Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
(8ª Turma)
GMSPM/lmc/
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. Observada possível violação do § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. O Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do ente público. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. Julgados do STF. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE - REGIME 12X36. VALIDADE. SÚMULA 126 DO TST. As alegações utilizadas pelo reclamante para fundamentar a invalidade do regime 12X36 não encontram lastro no quadro fático definido na origem. O processamento do apelo esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-2115-02.2013.5.15.0129, em que é Agravante e Recorrido SIDNEI DA LUZ SILVA e Agravado e Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO e é Agravado e Recorrido WORLD PRESTACAO DE SERVICOS EIRELI.
A reclamada EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO e o reclamante interpuseram agravo de contra o despacho do TRT por meio do qual foi denegado seguimento aos seus recursos de revista.
Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA
a) Conhecimento
Conheço do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL
A autoridade regional denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento no óbice da Súmula n° 333 do TST.
A INFRAERO impugna a decisão recorrida no que diz respeito à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada e ao ônus da prova da fiscalização do contrato. Alega que não restou demonstrada a culpa in vigilando e que o ônus da prova competia à parte reclamante. Na presente hipótese, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária da administração pública.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do tema nº 1.118. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022).
Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
No presente caso, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, com base nos seguintes fundamentos: Todavia, o E. STF, em julgamento ao RE 760931, em 26.4.2017, em que foi reconhecida a repercussão geral, decidiu, que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" e, por voto vencedor apresentado pelo Ministro Luiz Fux, a tese em que se atribuía a prova da fiscalização ao ente público restou vencida, razão pela qual, por regra de disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento de que o ônus da prova quanto a existência da culpa in vigilando é do trabalhador, por força do art. 818 da CLT, bem assim em razão da presunção de legitimidade e legalidade dos atos praticados pela Administração Pública. Por outro lado, não se pode olvidar que as regras do ônus probatório são aplicadas pelo julgador quando ausente a prova necessária à elucidação do fato controvertido, situação em que à parte a quem competia produzir respectiva prova recairá o ônus processual.
Ademais, nosso ordenamento jurídico não se orienta apenas pelo critério do ônus subjetivo da prova, mas pela análise do universo probatório, na perspectiva do princípio da persuasão racional do Juiz, que figura como destinatário final da prova, a teor do art. 371 do CPC, estando subentendido "o fenômeno da despersonalização da prova", pois independentemente de quem competia o ônus, havendo prova nos autos, não há como o julgador desconsiderá-la a fim de prestigiar, cegamente, as regras constantes dos artigos 373 do CPC/15 e 818 da CLT. É o que dos presentes autos revela, pois em que pese terem sido encartados aos autos documentos relativos ao contrato de terceirização, termos aditivos, relação de funcionários, guias de recolhimento de FGTS, relação de dos trabalhadores no arquivo SEFIP, guias da previdência social - GPS, cópias de folha de pagamento, relatórios de vale-refeição, cartões de ponto de funcionários, cópia de laudo pericial, solicitações de documentos pela da comissão fiscalizadora à empresa contratada, apontamentos da comissão fiscalizadora, certidão de situação de regularidade de FGTS, certidões negativas/positivas, comunicado de aplicação de penas à contratada, pedidos de solicitações de esclarecimentos sobre obrigações da contratada, comunicação da rescisão contratual (fls. 563/1223), é certo que a alegada fiscalização pelo tomador não se mostrou eficaz e apta a impedir o inadimplemento de parte das verbas rescisórias, repercussão do adicional de risco em demais verbas, adicional de periculosidade, diferenças de FGTS e devolução de descontos indevidos, estando comprovada a negligência do tomador, resultando na sua culpa in vigilando, pois se o dever de fiscalizar tivesse sido efetivamente cumprido, teriam sido evitados a má administração das verbas e o inadimplemento dos direitos trabalhistas. Em tais casos, esse é o entendimento do C. TST:
Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020.
Nesse passo, competindo legalmente ao ente público, na condição de tomador de serviços, a fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora, e comprovado nos autos, tanto o inadimplemento de verbas trabalhistas, quanto a culpa in vigilando, deve, portanto, responder civilmente pelos atos ilícitos perpetrados pela empresa escolhida, não havendo falar em violação à decisão proferida pelo E. STF na RE 760931. Outrossim, é nula de pleno direito qualquer isenção de sua responsabilidade prevista em contrato, de acordo com o que preconiza o artigo 9º da CLT.
Por fim, comprovada a culpa in vigilando da Administração Pública, não há falar na violação à decisão prolatada pelo STF, na ADC 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei n° 8.666/93, conforme já se manifestou o C. TST em voto proferido no processo AIRR - 27640-87.2007.5.01.0063, da relatoria do Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, publicado do DEJT em 25/03/2011.
Saliento, por oportuno, que a questão da responsabilidade subsidiária do ente público, com base na culpa in vigilando, restou consubstanciada na Súmula 331, itens IV a VI, do C. TST.
Como se observa, a Corte de origem responsabilizou a administração pública de forma automática, procedimento que destoa do entendimento firmado no julgamento da ADC n° 16.
Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento por violação do § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/1993.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA
a) Conhecimento
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por ofensa ao § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/1993.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL
Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 é o seu provimento para rejeitar o pedido de reconhecimento de responsabilidade subsidiária da INFRAERO.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE
a) Conhecimento
Conheço do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
b) Mérito
REGIME 12X36. VALIDADE
A autoridade regional denegou seguimento ao recurso de revista ante o óbice da Súmula 126 do TST.
A parte agravante insiste no processamento do seu apelo. Alega que o recorrente comprovou robustamente a invalidade dos cartões de ponto e o labor em sobrejornada decorrentes das chegadas antecipadas e saída após a jornada por exigência da recorrida, a supressão do intervalo intrajornada, e do labor destinado em dias de folga. Argumenta que comprovados o excesso na jornada de trabalho e a habitualidade das horas extras prestadas pelo recorrido, o que impõem a nulidade da escala 12X36 e afastam a aplicação da Sumula 444 do TST. Argumenta que os controles de jornada não devem ser considerados válidos, eis que possuem assinalação sem variação significativa ensejando a aplicação da Sumula 338 do TST. Nas razões do recurso de revista, o reclamante transcreveu o seguinte trecho do acórdão regional:
A r. sentença reconheceu válidos os controles de ponto, bem como, a escala de trabalho 12x36 e ainda, reconheceu que as horas extras laboradas em excesso foram devidamente quitadas e indeferiu os pleitos em análise.
No mais, da análise dos cartões de ponto (fls. 344/424) verifica-se que não era habitual o labor em dias destinados à folga. Embora constata-se que em alguns meses havia o labor em 1 ou no máximo 2 folgas, a grande maioria das folgas eram usufruídas.
Por amostragem destaca-se: do dia 01/01/2010 (fl. 348) a 31/02/2010 (fl. 351), o reclamante laborou em duas folgas (10/01 e 27/01/2010); do dia 01/06/2010 (fl. 360) a 31/07/2010, o reclamante laborou em uma folga (07/06/2010); 21/12/2010 (fl. 376) a 20/04/2011 (fl. 382), o reclamante não trabalhou em nenhuma folga; dia 21/01/2012 (fl. 402) a 19/07/2012 (fl. 412), o reclamante não trabalhou em nenhuma folga.
Inicialmente, observa-se que o referido trecho do acórdão de origem não traz qualquer análise acerca da alegação do reclamante sobre a invariabilidade das anotações contidas nos cartões de ponto. No particular, a parte não atendeu ao § 1º-A, I, do art. 896 da CLT.
Por outro lado, acerca da validade do regime 12X36, o Tribunal Regional entendeu que agiu com o acerto o MM. Juízo de Origem ao reconhecer a validade dos cartões de ponto quanto às folgas trabalhadas. No mais, da análise dos cartões de ponto (fls. 344/424) verifica-se que não era habitual o labor em dias destinados à folga. Embora constata-se que em alguns meses havia o labor em 1 ou no máximo 2 folgas, a grande maioria das folgas eram usufruídas. Como se observa, a alegação sobre a habitualidade das horas extras prestadas não encontra lastro no quadro fático definido na origem. O processamento do apelo impõe reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta fase processual, ante o óbice da Súmula 126 do TST.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao agravo de instrumento da reclamada; II) conhecer do recurso de revista quanto ao tema RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL por violação do § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para rejeitar o pedido de reconhecimento de responsabilidade subsidiária da INFRAERO; III) negar provimento ao agravo de instrumento do reclamante.
Brasília, 8 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator