o acórdão proferido pela 2.ª Turma deste TRT-9, fundamentou-se em prova testemunhal falsa, visto que jamais houve acordo para pagamento dos valores arbitrados a título de instalação e reparo de linhas telefônicas, assim como humanamente impossível a realização de 04 instalações e 20 reparo em um único dia, sendo falsas as declarações da testemunha ouvida a convite do autor da reclamatória trabalhista, impondo-se a rescisão do decisum com fulcro no art. 966, VI do CPC; m) outrossim, incorreu a decisão rescidenda em violação à norma jurídica, porquanto deferiu as diferenças salariais postuladas pelo reclamante em nítida afronta aos artigos 818, I da CLT e 373, I do CPC, bem como art. 5.º, LIV da Constituição Federal, atribuindo à ora autora (reclamada nos autos principais) o ônus de produzir prova negativam, ante a inexistência de salário produção e fixação de valores por serviço/produtividade; n) não houve prova naqueles autos que corroborasse os valores alegados pelo reclamante, ao contrário, o próprio admitiu que nada foi mencionado acerca de valores unitário para cada serviço executado, de modo que entendendo o Colegiado que houve prova dividida, o ônus da prova deveria ter sido distribuído em desfavor ao reclamante, e não à empresa ré, em violação ao art. 818, I da CLT e art. 373, I do CPC, pelo que merece ser rescindido à luz do art. 966, V do CPC; o) por fim, tem-se que o autor dos autos principais agiu com dolo, induzindo em erro o juízo, ao estipular valores unitários mínimos por serviço executado, sendo que nos precedentes citados pelo mesmo não houve tal estipulação, mas sim fixação de diferenças salariais mensais, o que prejudicou a defesa da reclamada naqueles autos, ao formular pedido genérico, sem embasamento fático e de impossível comprovação, pois inexistente qualquer valor pactuado, sendo absolutamente desproporcional o salário fixado pela decisão rescidenda de R$ 15.000,00 entre 2007 e 2010, equivalente a 39,68 salário mínimos da época (R$ 380,00) para trabalhador que exercia função de instalador de linhas telefônicas, sendo evidente a desproporcionalidade e incompatibilidade da condenação em relação à função exercida; p) destarte, a atitude do ora réu autoriza a rescisão do acórdão nos termos do art. 966, III do CPC.
Analisa-se.
O pedido liminar para 'a suspensão da execução da decisão rescindenda, nos termos do art. 300, do CPC, bem como da Súmula 405, do TST, até que seja julgado o mérito da presente ação rescisória' foi rejeitado nos seguintes termos (decisão de fls. 1.893/1.921):
Vistos, etc.
Trata-se de ação rescisória, com pedido liminar, ajuizada por DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES EIRELI-EPP, pretendendo desconstituição de acórdão proferido pela 2.ª Turma deste Tribunal, nos autos no aspecto em que reconhecida a natureza salarial0001527-60.2011.5.09.0863, do 'reembolso de despesas', bem quanto ao deferimento de diferenças a título de produtividade. Fundamenta a pretensão rescisória no art. 966, do CPC, incisos III, V, VI e VIII., do CPC, conforme razões adiante expostas.
Regular a representação, conforme procuração de fls. 38.
Atribuído à causa o valor de R$ 56.624,00 (fl. 37)
Comprovado o trânsito em julgado da r. decisão rescindenda, ocorrido em 16.12.2019, conforme certidão de fls. 48.
Comprovado o recolhimento do depósito prévio, a que alude o art. 836, do CPC (ID 72bdaa8).
Em caráter liminar, requer a parte autora seja determinada 'a suspensão da execução da decisão rescindenda, nos termos dos artigos 300 e 969, do CPC, bem como da Súmula 405, do TST, até que seja julgado o mérito da presente ação rescisória'
Para tanto, alega que: após realizada a liquidação dos cálculos, o valor da última atualização indica como devido pela parte autora o valor de R$ 3.002.106,05 (três milhões, dois mil e cento e seis reais e cinco centavos); que o ora demandado exercia a função de instalador de linhas telefônicas, tendo o contrato de trabalho entre as partes perdurado de 13.12.2007 a 17.06.2010, ou seja, 31 meses; o processo encontra-se em sede de execução definitiva, garantido por carta fiança, tendo sido esgotadas todas as discussões de cálculos nos autos principais; a autora constitui-se em uma empresa de pequeno porte, que não fatura, nem de longe, a quantia devida na execução; o próprio capital social da autora, no valor de R$ 52.000,00, revela as inconsistências existentes, sendo incompatível o valor declarado como devido ao demandado com o próprio patrimônio da empresa; o prosseguimento da execução nos autos originários coloca em risco a própria continuidade da atividade da demandante; já existe comando para pagamento do valor incontroverso, equivalente aproximadamente R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), cujo prazo se encerra no dia 07.12.2021, o que revela a urgência no deferimento da medida tutelar.
Analiso.
Com efeito, nos termos do art. 969, do CPC 'A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória'.
No atual CPC a tutela provisória encontra-se disciplinada no Livro V, dispondo o artigo 294 que 'A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.'
Para a concessão de tutela provisória de urgência, é necessária a presença dos elementos estampados no artigo 300 do CPC, quais sejam: probabilidade do direito e o perigo de dano (periculum in mora), ou risco ao resultado útil do processo (fumus boni iuris). Assim, o atual sistema acrescendo ao anterior exige não só o periculum in mora, mas que desde logo se vislumbre também a probabilidade do direito alegado ou, de outro lado, o risco ao resultado útil do processo. Logo, exige-se, além das condições próprias da cautelar anteriormente disciplinadas no Código anterior, que se investigue acerca da plausibilidade do direito material, ainda que não se insira, de forma imediata, no objeto da ação cautelar. A probabilidade do direito, conforme lição de Manoel Antonio Teixeira Filho (Comentários ao novo código de processo civil sob a perspectiva do processo do trabalho; São Paulo: LTr, 2015, p.308) 'se refere àquilo que se apresenta razoável, que pode ocorrer; no terreno processual significa o direito passível de ser reconhecido em juízo', incumbindo ao julgador 'examinar se há, em tese, um mínimo de viabilidade jurídica de reconhecimento do direito invocado pela parte - ou a ser por ela invocado - no processo principal', ressaltando-se, desde logo, que 'a avaliação desse requisito não implica prejulgamento'.
Nesse contexto, a disposição atual tratada nos termos acima impõe que desde logo se adentre, ainda que de forma superficial e sumária, à existência provável do direito alegado. Tal direito diz respeito ao direito material, vale dizer, aquele objeto da ação principal que se busca garantir resultado útil e resguardar de dano.
Dito isso, para melhor análise, transcreve-se a decisão rescindenda:
DIFERENÇAS SALARIAIS - PRODUTIVIDADE - SALÁRIO 'A LATERE'
Discorda o autor da rejeição do pedido de diferenças salariais resultantes do pagamento a menor e a latere de parcela devida a título de produtividade, que teve fundamento em sentença na ausência de prova do recebimento de salário composto por parte fixa e por parte variável, nos seguintes termos (fl. 779):
Tratando-se de fato constitutivo do seu direito, competia à parte autora comprovar sua alegação. A prova oral não foi robusta o suficiente para dar sustentação à tese obreira.
Observe-se a testemunha Adari José dos Santos nem sequer soube responder ao ser indagado pelo Juiz se a rubrica '441 - REEMBOLSO CONF. ACT' corresponde ao salário variável, mas logo em seguida afirma que a parcela produtividade não era quitada corretamente (itens 2 e 3 - fls. 753). Ora, se nem sequer sabe identificar as parcelas discriminadas no seu recibo de pagamento, não é razoável que afirme que havia diferenças na parte variável. Aliás, referida testemunha não merece maior credibilidade, pois informa que o autor realizava trinta consertos de telefone por dia, o que destoa da inicial que informa que era uma média de vinte. Por outro lado, a testemunha Rene Rafael Sanches Espúrio informou que não há pagamentos por produtividade aos instaladores (item 6 - fls. 753).
Ademais, quando o autor prestou depoimento informou que não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos bancários. Compulsando os extratos bancários juntados (fls. 650/665) não se verifica pagamentos de R$ 1.400,00/R$ 1.500,00 a títulos de produção, mas apenas dos valores discriminados nos recibos de pagamento de salários. A título de exemplo, cito o recibo de pagamento do mês de fevereiro de 2010 no qual consta o valor líquido de R$ 1.649,97 (fl. 437), sendo que em 05.03.2010 foi creditado na conta do trabalhador a exata quantia devida (fl. 662).
Interessante observar que a inicial relata que a reclamada nunca esclareceu ao trabalhador quais os valores a serem pagos a título de salário produtividade. Não me parece razoável que o empregado aceite trabalhar sem ter conhecimento prévio das condições de como será composta sua remuneração, ainda mais em se tratando de salário por produtividade. Como o ordinário se presume e o extraordinário se comprova, tem-se que o obreiro não se desincumbiu de seu encargo. Analisando o Acordo Coletivo de Trabalho constata-se que a única verba quitada ao autor com base em sua produção (número de instalações ou reparos) era o 'Reembolso de Custo de Uso de Veículo, prevista na cláusula 37.ª dos ACTs 2008/2009 e 2009/2010 (fls. 396 e 408), sendo que trata-se de reembolso com despesas e depreciação do veículo de caráter indenizatório. Desta forma, não ficou comprovada a pactuação do salário por produtividade.
O autor defende a nulidade das cláusulas coletivas (37 dos ACTs trazidos aos autos) que preveem o pagamento da parcela denominada 'reembolso de custo de uso de veículo', alegando que a quilometragem não pode estar diretamente ligada à quantidade de atendimentos externos realizados (produções) e que há ofensa ao contido na Súmula 91 do c. TST.
Considera que ficou comprovada nos autos a existência de trabalho por produção e pacto de salário por produtividade, haja vista a descrição de valores variáveis em holerites (de R$1.000,00 a R$1.900,00) e em extratos bancários (de R$632,00 a R$1.711,00), bem como o depoimento prestado pela testemunha ouvida a seu convite (item 3) e pelo preposto nomeado pela ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA (itens 3 e 5).
Assevera ser inquestionável que a rubrica 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT' diz respeito ao pagamento de parte de sua produtividade, requerendo o acolhimento do pedido de salário produtividade mensal, a ser arbitrado em valores mínimos de R$30,00 (trinta reais) para cada telefone instalado e de R$20,00 (vinte reais) para cada telefone reparado/consertado.
Na exordial, o autor alegou que a sua remuneração era composta de salário fixo acrescido de verba variável quitada de acordo com a sua produtividade, a qual era calculada conforme o número de telefones instalados e de telefones consertados/reparados. Disse que, a despeito de as rés nunca terem esclarecido com exatidão quais os valores referentes à produtividade, havia comentário entre os instaladores no sentido de que eram devidos R$30,00 (trinta reais) para cada telefone instalado e R$20,00 (vinte reais) para cada telefone reparado/consertado.
Afirmou que, em média, instalava 04 e reparava/consertava 20 telefones por dia, inclusive em sábados, domingos e feriados trabalhados, durante todo o período de vigência do vínculo laboral. Alegou que, durante o vínculo mantido com a ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA, os depósitos eram feitos no Banco do Brasil S.A. (nos valores de R$1.000,00 a R$1.500,00) e que, durante o vínculo mantido com a ré DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME], os depósitos eram feitos no Banco Itaú S.A. (nos valores de R$1.000,00 a R$1.900,00).
Em contestação, a ré DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME] defendeu que o autor, em média, instalava 2 e reparava /consertava 6 linhas telefônicas por dia, exercendo de maneira preponderante a função de reparador das linhas de ADSL, mediante recebimento dos reembolsos previstos em ACT.
Negou a prática de pagamento a latere de salário ou de salário por produtividade, afirmando que todos os pagamentos são feitos única e exclusivamente por meio de depósito bancário, que a remuneração do autor era composta de salário fixo e de indenização pelas despesas e que nunca houve pagamento de comissões ou recebimento por ordens de serviço nem bilhetes de defeitos.
Também a ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA, ao contestar, impugnou a alegação de pagamento de salário a latere.
Ao ser inquirido, o autor respondeu (fls. 751-752) que:
1. quando o depoente foi contratado pela primeira reclamada, ficou combinado que receberia o piso da categoria e produção, mas na época não falaram quais seriam os valores da parcela produção; 2. o depoente recebia R$1.400,00/1. 500,00 a título de valores pagos nos comprovantes de pagamento e produção; 3. geralmente havia depósitos em conta corrente 02 vezes por mês; 4. quando foi contratado pela segunda reclamada, o depoente recebeu a informação de que sua remuneração continuaria da mesma forma; 5. o depoente não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos via bancária; (...).
Em interrogatório, o preposto nomeado pela ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA afirmou (fl. 752) que 'o reclamante recebia via depósito bancário, mas não se recorda qual banco' e que 'até o dia 25 o reclamante recebia um adiantamento de 40% do salário'.
O preposto nomeado pela ré DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME], diante dos documentos de fls. 650-665, especificamente em relação à rubrica '604 - recebimento de proventos', disse (fl. 752) que 'podem se tratar dos pagamentos feitos pela reclamada, esclarecendo que eles eram feitos mediante remessas para depósitos no Banco do Brasil'.
O preposto nomeado pela ré SERCOMTEL S. A. TELECOMUNICAÇÕES nada relatou (fls. 752-753) sobre o tema.
A testemunha indicada pelo autor declarou (fl. 753) que: 1. o depoente trabalhou para a segunda reclamada no período de 10/2009 a 05/2010, na função de instalador; 2. perguntando ao depoente se a parcela produtividade corresponde à rubrica '441 - reembolso conf. ACT', diz que não se recorda; 3. diz que a parcela produtividade não era pago corretamente; 4. todos os pagamentos eram feitos via depósito bancário; 5. o reclamante fazia entre 04 e 05 instalações por dia e 30 consertos; (...).
A testemunha indicada pelas rés INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA e DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME] disse (fls. 753-754) que:
1. o depoente trabalha para a reclamada desde 12/2008, na função de engenheiro eletricista; 2. o depoente também trabalhou para a primeira reclamada; (...) 6. não há pagamento de produtividade aos instaladores; 7. a parcela reembolso conforme ACT corresponde à indenização de despesas com a prestação de serviços, ou seja, combustível, manutenção de veículo, locação de veículo e uso de telefone particular; 8. na época da primeira reclamada o reembolso de valores indenizatórios também constava dos comprovantes de pagamento e eram pagos mediante depósitos bancários; 9. o reclamante fazia uma média de 02 instalações e 06 reparos ou 03 instalações e 05 reparos por dia, o que correspondia ao número médio de ordens de serviço e bilhetes de defeito que recebia diariamente; (...).
Em que pese o respeitável entendimento exposto em sentença, verifica-se que o autor se desvencilhou do ônus de comprovar a prática de pagamento a latere de parcela devida a título de produtividade, visto que, embora a prova oral e documental tenha atestado que os depósitos efetuados em conta corrente (fls. 650-661) encontravam-se devidamente discriminados nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692), havia remuneração de produtividade mediante o pagamento de parcela supostamente indenizatória.
Ocorre que, apreciando casos semelhantes ao dos presentes autos, esta e. Segunda Turma firmou o entendimento de que o repasse de valores a empregados da categoria do autor com amparo em cláusulas como a 55 do ACT 2007/2009 (fls. 530-531) e a 37 do ACT 2008/2009 (fls. 396-397), tal como faziam as rés mensalmente, consiste em efetivo pagamento de verba salarial devida pela produtividade.
Isso porque o montante pago a esse título tinha como base de cálculo a quantidade e a natureza dos atendimentos externos realizados, havendo nessas cláusulas coletivas, inclusive, a fixação de valor para cada um dos serviços A propósito, vale conferir prestados. o que dispõe a cláusula 55 do ACT 2007/2009 (fls. 530-531):
55 - REEMBOLSO DE CUSTO DE USO
VEÍCULO
Os instaladores, auxiliar de instaladores, técnicos de redes e auxiliares técnicos de rede, que utilizam-se de veículo automotor próprio ou de terceiros para a execução dos serviços para a empresa, terão reembolsadas todas as despesas do veículo. Tendo em vista que a quilometragem realizada ao final de cada mês está diametralmente ligada a quantidade de atendimentos externos realizados, os valores de cada atendimento dos empregados serão taxados de acordo com a média dos últimos 12 meses, restando assim fixados os valores de reembolso com despesas do veículo.
a) Ordem de Serviço Interna (Veículo de Instalador) R$10,30
b) Ordem de Serviço Interna (Veículo de Reparador) R$7,20
c) Ordem de Serviço Interna (Moto) R$10,30 d) Ordem de Instalação Externa (Veículo de Instalador) R$8,75
e) Ordem de Instalação Externa (Veículo de Reparador) R$6,15
f) Ordem de Instalação Externa (Moto) R$4,10
g) Ordem de Serviço de Reparo Interno (Veículo) R$7,20
h) Ordem de Serviço de Reparo Interno (Moto) R$7,20
i) Ordem de Serviço para a manobra de pares (Veículo) R$5,15
j) Ordem de Serviço para a manobra de pares (Moto) R$3,10
k) Instalação ou Retirada de Jumpers em DG (Veículo) R$ 1,00
l) Instalação ou Retirada de Jumpers em DG (Moto) R$1,00
m) Conexão de rede Externa para Interna quando executada Isoladamente (Veículo) R$2,10
n) Conexão de rede Externa para Interna quando executada Isoladamente (Moto) R$2,10
o) Valor do Acesso para Reparador (Veículo) R$0,093
Parágrafo primeiro: Os valores acima descritos cobrem as despesas de aluguel, manutenção e combustível do veículo utilizado.
Parágrafo segundo: Os itens que integraram o cálculo para a apuração do valor da manutenção são os seguintes: Depreciação de 20% ao ano, IPVA, Licenciamento Anual, Seguro Obrigatório e Seguro Acidente.
Parágrafo Terceiro: O recolhimento das taxas integrantes do cálculo da manutenção ficam a cargo do proprietário do veículo perante os órgãos competentes, restando a empresa isenta de qualquer obrigação.
Parágrafo Quarto: Como não é possível auferir a quilometragem mensal rodada de cada tipo de serviço, cada um foi apurado sobre uma média acordada pelas partes.
Parágrafo Quinto: Os valores pagos a título de combustível cobrem as despesas do veículo com combustível, óleo, limpeza, desgaste de pneus e peças, estacionamento e revisões.
Parágrafo Sexto: Fixa-se que do valor total recebido pelo empregado ao final de cada mês, 50% corresponda à manutenção e os 50% restante a título de combustível.
Parágrafo Sétimo: Os valores recebidos pelos empregados têm natureza indenizatória (TST-RR-1.ªT-120.547/1994, TST-RR-2.ªT-141.412/1994 e TST-RR-3.ªT-264.126/1996), mesmo porque visam tão somente o ressarcimento das despesas com veículo, considerando aqui como ferramenta de trabalho, pois essencial para o desenvolvimento do serviço.
Daí se extrai que referida norma coletiva visava a mascarar os pagamentos a latere pelos serviços prestados pelo autor, na medida em que não levava em conta as despesas efetivamente realizadas com veículo, mas sim a produção do obreiro, avaliando-a conforme o número e a espécie dos serviços por ele prestados.
Logo, tratando-se de parcela vinculada à produção do autor, há de ser reconhecida sua natureza salarial, na forma do artigo 457, § 1.º, da CLT, com integração ao salário, bem como a ineficácia das normas coletivas em debate para fins de determinação da natureza da verba nelas prevista. Por oportuno, cita-se o seguinte precedente, desta mesma relatoria (TRT-PR-00635-2009-567-09-00-3, RO 15057 /2010, Acórdão 39025/2010, julgado em 23-11-10 e publicado no DEJT em 03-12-10):
(...)
Com isso, tem-se que os valores descritos nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692) sob as rubricas 'reembolso conf. ACT' ou 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT', a título de 'reembolso de despesas de veículo', destinavam-se a remunerar os serviços prestados, e não a ressarcir as despesas com aluguel de veículo e combustível.
No que concerne às diferenças salariais postuladas, observa-se que as rés não trouxeram aos autos relatórios dos serviços executados, tampouco recibos de pagamento de salário relativos a todo o período contratual, ônus que lhes incumbia, tendo em vista o dever de guardar documentos relativos aos serviços prestados, enquanto não prescrita a pretensão do empregado de discutir os direitos trabalhistas fundados nesses serviços.
Com efeito, a fim de demonstrar ser indevido o pagamento dos valores apontados na petição inicial, qual seja, da quantia mensal mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos/consertos de telefones por dia trabalhado, a R$30,00 (trinta reais) e a R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente, as rés deveriam ter trazido aos autos tais documentos, o que não fizeram.
Por outro lado, a prova testemunhal não teve o condão de infirmar a quantidade de serviços que o autor, na petição inicial, alegou ter prestado mensalmente, visto que restou dividida, dela não se beneficiando as rés, em virtude de seu ônus probatório (princípio da aptidão para a prova). É que, de um lado, a testemunha indicada pelo autor relatou que ele realizava 'entre 04 e 05 instalações por dia e 30 consertos' e, de outro, a testemunha indicada pelas rés declarou que ele 'fazia uma média de 02 instalações e 06 reparos ou 03 instalações e 05 reparos por dia'.
Importante destacar que a prova testemunhal confirmou a declaração do autor, feita em interrogatório, de que 'não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos via bancária', já que a testemunha ouvida a seu convite afirmou que 'todos os pagamentos eram feitos via depósito bancário' e a testemunha ouvida a convite das rés disse que 'o reembolso de valores indenizatórios também constava dos comprovantes de pagamento e eram pagos mediante depósitos bancários'.
Nesse cenário, merece ser acolhida a pretensão de recebimento de diferenças salariais, com integrações e reflexos, as quais devem ser apuradas a partir da premissa de que era devida mensalmente ao autor a quantia mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos e consertos de telefones por dia trabalhado, no importe de R$30,00 (trinta reais) e R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente.
Oportuno ressaltar que esse entendimento, ao ver deste e. Órgão Fracionário, não viola o contido nos artigos 7.º (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho), da CF e 611 (Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. [...]) da CLT, pois não se está deixando de reconhecer a força normativa dos instrumentos coletivos, nem lhes negando vigência, mas apenas declarando a ineficácia de determinada norma coletiva para fins de determinação da natureza da verba nela prevista.
Tampouco configura, a nosso sentir, ofensa (aplicável aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC supletivamente ao processo do trabalho, conforme entendimento majoritário desta e. Turma, ao qual se curva esta Relatora), uma vez que embasado na distribuição do ônus da prova e no exame do conjunto probatório dos autos, consoante o princípio do livre convencimento motivado.
Assim, dá-se provimento para declarar a natureza salarial dos valores pagos sob as rubricas 'reembolso conf. ACT' ou 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT' e reconhecer como devido ao autor, a esse título, o montante mensal mínimo correspondente a quatro instalações e vinte reparos ou consertos de telefones por dia trabalhado, no importe de R$30,00 (trinta reais) e R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente, condenando as rés ao pagamento das respectivas diferenças salariais, a serem apuradas levando em conta os valores descritos nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692).
Tanto as quantias quitadas pelas empregadoras quanto as diferenças apuradas a esse título deverão integrar o salário do autor, compondo a base de cálculo da verbas que a partir dele são calculadas (tais como horas extras e adicional de periculosidade quitado e eventualmente deferido), com reflexos em RSRs e, com esses, em aviso prévio, férias acrescidas de um terço e 13.º salários, e com incidência de FGTS acrescido da multa de 40%, juros de mora, correção monetária e descontos fiscais e previdenciários.
Em face do r. acórdão rescindendo, como fundamento à pretensão rescisória, alega o autor:
a) VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA (ART. 916, V):
Sustenta que a r. decisão rescindenda, ao declarar que as cláusulas que instituíram os reembolsos de despesas por meio dos ACTs seriam nulas, pois fixadas em consoância com a natureza dos serviços prestados, violou as disposições constitucionais que garantem o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, XXVI) e que estabelecem ser o Sindicato o representante da vontade coletiva da categoria (art. 8.º, III).
A respeito refere que, diante das peculiaridades da profissão, com demanda de utilização de veículo e ferramentas próprias para a execução das atividades, as partes convencionaram o pagamento do reembolso de despesas com utilização de todos esses materiais; tais valores eram obrigatoriamente pagos pela autora em razão da pactuação firmada com o Sindicato representante da categoria profissional; a forma utilizada pelo Sindicato para fixação dos reembolsos não retira da validade das cláusulas coletivas, conforme precedentes deste Tribunal.
Aduz que a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer a validade dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, conforme RE 590.415, dentre outros.
b) ERRO DE FATO (ART. 966, VIII)
Alega que o v. acórdão transitado em julgado, ao condenar a parte autora (reclamada nos autos originários) ao pagamento de diferenças salariais por diferenças de produção, se fundamenta em fatos inexistes, incorrendo em erro de fato, ao declarar que o demandado (reclamante na ação originária) realizava uma média de 4 instalações e 20 reparos, por dia, sendo o valor de cada instalação R$ 30,00 e dos reparos R$ 20,00,.
A respeito, afirma que na petição inicial dos autos originários, não houve alegação do reclamante no sentido de que teria sido pactuado com ele, ou com qualquer outro empregado da reclamada, os valores fixados na v. decisão rescindenda; que a petição inicial se limitou a informar que os valores indicados eram os valores comentados entre os instaladores; que os documentos e depoimentos dos autos não levam à conclusão obtida na v. decisão rescindenda, a exemplo do contrato firmado entre a 3.º reclamada, Sercomtel S/A Serviços de Telecomunicações e a ora autora, o qual demonstra que a própria reclamada recebia por serviço prestado valores muito inferiores do que os arbitrados, sendo óbvio que jamais poderia ter pactuado com o réu/reclamante tais valores a título de instalação e reparação em linhas (superiores ao recebido pela própria empresa).
Refere que o próprio demandado, quando da instrução processual, atestou que jamais lhe foi repassado qualquer valor a título de produção, revelando-se a confissão do autor quanto à inexistência de diferenças salariais; e, ainda 'além de o demandado não ter alegado na petição inicial do autos originários, reconheceu expressamente a pactuação dos valores destinados a indenização por aluguel de veículo, combustível e ferramentas, tal como noticiado pelo demandado nos itens 22.0, 23.0 e 24.0 da causa de pedir daqueles autos, apenas reforçando o pagamento correto dos valores destinados a reembolso de despesas'.
Conclui, assim, que 'a v. decisão rescindenda incorreu em erro de fato, condenando a parte autora ao pagamento de diferenças salariais inexistentes, tornando-se imperiosa a desconstituição do acórdão, nos termos do inciso VIII do artigo 966 do CPC'.
c) PROVA FALSA (ART. 966, VI, do CPC)
Afirma a que 'a decisão proferida pela 2.ª Turma teve como plano de fundo prova testemunhal falsa, sobre pagamento por produção que jamais foi pactuado com o demandado'.
Alega que além das falsas alegações do reclamante, também atestemunha ouvida a seu convite prestou declarações falsas, 'visto que nunca foi pactuado o pagamento por produção, logo, sendo falsa a alegação de que 'a parcela produtividade não era paga corretamente', bem como é falsa a quantidade de o que pretende instalações e reparos diários que alegou ter feito', comprovar por meio de prova oral nestes autos.
d) VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA
Alega a parte autora que o v. acórdão 'ao deferir as diferenças salariais ao demandado, reclamante nos autos principais, distribuiu a prova em desfavor do autor, violando de foram direta e literal os artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, bem como ao inciso LIV do artigo 5.º da Constituição Federal'.
Afirma que a r. decisão impugnada atribuiu à parte autora (reclamada nos autos originais) o ônus de produzir prova negativa, visto que alegada a inexistência do salário por produção, bem como a inexistência de fixação de valores por produtividade.
Ressalta que o próprio demandado, na ação originária, esclareceu que a empresa nunca informou quais os valores da suposta produtividade, o que reforça a impossibilidade de a empresa autora arcar com o ônus da prova negativa; de modo que 'era do demandado, autor na ação originária, o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 818, I da CLT, e artigo 373, I. Além disso, não existiu, do CPC, e não da parte autora da presente'. naqueles autos, prova que corroborasse os valores alegados pelo demandado, ao contrário, o próprio demandado afirmou que não foi mencionado pela empresa autora valores unitários para cada serviço executado.
Ao acima exposto, acrescenta que a violação aos artigos evocados, causou prejuízos sérios à parte autora visto que a execução, atualmente, ultrapassa a casa dos R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais); que as planilhas de cálculo elaboradas em execução, demonstram que entre os anos de 2007 a 2010, o valor salarial fixado na v. decisão rescindenda soma a monta de absurdos R$ 14.000,00 /15.000,00, mensais, ou seja, em janeiro de 2008 - segundo as diferenças acolhidas, o demandado deveria ter recebido o equivalente a 39,68 salários mínimos vigentes à época (R$ 380,00).
Aduz que 'o valor fixado na v. decisão rescindenda é irreal e absolutamente incompatível com a função desempenhada - instalador de linhas telefônicas, bem como desproporcional com o salário que efetivamente recebe e aos valores recebidos por qualquer outro trabalhador da mesma categoria econômica do país'.
Conclui, assim, que 'v. acórdão merece ser rescindido, portanto, à luz do inciso V do artigo 966 do CPC, tendo em vista a clara e inequívoca violação à norma jurídica, traduzida na afronta aos artigos 818, I da CLT e artigo 373, I do CPC e inciso LIV do artigo 5.º da Constituição Federal'.
e) DECISÃO RESCINDENDA RESULTANTE DE DOLO (Art. 966, III)
A respeito, alega a parte autora que na petição inicial dos autos primitivos a parte ora demandada não afirmou que tenha sido com ela pactuada a existência de qualquer valor a título de produção; ao contrário, afirmou que nunca lhe foi passado nenhum valor a título de produção. Refere que o reclamante postulou diferenças salariais 'em valores mínimos de R$ 30,00 para cada telefone instalado e R$ 20,00 para cada telefone consertado, tal como já decidido nas diversas sentenças de mérito ora trazidas', ao passo que em nenhuma das decisões colacionadas pelo demandado houve fixação a título de diferenças salariais dos valores relatados na petição inicial, conforme aponta.
Alega que do cotejo da petição inicial dos autos originário com as r. decisões colacionadas naqueles autos, tem-se que o autor, ora demandado, agiu de forma intencional, induzindo o Tribunal em erro e prejudicando a defesa da autora, ' isso porque, como demonstrado à saciedade na presente rescisória, era fato incontroverso que nunca foi pactuado pagamento dos valores invocados na petição inicial (pois nem sequer foram alegados), o que colocou a parte autora a presente na posição de ver-se obrigada a realizar a prova negativa e impossível, visto que não há um único documento ou fato que demonstre que foram pactuados tais valores em favor do autor'.
Ressalta que, 'em verdade, o demandado jogou na loteria, pois formulou um pedido genérico, sem embasamento fático algum, fundamentando o requerimento com supedâneo em 'comentários entre os instaladores', que, diga-se de passagem, nem sequer o reclamante relatou em audiência ter ouvido, agindo de forma dolosa ao induzir o Tribunal em erro'.
Conclui, assim, que a atitude do demandado autoriza, deste modo, a rescisão do v. acórdão nos termos do inciso III do artigo 966 do CPC.
Pois bem.
Antes de adentrar à análise das alegações específicas ao caso, cumpre ressaltar que a pretensão manejada pela parte visa desconstituir efeito que restou constitucionalmente assegurado, conforme dicção do art. 5.º, XXXVI da Constituição da República, matéria de segurança jurídica, que a Carta Maior dispensou proteção. Logo, o pleito somente se justifica, por lógico, se o julgamento questionado se formou com vício que a lei pormenorizadamente atribui defeito que possa invalidálo, em sua essência. A segurança que resulta da coisa julgada, portanto, somente pode ser desconstituída por fatos e fundamentos que se mostrem absolutamente pertinentes e legalmente previstos.
A respeito, a lição de Coqueijo Costa:
'A coisa julgada é uma ficção constitucional processual que visa à segurança das relações jurídicas, uma verdadeira exigência de ordem social, política, prática, necessária para dar solução a situações de incerteza, devendo prevalecer uma destas, a fim de que haja certeza nas relações jurídicas. (...) A garantia constitucional da coisa julgada dirige-se à lei, que não poderá prejudicá-la, e estende-se à coisa julgada processual, visto que a sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (CPC, art.468).' ('Ação Rescisória', LTr, 5.ª edição. 1986. p. 36).
Com isso, cabe perquirir acerca dos requisitos essenciais e específicos em sede de ação rescisória, de modo que ação da espécie não se constitua em mera insurgência de natureza recursal, em prejuízo não só à coisa julgada, mas também ao regular curso do processo executório, com indevido retardamento da entrega definitiva da prestação jurisdicional, que passa pela concretização do decidido, desatendendo-se à regra do art. 5.º, LXXVIII, da CF.
Ainda com relação à ação rescisória fundada em violação à norma jurídica, ressalta-se o entendimento contido na Súmula 410, do TST, verbis: 'Ação Rescisória calcada em violação de lei não admite reexame dos fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda'. Com relação à previsão contida no inciso III, do art. 966, do CPC /2015, conforme doutrina:
'O dolo rescisório consiste na prática, pela parte vencedora, além das condutas vedadas pelo CPC 80, de ardis, maquinações e atividades enganosas em geral, capazes de subtrair da parte contrária o direito de produzir atos e provas no processo, reduzindo-lhe a capacidade de defesa e afastando o juiz de uma decisão de acordo com a verdade. Não é, portanto, qualquer ato doloso que autoriza a rescisória, mas apenas ato processual doloso, isto é, o ato praticado com dolo no curso do processo. Desta forma, os atos dolosos prévios ao processo, vícios da vontade formadora do negócio jurídico, não são fundamentos para a ação rescisória' (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado, 17.ª edição, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 2143)
Já no que diz respeito ao erro de fato, conforme previsão do §1.º, do art. 966, da CLT 'Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado'.
Da doutrina, destaca-se:
'Deve estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo. Porém, o erro de fato não autoriza a rescisória escorada em eventual 'injustiça' da decisão rescindenda ou mesmo equívoco na qualificação jurídica da prova ou dos fatos' (Op. cit, p. 2150).
Observa-se, ainda, a diretriz inserta na Orientação Jurisprudencial n. 136, da SBDI-1I, do TST:
136. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO (atualizada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016 A caracterização do erro de fato como causa de rescindibilidade de decisão judicial transitada em julgado supõe a afirmação categórica e indiscutida de um fato, na decisão rescindenda, que não corresponde à realidade dos autos. O fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ação rescisória calcada no inciso VIII do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IX do art. 485 do CPC de 1973), é apenas aquele que se coloca como premissa fática indiscutida de um silogismo argumentativo, não aquele que se apresenta ao final desse mesmo silogismo, como conclusão decorrente das premissas que especificaram as provas oferecidas, para se concluir pela existência do fato. Esta última hipótese é afastada pelo § 1.º do art. 966 do CPC de 2015 (§ 2.º do art. 485 do CPC de 1973), ao exigir que não tenha havido controvérsia sobre o fato e pronunciamento judicial esmiuçando as provas.
Por fim, com relação à, os prova falsa requisitos para sua configuração encontram-se bem ilustrados no seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho.
RECURSO ORDINÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA. (...) JULGAMENTO FUNDADO EM PROVA FALSA - NÃO CONFIGURAÇÃO. I - Quanto ao apontado julgamento baseado em prova falsa, não é demais invocar mais uma vez a autorizada lição de Sérgio Rizzi, segundo o qual são três os requisitos para a sua configuração: a argüição deve ter por objeto um dos meios de prova no qual há desconformidade entre o ocorrido e o que foi provado; a demonstração da falsidade deve ser feita mediante sentença criminal ou civil transitada em julgado ou no próprio processo da ação rescisória; e, por fim, o fato demonstrado pela prova falsa deve ter sido causa da conclusão da decisão rescindenda. II - Alega a autora que a prova falsa estaria materializada no laudo pericial que norteara o julgamento do Juízo de origem no sentido de concluir inexistente o nexo de causalidade entre o labor desenvolvido na ré e a doença ocupacional. III - Contudo, não logrou comprovar a pretendida falsidade por nenhum dos meios citados na doutrina, valendo frisar que a própria autora não se manifestou quando foi intimada pelo Desembargador Relator para dizer se pretendia produzir provas outras além daquelas já apresentadas. IV - Aliás, percebe-se que a insurgência relativa ao laudo pericial é emblemática do intuito de reparar eventual má-interpretação dos elementos dos autos ou erronia na conclusão adotada, induzindo, no máximo, à ideia da ocorrência de erro de julgamento, sabidamente insanável por meio da ação rescisória. (RO - 899-26.2010.5.18.0000, Relator: Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 18/10 /2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)
Estabelecidas tais premissas, passa-se à análise do caso em concreto.
Inicialmente, quanto à alegação de violação às disposições constitucionais que garantem o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, XXVI) e que estabelecem ser o Sindicato o representante da vontade coletiva da categoria (art. 8.º, III), cabe ressaltar que o alcance de tais disposições é matéria a ser apreciada e definida pelo STF, objeto do Tema 1046 (validade da norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito não assegurado constitucionalmente), conforme repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.121.633, o que, por si, já aponta para a existência de interpretação controvertida sobre o alcance de referidas normas, à luz de outras disposições constitucionais, especialmente o caput do art. 7.º ('São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social) Vale registrar que o acórdão rescindendo foi proferido em 11.09.2012, portanto, em data muito anterior à decisão cautelar proferida no ARE 1.121.633, que determinou suspensão dos recursos que versassem sobre a matéria.
No caso, interpretou o v. acórdão que a norma em questão 'visava mascarar os pagamentos a latere pelos serviços prestados pelo autor (...) tratando-se de parcela vinculada à produção do autor', razão pela qual 'reconhecida a natureza salarial, na forma do art. 457, § 1.º, da CLT, com integração ao salário, bem como a ineficácia das normas coletivas em debate para fins de determinação da natureza da verba nela prevista', consignando que:
(...) esse entendimento, ao ver deste e. Órgão Fracionário, não viola o contido nos artigos 7.º (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho), da CF e 611 (Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. [...]) da CLT, pois não se está deixando de reconhecer a força normativa dos instrumentos coletivos, nem lhes negando vigência, mas apenas declarando a ineficácia de determinada norma coletiva para fins de determinação da natureza da verba nela prevista.
Com efeito, a se reconhecer que os pagamentos previstos sob a rubrica 'reembolso Conf. ACT' constituíam, de fato, salário produção, a atribuição de natureza salarial à parcela decorre da previsão expressa do art. 457, § 1.º, da CLT. Nesse contexto, reconhecido o desvirtuamento de finalidade da norma, não há como se afirmar que a decisão que afasta a natureza indenizatória da verba, atribuída pela mesma norma coletiva, viole diretamente o art. 7.º, inciso XXVI e 8.º, da CLT, a autorizar reparação mediante ação rescisória. Não se tratou, na hipótese, de afastar direito legítimo, que advém de norma coletiva, mas de interpretação de seu alcance, plenamente válida, à luz de disposição constitucional de igual hierarquia (art. 7.º, caput), subsidiada pelo art. 457, § 1.º, da CLT. Vale ressaltar que a discussão acerca do alcance da norma coletiva em referência é conhecida no âmbito deste Tribunal.
Este Relator, na 5.º Turma deste Tribunal, analisando a questão no âmbito do RO 0000870-92.2018.5.09.0663, com base nos elementos daqueles autos, concluiu que 'a apreciação do contido no instrumento coletivo (por exemplo, cl.ª.39.ª do ACT 2012/2013) induz à constatação de que o repasse das quantias ao autor sob o título 'reembolso conf. ACT' possuem a característica de pagamento por produção. Isso porque, como consta da tabela de valores constantes da cláusula em comento, são previstas importâncias ligadas à complexidade do serviço a ser executado pelo empregado (...) e não à quilometragem a ser percorrida, desgaste do veículo e demais gastos, os alegados objetos do reembolso'.
Há outros julgados que corroboram a tese adotada no acórdão rescindendo, a exemplo do acórdão proferido pela 3.º Turma, nos autos autos n.º 0000196-20.2014.5.09.0093, de relatoria da Des. Thereza Cristina Gosdal, em que constou:
'(...)
Decididamente, o que se pagava a título de 'reembolso conf. act.' era o próprio trabalho do recorrente e não de pagamento relativo à 'necessidade PARA o trabalho', como alegado nas contrarrazões (ID d0b3fa8 - pg. 22). Insista-se, a realização de pagamentos por conta de instalação de pontos adicionais ou de instalação de linhas de portabilidade, por exemplo, não são pagamentos para o trabalho e, sim, pelo trabalho efetivamente realizado.
Ademais, não é razoável que o recorrente receba até duas vezes seu próprio salário com verbas indenizatórias. Não é excessivo demarcar que o princípio da razoabilidade deve, obrigatoriamente, nortear o julgador para 'medir a verossimilhança de determinada explicação ou solução' (RODRIGUEZ, Américo Plá. 'Princípios de Direito do Trabalho'. São Paulo: LTr, 1993, p. 257).
Por outra análise, não há como aceitar que mesmo com a chancela sindical, se subverta a ordem legal. Não há como permitir que ao pagamento de verba nitidamente salarial, adimplida de acordo com a produção do empregado, de acordo com o trabalho realizado pelo empregado, em valores que superam amplamente o salário contratual, se denomine de reembolso ACT pelo custo de uso de veículo e ferramental e que, na negociação coletiva se dê, a essa verba, natureza jurídica equivocada.
Os artigos 7.º, XXVI, 8.º, III da CF e 513 da CLT não autorizam os Sindicatos a fazer letra morta do próprio caput do art. 7.º da CF, bem como dos incisos IV e X desse mesmo artigo; a possibilidade de os Sindicatos participarem de negociações coletivas e celebrarem, como no caso concreto, acordos coletivos de trabalho, não é incentivo e, muito menos, consentimento para modificar a natureza jurídica de verba nitidamente salarial. Dito por outras palavras, os Sindicatos não têm permissão para permitir e aprovar o pagamento de verba de natureza nitidamente salarial, atrelada à produção e ao tipo de serviço prestado, sob a máscara de reembolso pelo custo de usode veículo e ferramental.
A Constituição Federal e obviamente tampouco a CLT, conferiram poder aos Sindicatos para olvidar que a proteção de um salário digno, que satisfaça necessidades básicas é direito fundamental do trabalhador; que o valor social do trabalho é fundamento da República (CF, art. 1.º, inciso IV); que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano, objetivando assegurar a todos existência digna (CF, art. 170); nem esquecer que a dignidade da pessoa humana também é princípio fundamental da República Federativa do Brasil (CF, art. 1..º, inciso III) e que 'A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais' (CF, art. 193).
Na presente decisão não se está negando validade aos dispositivos manejados pela recorrida nas suas contrarrazões e acima mencionados. A rigor, diante do conjunto probatório, no qual exsurge, com nitidez, que os valores pagos a título de reembolso não se destinam a indenizar despesas efetuadas pelo recorrente para a realização do trabalho e, sim, a remunerar a produtividade do recorrente, se está afastando a aplicação, ao caso concreto, da cláusula negocial e, principalmente, a equivocada atribuição de natureza indenizatória.
Não se deve perder de vista que o art. 457, caput e § 1.º, da CLT, de modo inarredável, estabelecem que a remuneração do empregado (ou salário lato sensu) compreende toda e qualquer parcela que seja paga ao empregado como contraprestação do serviço por ele prestado, como ocorre, reiterando, no caso presente, de acordo com o que consta do acervo probatório. A composição da remuneração de que trata o art. 457 da CLT, antes referido, trata-se de norma de ordem pública que não pode ser afetada nem mesmo com base no reconhecimento constitucional atribuído às convenções e aos acordos coletivos de trabalho.
A verba paga na rubrica 'reembolso conf. ACT' detém natureza salarial e, portanto, deve ser integrada à remuneração do recorrente, gerando reflexos em aviso prévio, repousos semanais remunerados, décimo terceiro salários, férias acrescidas do terço constitucional, horas extras, FGTS mais multa de 40%.'
Registre-se que tal interpretação já foi respaldada pelo Tribunal Superior do Trabalho, inclusive afastando alegação de violação ao art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal (ora alegada pela parte autora como fundamento à pretensão rescisória), conforme se observa de acórdão de relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado nos autos Ag-AIRR - 1226-11.2014.5.09.0863, publicado em 25.08.2017:
(...) Em agravo, a Recorrente reitera as razões do recurso de revista. Insurge-se contra a aplicação do óbice contido na Súmula 126 do TST, sustentando que 'não quer discutir se a verba era paga a título de 'Reembolso Conf. ACT' era decorrente de produção ou não, mas sim sobre a possibilidade do Sindicato Representante da Categoria Econômica do autor dispor sobre tais parcelas, conferindo-lhe natureza indenizatória'. Afirma que o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência prestigiando e reconhecendo a prevalência dos instrumentos coletivos, notadamente em matérias direcionadas a salários e jornadas de trabalho, como a exemplo das decisões de Recurso Extraordinário 590.415 e Recurso Extraordinário 895.759. Aponta violação dos arts. 7.º, XXVI, 8.º, III, da CF/88.
Sem razão, contudo.
Do cotejo da decisão Agravada com as razões do agravo, verifica-se que a parte não logra êxito emdesconstituir os fundamentos da decisão monocrática que denegou seguimento ao agravo de instrumento.
No caso concreto, o Tribunal Regional, com base na análise da norma coletiva e de todo conjunto probatório dos autos, concluiu pela invalidade da cláusula normativa, por considerar que ela estabeleceu que as despesas com a prestação de serviços serão arcadas pelo empregado, registrando que a referida verba está relacionada à produtividade, o que demonstra sua natureza salarial, visto que se trata de parcela paga habitualmente pelo empregador em razão do trabalho realizado.
Assentou o acórdão, ainda, que ' as cláusulas citadas visam mascarar o pagamento pelos serviços prestados pelo autor, na medida em que não levavam em conta as despesas efetivamente realizadas com veículo, mas sim a produção do obreiro (quantidade de atendimentos realizados), pelo que, emerge nula de pleno direito ' (g.n).
O TRT consignou que 'foram fixados diferentes valores pelo tipo dos serviços realizados, o que traduz a remuneração por produtividade. O reembolso não dizia respeito tão somente a despesas, mas à produção do obreiro. Foge à razoabilidade que na função de 'instalador' a rubrica 'Reembolso Conf. ACT' implicasse no recebimento, como parcela 'indenizatória' de valor praticamente ao dobro do salário (p. ex. recibos de pagamento, fls. 481, salário mensal R$ 655,46, reembolso R$ 1.083,73), ou mesmo superior (ex. fls. 482, salário de R$ 678,00, reembolso R$ 1.500,00)'. (destacamos).
Nesse contexto, o objeto de irresignação recursal está assente no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas Instâncias Ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126 do TST, cuja aplicação, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência jurisprudencial, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos.
Registre-se, por oportuno, que, nos termos do art. 131 do CPC/1973 (art. 371 do CPC/2015) - princípio do convencimento motivado -, o exame e a valoração dos elementos fáticos dos autos competem exclusivamente aos Juízos de primeiro e segundo graus e, a teor da citada Súmula 126 do TST, é incabível recurso de revista para debater se foi correta ou não a avaliação da prova, sua valoração concreta ou, ainda, se está ou não provado determinado fato, não cabendo, portanto, a esta Instância Extraordinária sopesar os elementos de prova produzidos nos autos.
Registre-se, ainda, que o TRT de origem não negou vigência à norma coletiva, mas apenas, interpretando-a, afastou a sua aplicação, sob o fundamento de que os valores pagos a título de reembolso visavam remunerar a produtividade do Reclamante, e não indenizar despesas efetuadas para a realização do trabalho, bem como que o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela, com pretende a Agravante, foge à razoabilidade, tendo em vista que o valor pago sob a rubrica 'Reembolso Conf. ACT', corresponde ao dobro do salário do Autor. Incólumes, portanto, os dispositivos tidos por violados.
Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.
Tratando-se, portanto, de decisão proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, ' a', do CPC/2015), é insuscetível de reforma ou reconsideração. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
Assim, ao menos em cognição sumária, não prospera a pretensão rescisória sob alegação de violação ao art. 7.º, XXVI, e 8.º, III da CF.
Com relação ao alegado erro de fato (consistente na declaração de que o autora realizava uma média de 4 instalações e 20 reparos, por dia, sendo o observa-valor de cada instalação R$ 30,00 e dos reparos R$ 20,00), se que na inicial da Reclamatória Trabalhista originária, o autor alegou que:
'(...) Apesar de pactuada a remuneração por produtividade as reclamadas nunca esclareceram para o reclamante seus valores. E apesar da falta desta clareza comentava-se (entre os instaladores) que estas produtividades eram pagas aos patamares de R$ 30,00 para cada telefone instalado e R$ 20,00 para cada telefone reparado. Assim, deverá o D. Magistrado arbitrar os referidos valores (para cada telefone instalado e consertado) com base no alegado pelo autor e no reconhecimento judicial em ações semelhantes contra outras Companhias Telefonônicas, porém em valores mínimos de R$ 30,00 para cada telefone instalado e R$ 20,00 para cada telefone consertado tal como já decidido nas diversas sentenças de mérito ora trazidas aos autos (Docs. 67-103). E para fins de composição de base de cálculo informa que o reclamante reparava /consertava uma média de 20 telefones por dia, e instalava uma média de 04 também por dia - e durante o pacto de trabalho'.
A pretensão foi acolhida, com base na distribuição do ônus da prova e análise do conjunto probatório, nos seguintes termos:
'(...)
No que concerne às diferenças salariais postuladas, observa-se que as rés não trouxeram aos autos relatórios dos serviços executados, tampouco recibos de pagamento de salário relativos a todo o período contratual, ônus que lhes incumbia, tendo em vista o dever de guardar documentos relativos aos serviços prestados, enquanto não prescrita a pretensão do empregado de discutir os direitos trabalhistas fundados nesses serviços.
Com efeito, a fim de demonstrar ser indevido o pagamento dos valores apontados na petição inicial, qual seja, da quantia mensal mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos/consertos de telefones por dia trabalhado, a R$30,00 (trinta reais) e a R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente, as rés deveriam ter trazido aos autos tais documentos, o que não fizeram.
Por outro lado, a prova testemunhal nãoteve o condão de infirmar a quantidade de serviços que o autor, na petição inicial, alegou ter prestado mensalmente, visto que restou dividida, dela não se beneficiando as rés, em virtude de seu ônus probatório (princípio da aptidão para a prova). É que, de um lado, a testemunha indicada pelo autor relatou que ele realizava 'entre 04 e 05 instalações por dia e 30 consertos' e, de outro, a testemunha indicada pelas rés declarou que ele 'fazia uma média de 02 instalações e 06 reparos ou 03 instalações e 05 reparos por dia'.
Importante destacar que a prova testemunhal confirmou a declaração do autor, feita em interrogatório, de que 'não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos via bancária', já que a testemunha ouvida a seu convite afirmou que 'todos os pagamentos eram feitos via depósito bancário' e a testemunha ouvida a convite das rés disse que 'o reembolso de valores indenizatórios também constava dos comprovantes de pagamento e eram pagos mediante depósitos bancários'.
Nesse cenário, merece ser acolhida a pretensão de recebimento de diferenças salariais, com integraçõese reflexos, as quais devem ser apuradas a partir da premissa de que era devida mensalmente ao autor a quantia mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos e consertos de telefones por dia trabalhado, no importe de R$30,00 (trinta reais) e R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente.
Com efeito, existência de controvérsia sobre a matéria e expresso pronunciamento pelo Juízo de origem a respeito dessa controvérsia, já desautoriza a pretensão rescisória com fundamento em erro de fato, conforme § 2.º, do art. 966, do CPC e Orientação Jurisprudencial n.º 136, da SBDI-2, do TST, antes transcritos.
Também afasta-se, desde logo, alegação de violação aos arts. 818, da CLT e art. 373, I, do CPC (correspondente ao art. 131, do CPC/1973, vigente à época da decisão rescindenda).
Cabe ressaltar que nosso ordenamento jurídico aplica o princípio da persuasão racional segundo o qual cabe ao julgador a valoração do conjunto probatório consoante seu livre convencimento motivado (art. 371 do CPC/2015 c/c art. 93, inciso IX da Constituição da República), cabendo ao Juiz, conforme sua livre convicção, aferir e valorar a eficácia de cada prova obtida, considerando o conjunto probatório e o ônus de cada litigante (CLT, artigos 818 e 832, caput). Outrossim, tendo havido alegação da ré (ora autora) de que os valores pagos eram amparados por cláusula convencional, a decisão que atribuiu a essa o ônus de apresentar documentação comprobatória de sua alegação, não viola a regra de distribuição do ônus da prova (prevista no art. 818, da CLT e art. 333, do CPC /1973 então vigente), mostrando-se, ao contrário, em conformidade com essa.
Com efeito, para se acolherem as alegações do autor em relação à violação ao art. 818, da CLT e 373, I, do CPC, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em sede de ação rescisória fundada em violação de dispositivo de lei (Súmula 410, do TST).
Com relação à alegação de 'prova falsa', consistente em 'falso testemunho' prestado pela testemunha ouvida a convite do reclamante, afirma a parte autora da presente que pretende comprová-la pela produção de prova testemunhal nestes autos, de modo que, ao menos em cognição sumária, inexistente nem sequer indícios, impossível reconhecimento do fato.
Da mesma forma, não há como se reconhecer, ao menos em cognição sumária, a prática de ato processual doloso por parte do reclamante, 'que tenha reduzido capacidade de defesa e afastado o juiz de uma decisão de acordo com a verdade', a autorizar, sob tal fundamento, o acolhimento da pretensão rescisória, nos termos antes apontados.
Como visto, a r. decisão rescindenda pautou-se em análise do conjunto probatório, considerando o ônus de prova de cada litigante, sem que haja qualquer alegação da parte ora autora acerca de eventual cerceamento de defesa.
Vale ressaltar que as alegações da parte acerca da ausência de proporcionalidade e razoabilidade dos valores aferidos (vale dizer, apenas constatada e alegada pela parte autora quando da liquidação do julgado) não representa manifesta violação à norma jurídica, não sendo possível, assim, pelos estreitos limites da ação rescisória antes apontados, tão somente com base em tal fato, proceder-se à revisão dos valores fixados pela decisão rescindenda a título de salário produção.
Vale ressaltar que da planilha de cálculo colacionada aos presentes autos pela autora, atualizada até 30.11.2017, do montante de R$ 2.270.766,00 apurado como devido pela reclamada naquela oportunidade, cerca de R$ 530.000,00 referem-se a diferenças salariais e reflexos, de modo que grande parte do valore devido referem-se a outras verbas (não objeto desta ação) e a juros moratórios estes devidos ao fato (correspondente, na época, a R$ 804.538,54), de que se trata de ação ajuizada em 2011, em que a r. decisão rescindenda foi proferida em 2012, havendo posteriomente sucessivos recursos pela parte ré.
É certo que, ainda assim, os valores apresentam-se elevados, o que, todavia, como dito antes, não é justificativa para acolhimento do pleito rescisório, e, assim, em juízo de probabilidade, para deferimento do pleito liminar.
Dessarte, observada a natureza da ação oposta e pelas razões supra, ausente os requisitos para concessão da tutela de urgência postulada, INDEFIRO a pretendida liminar.
Dê-se ciência ao autor.
Tal decisão foi objeto de agravo regimental interposto pela parte autora (fls. 1.927/1.941), o qual foi julgado improcedente por esta Seção Especializada, nos termos do acórdão de fls. 1.962/1.980.
Em cognição exauriente, ausente produção de outras provas, não vislumbro razão para alteração do entendimento posto na r. decisão liminar acima transcrita, ora ratificado, com vistas à improcedência da ação.
VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA - NEGOCIAÇÃO COLETIVA - DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
O art. 966, V do CPC prevê o seguinte: 'Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] V - violar manifestamente norma jurídica'.
No que tange especificamente à hipótese de manifesta violação à norma jurídica, prevista art. 966, V, do CPC/2015 (antes prevista no art. 485, V, CPC/1973), pertinentes as seguintes considerações:
'Ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei. Justifica-se o 'judicium rescindens', em casos dessa ordem, somente quando a lei tida por ofendida o foi em sua literalidade, conforme, aliás, a expressão do art.485-V do CPC. Não o é ofendida, porém, dessa forma, quando o acórdão rescindendo, dentre as interpretações cabíveis, elege uma delas e a interpretação eleita não destoa da literalidade do texto de lei' (RSTJ 40/17) (Negrão, Theotônio, F.Gouvêa, José Roberto. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Editora Saraiva, 39.ª edição-p.606)
Outrossim, conforme entendimento contido na Súmula 410, do TST: 'Ação Rescisória calcada em violação de lei não admite reexame dos fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda'.
A parte autora alega ofensa aos artigos 7.º, XXVI, e 8.º, III da Constituição Federal, assim como artigos 818 da CLT e 373 do CPC.
Os artigos 7.º, XXVI e 8.º, III da CF/88 assim estabelecem:
Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
Art. 8.º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Neste particular, reitero a fundamentação já exposta na decisão liminar, acima transcrita, em relação ao disposto nos instrumentos coletivos, no sentido de que os pagamentos realizados a título de 'reembolso conf. ACT' não se destinavam a indenizar despesas incorridas para a realização do serviço, com previsto na norma coletiva, e sim equiparavam-se a salário produção, com natureza salarial, portanto, conforme expressa previsão do art. 457, §1.º da CLT, vigente à época, de modo que não se determinou a exclusão da disposição convencional, mas mera interpretação, concluindo-se pela não incidência na situação dos autos, restando reconhecido o desvirtuamento, e assim inaplicabilidade da norma, com fulcro em disposições constitucionais e legais aplicáveis (art. 7.º, caput, CF/88; art. 457, §1.º da CLT), que culminou no deferimento das diferenças salariais em questão. Assim considerando, inviável a rescisão da decisão, eis que não se verifica a violação à norma jurídica suscitada.
Os artigos 818 da CLT e 373 do CPC assim estabelecem:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Argui o autor que há ofensa aos referidos dispositivos na decisão rescindenda, porquanto desconsiderou a distribuição do ônus da prova, prevista nos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, atribuindo à reclamada nos autos originários o ônus de produzir prova negativa, ante a inexistência de salário produção e fixação de valores por serviço/produtividade, como disciplinado no julgado.
Como já ressaltado, nosso ordenamento jurídico aplica o princípio da persuasão racional segundo o qual cabe ao julgador a valoração do conjunto probatório consoante seu livre convencimento motivado (art. 371 do CPC/2015 c /c art. 93, inciso IX da Constituição da República), cabendo ao Juiz, conforme sua livre convicção, aferir e valorar a eficácia de cada prova obtida, considerando o conjunto probatório e o ônus de cada litigante (CLT, artigos 818 e 832, caput). Note-se que o acórdão rescindendo, quanto às questões fáticas, fundamentou-se no conjunto probatório, solucionando a controvérsia no âmbito do livre convencimento motivado.
Não se pautou o julgado em eventual inversão do ônus da prova. Com efeito, para se acolher as alegações do autor em relação à violação ao art. 818, da CLT e 373, I, do CPC, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que, repise-se, é vedado em sede de ação rescisória fundada em violação de dispositivo de lei (Súmula 410, do TST).
Por todo o exposto, rejeita-se a pretensão rescisória fundada em violação à norma jurídica (art. 966, V, do CPC).
ERRO DE FATO
O art. 966, VIII, do CPC dispõe que: 'Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.'.
Conforme previsão do § 1.º, do art. 966, do CPC 'Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado'.
A respeito da possibilidade de rescisão do julgado com base na alegação de erro de fato, pertinente transcrever a seguinte doutrina:
'Considera-se que existe erro quando a sentença admite um fato inexistente, ou quando considera inexistente um fato que realmente ocorreu (§1.º do art.485 do CPC). Contudo, nesses casos, há necessidade de que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato. Havendo pronunciamento judicial sobre o fato, não caberá a ação rescisória.' (Curso de Direito Processual do Trabalho. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. LTr. 5.ª edição p.1112).
Ainda:
'Segundo a lição de Liebman, o erro de fato não é um erro de julgamento e sim de percepção do juiz, consistente em uma falha que lhe escapou à vista, no momento de compulsar os autos do processo; falha essa relativa a um ponto decisivo da controvérsia (Manuale..., v VIII, p.117).
Podemos dizer que essa espécie de erro advém de falta ou de excesso de visão do magistrado: no primeiro caso, ele não vê um fato efetivamente ocorrido (e alegado nos autos); no segundo, ele vê um ato que verdadeiramente não existiu. Tanto lá como aqui, entretanto, a sentença estará comprometida por essa eiva, por essa falha de percepção visual e renderá ensejo ao exercício de uma pretensão rescisória.
(...) §1.º' A norma legal esclarece que haverá erro de fato quando a decisão rescindenda: a) admitir um fato inexistente;ou b) considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. Para isso, é essencial que, tanto num caso como noutro, não tenha ocorrido controvérsia, nem pronunciamento jurisdicional sobre o fato. (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, Comentários ao Novo Código de Processo Civil, LTr p.1136/1137).
No mesmo sentido:
'Deve estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo. Porém, o erro de fato não autoriza a rescisória escorada em eventual 'injustiça' da decisão rescindenda ou mesmo equívoco na qualificação jurídica da prova ou dos fatos' (Código de processo civil comentado; Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, - 17.ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 2150).
Observa-se, ainda, a diretriz inserta na Orientação Jurisprudencial n. 136, da SBDI-1I, do TST:
136. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO (atualizada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016 A caracterização do erro de fato como causa de rescindibilidade de decisão judicial transitada em julgado supõe a afirmação categórica e indiscutida de um fato, na decisão rescindenda, que. O não corresponde à realidade dos autos fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ação rescisória calcada no inciso VIII do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IX do art. 485 do CPC de 1973), é apenas aquele que se coloca como premissa fática indiscutida de um silogismo argumentativo, não aquele que se apresenta ao final desse mesmo silogismo, como conclusão decorrente das premissas que especificaram as provas oferecidas, para se concluir pela existência do fato. Esta última hipótese é afastada pelo § 1.º do art. 966 do CPC de 2015 (§ 2.º do art. 485 do CPC de 1973), ao exigir que não tenha havido controvérsia sobre o fato e pronunciamento judicial esmiuçando as provas.
A parte autora afirma que a decisão rescindenda incorreu em erro de fato quanto à existência de pagamento para cada serviço de instalação/reparo executados pelo ora réu, assim como quanto aos valores unitários devidos por cada um destes serviços.
A matéria foi analisada na decisão rescindenda, confira-se:
Com efeito, a fim de demonstrar ser indevido o pagamento dos valores apontados na petição inicial, qual seja, da quantia mensal mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos/consertos de telefones por dia trabalhado, a R$30,00 (trinta reais) e a R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente, as rés deveriam ter trazido aos autos tais documentos, o que não fizeram.
Por outro lado, a prova testemunhal não teve o condão de infirmar a quantidade de serviços que o autor, na petição inicial, alegou ter prestado mensalmente, visto que restou dividida, dela não se beneficiando as rés, em virtude de seu ônus probatório (princípio da aptidão para a prova). É que, de um lado, a testemunha indicada pelo autor relatou que ele realizava 'entre 04 e 05 instalações por dia e 30 consertos' e, de outro, a testemunha indicada pelas rés declarou que ele 'fazia uma média de 02 instalações e 06 reparos ou 03 instalações e 05 reparos por dia'.
Importante destacar que a prova testemunhal confirmou a declaração do autor, feita em interrogatório, de que 'não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos via bancária', já que a testemunha ouvida a seu convite afirmou que 'todos os pagamentos eram feitos via depósito bancário' e a testemunha ouvida a convite das rés disse que 'o reembolso de valores indenizatórios também constava dos comprovantes de pagamento e eram pagos mediante depósitos bancários'.
Nesse cenário, merece ser acolhida a pretensão de recebimento de diferenças salariais, com integrações e reflexos, as quais devem ser apuradas a partir da premissa de que era devida mensalmente ao autor a quantia mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos e consertos de telefones por dia trabalhado, no importe de R$30,00 (trinta reais) e R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente.
Consoante exposto previamente, para que se reconheça o erro de fato, necessário que sobre o fato alegado pela parte não tenha havido pronunciamento judicial, o que não é o presente caso, porquanto a decisão rescindenda expressamente disciplinou sobre a questão, sendo clara ao determinar que a parte autora daqueles autos fazia jus às diferenças salariais pleiteadas, de acordo com os valores e quantidade de serviços apontados na inicial, a partir da conclusão extraída do conjunto probatório dos autos.
Destarte, evidenciado o pronunciamento judicial expresso a respeito, situação que se afasta da hipótese prevista no inciso VIII, do art. 966, do CPC, a teor do entendimento acima transcrito.
Rejeito.
PROVA TESTEMUNHAL FALSA
Consoante previsão do art. 966, VI do CPC: 'Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;'.
A parte autora sustenta a falsidade do depoimento prestado pela testemunha, Adair José dos Santos, ouvida a convite da parte autora, sob o fundamento de que 'jamais houve acordo para pagamento dos valores arbitrados a título de instalação e reparo de linhas telefônicas, assim como humanamente impossível a realização de 04 instalações e 20 reparo em um único dia'.
Ressalta-se que a pretensão rescisória fundada em prova falsa, mesmo quando reconhecida a falsidade da prova, não prospera quando o julgado rescindendo puder subisistir por outro motivo, como ilustra o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO ORDINÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA. (...) JULGAMENTO FUNDADO EM PROVA FALSA - NÃO CONFIGURAÇÃO. I - Quanto ao apontado julgamento baseado em prova falsa, não é demais invocar mais uma vez a autorizada lição de Sérgio Rizzi, segundo o qual são três os requisitos para a sua configuração: a argüição deve ter por objeto um dos meios de prova no qual há desconformidade entre o ocorrido e o que foi provado; a demonstração da falsidade deve ser feita mediante sentença criminal ou civil transitada em julgado ou no próprio processo da ação rescisória; e, por fim, o fato demonstrado pela prova falsa deve ter sido causa da conclusão da decisão rescindenda. II - Alega a autora que a prova falsa estaria materializada no laudo pericial que norteara o julgamento do Juízo de origem no sentido de concluir inexistente o nexo de causalidade entre o labor desenvolvido na ré e a doença ocupacional. III - Contudo, não logrou comprovar a pretendida falsidade por nenhum dos meios citados na doutrina, valendo frisar que a própria autora não se manifestou quando foi intimada pelo Desembargador Relator para dizer se pretendia produzir provas outras além daquelas já apresentadas. IV - Aliás, percebe-se que a insurgência relativa ao laudo pericial é emblemática do intuito de reparar eventual má-interpretação dos elementos dos autos ou erronia na conclusão adotada, induzindo, no máximo, à ideia da ocorrência de erro de julgamento, sabidamente insanável por meio da ação rescisória. (RO - 899-26.2010.5.18.0000, Relator: Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 18/10/2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)
Observa-se que no caso em tela, a decisão rescindenda não se pautou exclusivamente no depoimento da testemunha Adair José dos Santos, mas sim no conjunto probatório produzido naqueles autos.
O Colegiado concluiu pelo acolhimento da tese apresentada na inicial, no sentido de que havia pagamento por serviço executado, com base nos depoimentos prestado e na documentação acostada aos autos, haja vista que a norma coletiva estabelecia a 'quantidade e natureza dos atendimentos externos realizados' e 'inclusive, a fixação de valor para cada um dos serviços', tratando-se de salário produtividade quitado a latere. Além disso, as diferenças salariais em relação a estes, foram deferidas com amparo na prova oral e na ausência de apresentação pela ré na reclamatória trabalhista de prova documental capaz de infirmar a quantidade e valores dos serviços alegados pela parte reclamada.
Desse modo, a decisão rescindenda não teve como fundamento tão somente o depoimento da testemunha Adair José dos Santos, a respeito do qual a parte autora alega a falsidade da prova.
Logo, não subsiste a pretensão rescisória fundada na alegação de 'prova falsa'.
A ação de que se cuida não permite seja admitida como meio recursal, de modo a reanalisar pretenso desacerto do decidido, em face do que o requerente interpreta seria a melhor interpretação da prova.
Assim, incabível a rescisão do julgado com fulcro no art. 966, VI do CPC.
DOLO
A pretensão rescisória fundamenta-se, dentre outros, no disposto no inciso III do CPC, que assim prevê: 'Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;'.
Conforme ensinamentos doutrinários:
'(...)
c) Simulação. Simular significa aparentar, fazer crer, disfarçar, parecer real o que não é. Simulacro é a representação fingida de determinado fato, ou imitação deste. No terreno dos negócios jurídicos, configura-se a simulação quando: a) o ato aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente de conferem ou transferem; b) for produto de declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;c) os instrumentos particulares foram antedatados ou pré-datados (CC. art. 167, §§ 1.º, 2.º e 3.º, respectivamente). Para Carnelutti, a simulação processual fraudulenta não se confunde com o processo fraudulento. Configura-se aquela com o ato de um dos litigantes, em conluio com o adversário, consistente em simular um ação em face do outro, com o propósito de obter uma sentença que, mais tarde, possa ser oposta a terceiro, cujo direito foi afetado por ela; já no processo fraudulento não há simulação, apenas conluiando-se as partes para fazer crer a existência de vício na relação jurídica material entre elas estabelecida, e, com isso, tirarem proveito desse arranjo. (...)
d) Colusão. Do latim collusio, a palavra colusão é indicativa do concluio, do acordo fraudulento realizado em prejuaízo de terceiro. Não é diversa a sua acepção no campo processual, onde designa a fraude praticada pelas partes, seja com a finalidade de causar prejuízos a outrem, seja para frustrar a aplicação da norma legal. (...) Pontes de Miranda conceitua essa colusão como 'o acordo, ou concordância, entre as partes, para que, com o processo, se consiga o que a lei não lhe permitiria, ou não permitia o que tem por base simulação, ou outro ato de fraude à lei' (obra cit., p. 237-238).
(...)
A preocupação do CPC em combater atos escusos praticados no processo está manifestada no art.142, que estabelece: 'Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que o autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá sentença que impeça os objetivos das partes, aplicando-se, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé'.
(...)
Para que seja possível, portanto, o aforamento da rescisória com fulcro no inc. III, segunda parte, do art. 966, do CPC, é indispensável que: 1) a a colusão tenha sido realizada pelas partes (aqui compreendidos, igualmente, os seus advogados, prepostos ou representantes legais); 2) o pronunciamento jurisdicional reflita a influência nele exercida pela colusão; 3) esta haja sido posta em prática com o objetivo de fraudar a lei.
1) De efeito, a colusão é ato de autoria exclusiva dos litigantes, assim entendidos todos aqueles que se encontram situados em ambos os polos (ativo e passivo) da relação jurídica processual, equiparando-se para esse efeito, as demais pessoas que tenham participação o processo em nome deles, como os seus advogados, representantes legais ou prepostos. (...) (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, in Comentários ao Novo Código de Processo Civil sob a Perspectiva do Processo do Trabalho, LTr, 2015, p.1116).
Ainda, leciona a doutrina:
'O dolo rescisório consiste na prática, pela parte vencedora, além das condutas vedadas pelo CPC 80, de ardis, maquinações e atividades enganosas em geral, capazes de subtrair da parte contrária o direito de produzir atos e provas no processo, reduzindo-lhe a capacidade de defesa e afastando o juiz de uma decisão de acordo com a verdade. Não é, portanto, qualquer ato doloso que autoriza a rescisória, mas apenas ato processual doloso, isto é, o ato praticado com dolo no curso do processo. Desta forma, os atos dolosos prévios ao processo, vícios da vontade formadora do negócio jurídico, não são fundamentos para a ação rescisória' (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado, 17.ª edição, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 2143)
A autora argui a existência de dolo da parte ré, sob o argumento de que esta induziu o juízo em erro, ao estipular valores unitários mínimos por serviço executado, formulando pedido genérico sem qualquer amparo fático ou jurídico, de comprovação impossível porque inexistente, prejudicando, assim, a defesa nos autos de origem. Ainda, alega ser absurda a fixação salarial estabelecida na decisão rescindenda, que resultou em salário de R$ 15.000,00 para o período entre 2007 e 2010, para empregado que exercia a função de instalador de linhas telefônicas, numa época cujo salário mínimo era de R$ 380,00, sustentando ser evidente a desproporcionalidade e irrazoabilidade da condenação, pugnando pela rescisão do acórdão nos termos do art. 966, III do CPC.
Todavia, a parte autora não aponta de forma concreta qualquer elemento que possa configurar dolo da parte autora, conforme definição acima delineada, limitando-se a alegar genericamente que as alegações formuladas na inicial eram inverídicas e induziram o juízo a erro, o que se mostra insuficiente para demonstrar a intenção maliciosa da parte ou atos processuais que prejudicaram a capacidade de defesa da parte contrária.
Portanto, não restou demonstrado o dolo processual da parte ré. Logo, incabível a rescisão do decisum com fulcro no art. 966, III do CPC.
Por todo o exposto, a hipótese dos autos não se ampara em qualquer das hipóteses indicadas no art. 966, incisos III, V, VI e VIII, do CPC, tanto porque em alguns aspectos as matérias demandariam o reexame de fatos e provas, o que é vedado em sede de ação rescisória fundada em violação de dispositivo de lei (Súmula 410 do TST), assim como não cabe a propositura de ação rescisória como meio recursal para reexaminar questões de mérito já decididas, conforme interpretação divergente da parte, quanto porque houve pronunciamento judicial expresso a respeito dos fatos suscitados pela parte, além de não ter sido comprovado o dolo processual.
Assim considerando, indevida a rescisão da decisão atacada.
No mesmo sentido o parecer do Ministério Público do Trabalho (fl. 2.020):
Em análise aos autos, verifica-se que o MPT já exarou parecer acerca da matéria objeto da presente Ação Rescisória, conforme se constata no ID b7ba0e2. Não há novos elementos que justifiquem manifestação diversa. A parte autora apresentou suas razões finais reiterando os argumentos anteriormente defendidos. Assim, em homenagem ao princípio da unidade do Ministério Público, este Órgão Ministerial reitera os termos expostos no parecer supracitado, pugnando pelo prosseguimento do feito, e pela improcedência da rescisória.
Diante de todo o exposto, julgo improcedente a presente ação rescisória."
Em suas razões recursais, a recorrente reitera, em suma, estarem caracterizadas as hipóteses de rescindibilidade suscitadas nestes autos, o que autorizaria a reforma do acórdão recorrido e a procedência do pedido de corte.
Passo a examinar.
DO ART. 966, V, DO CPC DE 2015 - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 7.º, XXVI, E 8.º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA O objeto do pedido rescisório é o capítulo do acórdão rescindendo que versa sobre o reembolso de despesas; segundo alegado pela recorrente, "Extrai-se da leitura do v. acórdão, que a v. decisão rescindenda declarou a nulidade das cláusulas coletivas que instituíram os reembolsos de despesas, ao argumento de que tal parcela detinha natureza salarial, pois atribuída à produtividade do demandado, condenado a empresa autora ao pagamento de reflexos sobre tais parcelas". Sustenta que, "embora a decisão rescindenda tenha reconhecido a instituição da parcela 'reembolso conf. ACT' ou 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT', por meio dos instrumentos coletivos, declarou que o Sindicato convenente não poderia ter fixado o valor dos reembolsos de acordo com a natureza do serviço prestado". Afirma que "A decisão rescindenda, com a devida vênia, violou as disposições constitucionais que garantem o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, XXVI) e que estabelecem ser o Sindicato o representante da vontade coletiva da categoria (art. 8.º, III)". Pois bem.
Na reclamação trabalhista originária, o 1.º réu, então reclamante, pleiteou, entre outros títulos, a integração dos valores recebidos a título de reembolso de despesas com veículo à sua remuneração, para efeito de cálculo das demais parcelas salariais, ao argumento de se tratar de valores dotados de natureza salarial porque destinados a remunerar sua produtividade.
Em sua contestação, a ora recorrente alegou que o reembolso de despesas tinha previsão em normas coletivas aplicáveis à categoria profissional do réu, que estabeleciam expressamente a natureza indenizatória do referido pagamento (v. fls. 262-e do PDF).
O pedido em questão foi julgado improcedente pelo Juízo da 7.ª Vara do Trabalho de Londrina; o TRT, em grau recursal, deu provimento ao apelo obreiro e julgou a pretensão procedente.
Esse é o teor da decisão rescindenda, na fração de interesse:
"DIFERENÇAS SALARIAIS - PRODUTIVIDADE - SALÁRIO 'A LATERE'
Discorda o autor da rejeição do pedido de diferenças salariais resultantes do pagamento a menor e a latere de parcela devida a título de produtividade, que teve fundamento em sentença na ausência de prova do recebimento de salário composto por parte fixa e por parte variável, nos seguintes termos (fl. 779):
Tratando-se de fato constitutivo do seu direito, competia à parte autora comprovar sua alegação. A prova oral não foi robusta o suficiente para dar sustentação à tese obreira.
Observe-se a testemunha Adari José dos Santos nem sequer soube responder ao ser indagado pelo Juiz se a rubrica '441 - REEMBOLSO CONF. ACT' corresponde ao salário variável, mas logo em seguida afirma que a parcela produtividade não era quitada corretamente (itens 2 e 3 - fls. 753). Ora, se nem sequer sabe identificar as parcelas discriminadas no seu recibo de pagamento, não é razoável que afirme que havia diferenças na parte variável. Aliás, referida testemunha não merece maior credibilidade, pois informa que o autor realizava trinta consertos de telefone por dia, o que destoa da inicial que informa que era uma média de vinte. Por outro lado, a testemunha Rene Rafael Sanches Espúrio informou que não há pagamentos por produtividade aos instaladores (item 6 - fls. 753).
Ademais, quando o autor prestou depoimento informou que não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos bancários. Compulsando os extratos bancários juntados (fls. 650/665) não se verifica pagamentos de R$ 1.400,00/R$ 1.500,00 a títulos de produção, mas apenas dos valores discriminados nos recibos de pagamento de salários. A título de exemplo, cito o recibo de pagamento do mês de fevereiro de 2010 no qual consta o valor líquido de R$ 1.649,97 (fl. 437), sendo que em 05.03.2010 foi creditado na conta do trabalhador a exata quantia devida (fl. 662).
Interessante observar que a inicial relata que a reclamada nunca esclareceu ao trabalhador quais os valores a serem pagos a título de salário produtividade. Não me parece razoável que o empregado aceite trabalhar sem ter conhecimento prévio das condições de como será composta sua remuneração, ainda mais em se tratando de salário por produtividade. Como o ordinário se presume e o extraordinário se comprova, tem-se que o obreiro não se desincumbiu de seu encargo.
Analisando o Acordo Coletivo de Trabalho constata-se que a única verba quitada ao autor com base em sua produção (número de instalações ou reparos) era o 'Reembolso de Custo de Uso de Veículo, prevista na cláusula 37.ª dos ACTs 2008/2009 e 2009/2010 (fls. 396 e 408), sendo que trata-se de reembolso com despesas e depreciação do veículo de caráter indenizatório. Desta forma, não ficou comprovada a pactuação do salário por produtividade.
O autor defende a nulidade das cláusulas coletivas (37 dos ACTs trazidos aos autos) que preveem o pagamento da parcela denominada 'reembolso de custo de uso de veículo', alegando que a quilometragem não pode estar diretamente ligada à quantidade de atendimentos externos realizados (produções) e que há ofensa ao contido na Súmula 91 do c. TST.
Considera que ficou comprovada nos autos a existência de trabalho por produção e pacto de salário por produtividade, haja vista a descrição de valores variáveis em holerites (de R$1.000,00 a R$1.900,00) e em extratos bancários (de R$632,00 a R$1.711,00), bem como o depoimento prestado pela testemunha ouvida a seu convite (item 3) e pelo preposto nomeado pela ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA (itens 3 e 5).
Assevera ser inquestionável que a rubrica 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT' diz respeito ao pagamento de parte de sua produtividade, requerendo o acolhimento do pedido de salário produtividade mensal, a ser arbitrado em valores mínimos de R$30,00 (trinta reais) para cada telefone instalado e de R$20,00 (vinte reais) para cada telefone reparado/consertado.
Na exordial, o autor alegou que a sua remuneração era composta de salário fixo acrescido de verba variável quitada de acordo com a sua produtividade, a qual era calculada conforme o número de telefones instalados e de telefones consertados/reparados. Disse que, a despeito de as rés nunca terem esclarecido com exatidão quais os valores referentes à produtividade, havia comentário entre os instaladores no sentido de que eram devidos R$30,00 (trinta reais) para cada telefone instalado e R$20,00 (vinte reais) para cada telefone reparado/consertado.
Afirmou que, em média, instalava 04 e reparava/consertava 20 telefones por dia, inclusive em sábados, domingos e feriados trabalhados, durante todo o período de vigência do vínculo laboral. Alegou que, durante o vínculo mantido com a ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA, os depósitos eram feitos no Banco do Brasil S.A. (nos valores de R$1.000,00 a R$1.500,00) e que, durante o vínculo mantido com a ré DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME], os depósitos eram feitos no Banco Itaú S.A. (nos valores de R$1.000,00 a R$1.900,00).
Em contestação, a ré DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME] defendeu que o autor, em média, instalava 2 e reparava /consertava 6 linhas telefônicas por dia, exercendo de maneira preponderante a função de reparador das linhas de ADSL, mediante recebimento dos reembolsos previstos em ACT.
Negou a prática de pagamento a latere de salário ou de salário por produtividade, afirmando que todos os pagamentos são feitos única e exclusivamente por meio de depósito bancário, que a remuneração do autor era composta de salário fixo e de indenização pelas despesas e que nunca houve pagamento de comissões ou recebimento por ordens de serviço nem bilhetes de defeitos.
Também a ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA, ao contestar, impugnou a alegação de pagamento de salário a latere.
Ao ser inquirido, o autor respondeu (fls. 751-752) que:
1. quando o depoente foi contratado pela primeira reclamada, ficou combinado que receberia o piso da categoria e produção, mas na época não falaram quais seriam os valores da parcela produção; 2. o depoente recebia R$1.400,00/1. 500,00 a título de valores pagos nos comprovantes de pagamento e produção; 3. geralmente havia depósitos em conta corrente 02 vezes por mês; 4. quando foi contratado pela segunda reclamada, o depoente recebeu a informação de que sua remuneração continuaria da mesma forma; 5. o depoente não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos via bancária; (...).
Em interrogatório, o preposto nomeado pela ré INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA afirmou (fl. 752) que 'o reclamante recebia via depósito bancário, mas não se recorda qual banco' e que 'até o dia 25 o reclamante recebia um adiantamento de 40% do salário'.
O preposto nomeado pela ré DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME], diante dos documentos de fls. 650-665, especificamente em relação à rubrica '604 - recebimento de proventos', disse (fl. 752) que 'podem se tratar dos pagamentos feitos pela reclamada, esclarecendo que eles eram feitos mediante remessas para depósitos no Banco do Brasil'.
O preposto nomeado pela ré SERCOMTEL S. A. TELECOMUNICAÇÕES nada relatou (fls. 752-753) sobre o tema.
A testemunha indicada pelo autor declarou (fl. 753) que:
1. o depoente trabalhou para a segunda reclamada no período de 10/2009 a 05/2010, na função de instalador; 2. perguntando ao depoente se a parcela produtividade corresponde à rubrica '441 - reembolso conf. ACT', diz que não se recorda; 3. diz que a parcela produtividade não era pago corretamente; 4. todos os pagamentos eram feitos via depósito bancário; 5. o reclamante fazia entre 04 e 05 instalações por dia e 30 consertos; (...).
A testemunha indicada pelas rés INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS SB LTDA e DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA [ME] disse (fls. 753-754) que:
1. o depoente trabalha para a reclamada desde 12/2008, na função de engenheiro eletricista; 2. o depoente também trabalhou para a primeira reclamada; (...) 6. não há pagamento de produtividade aos instaladores; 7. a parcela reembolso conforme ACT corresponde à indenização de despesas com a prestação de serviços, ou seja, combustível, manutenção de veículo, locação de veículo e uso de telefone particular; 8. na época da primeira reclamada o reembolso de valores indenizatórios também constava dos comprovantes de pagamento e eram pagos mediante depósitos bancários; 9. o reclamante fazia uma média de 02 instalações e 06 reparos ou 03 instalações e 05 reparos por dia, o que correspondia ao número médio de ordens de serviço e bilhetes de defeito que recebia diariamente; (...).
Em que pese o respeitável entendimento exposto em sentença, verifica-se que o autor se desvencilhou do ônus de comprovar a prática de pagamento a latere de parcela devida a título de produtividade, visto que, embora a prova oral e documental tenha atestado que os depósitos efetuados em conta corrente (fls. 650-661) encontravam-se devidamente discriminados nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692), havia remuneração de produtividade mediante o pagamento de parcela supostamente indenizatória.
Ocorre que, apreciando casos semelhantes ao dos presentes autos, esta e. Segunda Turma firmou o entendimento de que o repasse de valores a empregados da categoria do autor com amparo em cláusulas como a 55 do ACT 2007/2009 (fls. 530-531) e a 37 do ACT 2008/2009 (fls. 396-397), tal como faziam as rés mensalmente, consiste em efetivo pagamento de verba salarial devida pela produtividade.
Isso porque o montante pago a esse título tinha como base de cálculo a quantidade e a natureza dos atendimentos externos realizados, havendo nessas cláusulas coletivas, inclusive, a fixação de valor para cada um dos serviços prestados. A propósito, vale conferir o que dispõe a cláusula 55 do ACT 2007/2009 (fls. 530-531):
55 - REEMBOLSO DE CUSTO DE USO VEÍCULO
Os instaladores, auxiliar de instaladores, técnicos de redes e auxiliares técnicos de rede, que utilizam-se de veículo automotor próprio ou de terceiros para a execução dos serviços para a empresa, terão reembolsadas todas as despesas do veículo. Tendo em vista que a quilometragem realizada ao final de cada mês está diametralmente ligada a quantidade de atendimentos externos realizados, os valores de cada atendimento dos empregados serão taxados de acordo com a média dos últimos 12 meses, restando assim fixados os valores de reembolso com despesas do veículo.
a) Ordem de Serviço Interna (Veículo de Instalador) R$10,30
b) Ordem de Serviço Interna (Veículo de Reparador) R$7,20
c) Ordem de Serviço Interna (Moto) R$10,30 d) Ordem de Instalação Externa (Veículo de Instalador) R$8,75
e) Ordem de Instalação Externa (Veículo de Reparador) R$6,15
f) Ordem de Instalação Externa (Moto) R$4,10
g) Ordem de Serviço de Reparo Interno (Veículo) R$7,20
h) Ordem de Serviço de Reparo Interno (Moto) R$7,20
i) Ordem de Serviço para a manobra de pares (Veículo) R$5,15
j) Ordem de Serviço para a manobra de pares (Moto) R$3,10
k) Instalação ou Retirada de Jumpers em DG (Veículo) R$ 1,00
l) Instalação ou Retirada de Jumpers em DG (Moto) R$1,00
m) Conexão de rede Externa para Interna quando executada Isoladamente (Veículo) R$2,10
n) Conexão de rede Externa para Interna quando executada Isoladamente (Moto) R$2,10
o) Valor do Acesso para Reparador (Veículo) R$0,093
Parágrafo primeiro: Os valores acima descritos cobrem as despesas de aluguel, manutenção e combustível do veículo utilizado.
Parágrafo segundo: Os itens que integraram o cálculo para a apuração do valor da manutenção são os seguintes: Depreciação de 20% ao ano, IPVA, Licenciamento Anual, Seguro Obrigatório e Seguro Acidente.
Parágrafo Terceiro: O recolhimento das taxas integrantes do cálculo da manutenção ficam a cargo do proprietário do veículo perante os órgãos competentes, restando a empresa isenta de qualquer obrigação.
Parágrafo Quarto: Como não é possível auferir a quilometragem mensal rodada de cada tipo de serviço, cada um foi apurado sobre uma média acordada pelas partes.
Parágrafo Quinto: Os valores pagos a título de combustível cobrem as despesas do veículo com combustível, óleo, limpeza, desgaste de pneus e peças, estacionamento e revisões.
Parágrafo Sexto: Fixa-se que do valor total recebido pelo empregado ao final de cada mês, 50% corresponda à manutenção e os 50% restante a título de combustível.
Parágrafo Sétimo: Os valores recebidos pelos empregados têm natureza indenizatória (TST-RR-1.ªT-120.547/1994, TST-RR-2.ªT-141.412/1994 e TST-RR-3.ªT-264.126/1996), mesmo porque visam tão somente o ressarcimento das despesas com veículo, considerando aqui como ferramenta de trabalho, pois essencial para o desenvolvimento do serviço.
Daí se extrai que referida norma coletiva visava a mascarar os pagamentos a latere pelos serviços prestados pelo autor, na medida em que não levava em conta as despesas efetivamente realizadas com veículo, mas sim a produção do obreiro, avaliando-a conforme o número e a espécie dos serviços por ele prestados.
Logo, tratando-se de parcela vinculada à produção do autor, há de ser reconhecida sua natureza salarial, na forma do artigo 457, § 1.º, da CLT, com integração ao salário, bem como a ineficácia das normas coletivas em debate para fins de determinação da natureza da verba nelas prevista.
Por oportuno, cita-se o seguinte precedente, desta mesma relatoria (TRT-PR-00635-2009-567-09-00-3, RO 15057 /2010, Acórdão 39025/2010, julgado em 23-11-10 e publicado no DEJT em 03-12-10):
'NATUREZA SALARIAL DO REEMBOLSO DE DESPESAS COM VEÍCULO/ALUGUEL DE VEÍCULOS E REFLEXOS
Não se conforma a recorrente com a r. sentença que rejeitou o pedido de integração da parcela em epígrafe, por ter o juízo de origem considerado norma válida norma coletiva que dispõe acerca da natureza indenizatória de referida verba.
Em síntese, pretende a reforma ao argumento de que essa parcela compunha de forma expressiva sua remuneração. Também alega que a percepção de valor sob a rubrica 'reembolso de custo de veículo' estava prevista no ACT 2007/2008 (cl. 20 - fls. 134), com a única finalidade de afastar e mascarar o cunho salarial da parcela que sempre esteve ligada à produção.
Observa-se haver nos autos 'recibos de pagamento de reembolso de despesas com veículo' (fls. 90/95), nos quais há discriminação de pagamento a título de manutenção com veículo e combustível, com valores variáveis: R$ 1.376,25 (mil trezentos e setenta e seis reais e vinte e cinco centavos - maio de 2008); R$ 1.192,47 (mil cento e noventa e dois reais e quarenta e sete centavos - junho de 2008)
Por seu turno, a ficha financeira de fls. 249, da mesma época dos documentos acima referidos, prova que o salário da autora importava em R$ 649,57 (seiscentos e quarenta e nove reais e cinquenta e sete centavos - maio de 2008), o que significa que o valor pego pelo uso do veículo era em regra maior que o próprio salário, e isso ocorria de forma habitual, o que não se justifica.
Observa-se que a norma coletiva vigente para o período posterior a junho de 2005 (fls. 156-167), estabelece que, além do salário fixo, o instalador deveria receber a título de adicional de produtividade, R$ 0,81 por ordem de serviço realizada (cláusula 5.ª). A cláusula 19, 'b' no entanto, previa uma indenização por utilização de veículo próprio na ordem de R$ 11,76 (fl. 161) por ordem de serviço externa. Em suma, a autora ganhava muito mais pela utilização do seu veículo a serviço da ré, do que prestando serviço a ela, o que, 'data venia', não faz sentido e evidencia tratar-se de mecanismo para mascarar salários e reduzir encargos da empresa.
A regra convencional, conforme já julgado por esta E. Segunda Turma em casos análogos, visava a mascarar o pagamento de produtividade, razão pela qual o autor pretendeu fossem declaradas nulas, o que se acolhe, de maneira incidental.
Reformo para, declarar incidentalmente a nulidade das cláusulas coletivas que trataram do pagamento de reembolso de despesas com veículo/aluguel de veículo, reconhecer a natureza salarial dos valores pagos, o que gera reflexos em repouso semanal remunerado e com estes em férias, 13.º salário e verbas rescisórias; incidirá o FGTS (+40%); os valores compõem o cálculo das parcelas que tem por base o salário percebido, como horas extras, adicional de periculosidade.
Com isso, tem-se que os valores descritos nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692) sob as rubricas 'reembolso conf. ACT' ou 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT', a título de 'reembolso de despesas de veículo', destinavam-se a remunerar os serviços prestados, e não a ressarcir as despesas com aluguel de veículo e combustível.
No que concerne às diferenças salariais postuladas, observa-se que as rés não trouxeram aos autos relatórios dos serviços executados, tampouco recibos de pagamento de salário relativos a todo o período contratual, ônus que lhes incumbia, tendo em vista o dever de guardar documentos relativos aos serviços prestados, enquanto não prescrita a pretensão do empregado de discutir os direitos trabalhistas fundados nesses serviços.
Com efeito, a fim de demonstrar ser indevido o pagamento dos valores apontados na petição inicial, qual seja, da quantia mensal mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos/consertos de telefones por dia trabalhado, a R$30,00 (trinta reais) e a R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente, as rés deveriam ter trazido aos autos tais documentos, o que não fizeram.
Por outro lado, a prova testemunhal não teve o condão de infirmar a quantidade de serviços que o autor, na petição inicial, alegou ter prestado mensalmente, visto que restou dividida, dela não se beneficiando as rés, em virtude de seu ônus probatório (princípio da aptidão para a prova). É que, de um lado, a testemunha indicada pelo autor relatou que ele realizava 'entre 04 e 05 instalações por dia e 30 consertos' e, de outro, a testemunha indicada pelas rés declarou que ele 'fazia uma média de 02 instalações e 06 reparos ou 03 instalações e 05 reparos por dia'.
Importante destacar que a prova testemunhal confirmou a declaração do autor, feita em interrogatório, de que 'não recebia pagamentos em dinheiro, somente mediante depósitos via bancária', já que a testemunha ouvida a seu convite afirmou que 'todos os pagamentos eram feitos via depósito bancário' e a testemunha ouvida a convite das rés disse que 'o reembolso de valores indenizatórios também constava dos comprovantes de pagamento e eram pagos mediante depósitos bancários'.
Nesse cenário, merece ser acolhida a pretensão de recebimento de diferenças salariais, com integrações e reflexos, as quais devem ser apuradas a partir da premissa de que era devida mensalmente ao autor a quantia mínima correspondente a quatro instalações e vinte reparos e consertos de telefones por dia trabalhado, no importe de R$30,00 (trinta reais) e R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente.
Oportuno ressaltar que esse entendimento, ao ver deste e. Órgão Fracionário, não viola o contido nos artigos 7.º (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho), da CF e 611 (Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. [...]) da CLT, pois não se está deixando de reconhecer a força normativa dos instrumentos coletivos, nem lhes negando vigência, mas apenas declarando a ineficácia de determinada norma coletiva para fins de determinação da natureza da verba nela prevista.
Tampouco configura, a nosso sentir, ofensa (aplicável aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC supletivamente ao processo do trabalho, conforme entendimento majoritário desta e. Turma, ao qual se curva esta Relatora), uma vez que embasado na distribuição do ônus da prova e no exame do conjunto probatório dos autos, consoante o princípio do livre convencimento motivado.
Assim, dá-se provimento para declarar a natureza salarial dos valores pagos sob as rubricas 'reembolso conf. ACT' ou 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT' e reconhecer como devido ao autor, a esse título, o montante mensal mínimo correspondente a quatro instalações e vinte reparos ou consertos de telefones por dia trabalhado, no importe de R$30,00 (trinta reais) e R$20,00 (vinte reais) cada, respectivamente, condenando as rés ao pagamento das respectivas diferenças salariais, a serem apuradas levando em conta os valores descritos nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692).
Tanto as quantias quitadas pelas empregadoras quanto as diferenças apuradas a esse título deverão integrar o salário do autor, compondo a base de cálculo da verbas que a partir dele são calculadas (tais como horas extras e adicional de periculosidade quitado e eventualmente deferido), com reflexos em RSRs e, com esses, em aviso prévio, férias acrescidas de um terço e 13.º salários, e com incidência de FGTS acrescido da multa de 40%, juros de mora, correção monetária e descontos fiscais e previdenciários."
Cabe registrar, à partida, que a violação de norma jurídica autorizadora da desconstituição da coisa julgada é aquela que surge de forma literal, induvidosa, manifesta em sua expressão, primo ictu oculi, sempre a partir da moldura fática definida pela decisão rescindenda. Não se olvida, nesse sentido, a lição de SÉRGIO RIZZI, que adverte que "Pode-se dizer que há violação de literal disposição de lei quando a sentença: a) nega validade a uma lei, evidentemente válida; b) dá validade a uma lei que não vale; c) nega vigência a uma lei, que ainda vige; d) admite a vigência de uma lei, que ainda não vige ou já não vige; e) nega aplicação a uma lei reguladora da espécie; f) aplica uma lei não reguladora da espécie; g) interpreta tão erroneamente a lei, que 'sob a cor de interpretar, é a lei trateada ainda no seu sentido literal'" (in Ação Rescisória. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979, p. 107). Eis o teor das normas constitucionais tidas por violadas:
"Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho"
"Art. 8.º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas"
Tomando em consideração os balizamentos ora estabelecidos, impõe-se registrar que o acórdão rescindendo adota como premissa fática indiscutível a existência de norma em acordo coletivo de trabalho definindo a natureza indenizatória da parcela alusiva ao reembolso de despesas, para, então, concluir que "os valores descritos nos recibos de pagamento de salário (fls. 674-692) sob as rubricas 'reembolso conf. ACT' ou 'reemb. custo cfe. art. 55 CCT', a título de 'reembolso de despesas de veículo', destinavam-se a remunerar os serviços prestados, e não a ressarcir as despesas com aluguel de veículo e combustível" e reconhecer a natureza salarial da parcela, ao contrário do previsto nos acordos coletivos. A Corte Regional consignou expressamente, no acórdão rescindendo, que "esse entendimento, ao ver deste e. Órgão Fracionário, não viola o contido nos artigos 7.º (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho), da CF e 611 (Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. [...]) da CLT, pois não se está deixando de reconhecer a força normativa dos instrumentos coletivos, nem lhes negando vigência, mas apenas declarando a ineficácia de determinada norma coletiva para fins de determinação da natureza da verba nela prevista". Ora, o art. 7.º, XXVI, da Constituição da República é expresso ao determinar o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não bastasse a literalidade do texto constitucional, cabe, ainda, a aplicação do entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE n.º 1.121.633, realizado na sistemática da repercussão geral e sintetizado no Tema n.º 1.046, segundo o qual "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". É bem verdade que o Tema n.º 1.046 é posterior ao acórdão rescindendo; todavia, cabe assinalar que a tese em questão representa a interpretação definitiva a ser atribuída ao art. 7.º, XXVI, da Constituição da República, sendo oportuno sublinhar, também, o fato de a Suprema Corte não ter modulado os efeitos da tese firmada, o que impõe sua aplicação imediata aos processos em curso.
Sob essa perspectiva, portanto, a conclusão que emerge é a de que o TRT, ao afastar a previsão pactuada na norma coletiva de regência, que atribui natureza indenizatória ao reembolso de despesas, incorreu em violação ao art. 7.º, XXVI, da Constituição da República.
Sinalo, por fim, que é inaplicável ao caso a tese sedimentada pelo STF no Tema n.º 136 de sua Repercussão Geral, na medida em que não havia, à época da prolação da decisão rescindenda, entendimento firmado pelo Pleno da Suprema Corte a invalidar a pactuação coletiva da natureza jurídica do reembolso de despesas suportadas em função do trabalho.
A jurisprudência desta Subseção é uniforme nessa compreensão, consoante demonstram os seguintes precedentes:
"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INCIDÊNCIA DO TEMA 1.046 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A pretensão rescisória volta-se contra acórdão prolatado em sede de ação coletiva, por meio do qual foi reconhecida a invalidade de norma coletiva que previa a redução do intervalo intrajornada para trinta minutos em jornadas de oito horas, com a consequente condenação da reclamada ao pagamento de uma hora extra diária a todos os substituídos processuais. 2. Tratando-se de matéria de índole constitucional, não incide o óbice da Súmula 83, I, do TST, razão pela qual eventual alteração superveniente do entendimento jurisprudencial até então adotado no âmbito do TST não constitui impedimento para a incidência de corte rescisório, quando efetivamente verificada a ocorrência de violação frontal aos dispositivos da Constituição Federal. 3. No caso, o acórdão rescindendo registra a premissa fática acerca da existência de norma coletiva em que prevista a redução do intervalo intrajornada para trinta minutos. 4. A hipótese atrai a aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, sem modulação de efeitos, no sentido de que ' são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao consideraram a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. 5. Com efeito, a redução do intervalo para repouso e alimentação está inserida na regra geral de disponibilidade de direitos para fins de pactuação na seara coletiva, destacado que a própria CLT sempre admitiu a possibilidade de flexibilização do limite mínimo de uma hora, conforme disciplina seu art. 71, § 3.º, nas hipóteses específicas ali descritas. 6. Ademais, ainda que o caso concreto não comporte aplicação da Lei n.º 13.467/2017, por tratar de fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, note-se que o legislador infraconstitucional, ao editar a Reforma Trabalhista, ratificou a tese de disponibilidade relativa do direito ao intervalo intrajornada, dessa vez de forma expressa, ao fixar a prevalência da norma coletiva sobre a lei, desde que respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas (arts. 611-A e 611-B da CLT). 7. Logo, não se tratando de direito de indisponibilidade absoluta, impõe-se o reconhecimento da validade da norma coletiva, à luz da garantia constitucional do art. 7.º, XXVI, da CF. 8. Ante o exposto, conclui-se que o Tribunal Regional, ao reputar inválida norma coletiva que previu fixação de jornadas de trabalho com intervalo de trinta minutos, incorreu em violação literal do art. 7.º, XXVI, da CF. Recurso ordinário conhecido e provido, para julgar a ação rescisória procedente." (ROT-101675-61.2017.5.01.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relatora: Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 23/2/2024.)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. FUNDADA EM VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA NA SISTEMÁTICA 4X2 AUTORIZADA POR NORMA COLETIVA. ACÓRDÃO RESCINDENDO PROLATADO ANTES DA FIXAÇÃO DA TESE NO TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. 1. A ação rescisória foi proposta em 19 de setembro de 2018 com pretensão rescisória fundada em violação manifesta dos arts. 59 da CLT e 7.º, XIII, da Constituição Federal, tendo a decisão rescindenda transitado em julgado em 19 de julho de 2018. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a pretensão rescisória calcada em violação de dispositivo constitucional não atrai a aplicação dos óbices previstos nas Súmulas n.os 83 desta Corte Superior e 343 do Supremo Tribunal Federal, salvo quanto à tese fixada no Tema 136 da Tabela de Repercussão Geral do TST, segundo a qual ' Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente '. 3. Na presente hipótese, que trata da compensação de jornada na sistemática 4x2 autorizada por norma coletiva, não havia entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca do tema quando da prolação do acórdão rescindendo, bem como o Supremo Tribunal Federal não modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do Tema 1.046 da sua Tabela de Repercussão Geral e não é o caso da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 136 da referida Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual a aplicação da tese fixada no citado Tema 1.046 nesta ação rescisória não encontra óbice. Embargos de declaração a que se dá provimento apenas para prestar esclarecimentos." (EDCiv-RO-1435-19.2018.5.05.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator: Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 15/9/2023.)
Assim, com amparo em tais fundamentos, dou provimento ao recurso para, com fundamento no art. 966, V, do CPC de 2015, julgar procedente a ação rescisória para desconstituir o acórdão proferido na reclamação trabalhista n.º 0001527-60.2011.5.09.0863 no capítulo referente às "diferenças salariais - produtividade - salário 'a latere'". Em juízo rescisório, considerando a previsão expressa contida nos acordos coletivos de regência, que estipula natureza indenizatória ao reembolso de despesas, nego provimento ao recurso ordinário do réu para manter incólume a sentença de primeiro grau no que concerne ao tema em apreço. Considerando-se o resultado do exame do recurso ordinário, com análise percuciente do mérito, e que os efeitos da tutela provisória deferida à recorrente na decisão de fls. 2.121/2.122-e do PDF se esgotaram com este julgamento, fica prejudicada a apreciação do agravo interposto pelo 1.º réu.
Arbitro o valor da condenação em R$ 30.000,00.
Custas processuais em reversão, pelos réus, ora fixadas em R$ 600,00.
Honorários advocatícios de sucumbência pelos réus, ora arbitrados em 15% do valor atualizado da condenação.
Após o trânsito em julgado, restitua-se o depósito prévio à autora, nos termos do art. 974 do CPC de 2015, atribuindo-se à presente decisão força de alvará.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do Recurso Ordinário e, no mérito, dar-lhe provimento para, com fundamento no art. 966, V, do CPC de 2015, julgar procedente a ação rescisória para desconstituir o acórdão proferido na reclamação trabalhista n.º 0001527-60.2011.5.09.0863 no capítulo referente às "diferenças salariais - produtividade - salário 'a latere"', e, em juízo rescisório, negar provimento ao recurso ordinário do réu no processo matriz para manter incólume a sentença de primeiro grau no que concerne ao tema em apreço. Fica prejudicada a análise do agravo interposto pelo 1.º réu. Arbitra-se o valor da condenação em R$ 30.000,00. Custas processuais em reversão, pelos réus, ora fixadas em R$ 600,00. Honorários advocatícios de sucumbência pelos réus, ora arbitrados em 15% do valor atualizado da condenação. Após o trânsito em julgado, restitua-se o depósito prévio à autora, nos termos do art. 974 do CPC de 2015, atribuindo-se à presente decisão força de alvará. Brasília, 2 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA
Ministro Relator