Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(8ª Turma) GMSPM/mvs
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/17 - JORNADA DE TRABALHO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Nega-se provimento ao agravo de instrumento quando não demonstrada a viabilidade do processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENENFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INTERESSE RECURSAL. PERCENTUAL ARBITRADO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O fundamento do Tribunal Regional foi no sentido da ausência de interesse recursal da parte autora na suspensão de exigibilidade do crédito, com esteio na alegação de inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT. Contra tal fundamento não se insurgiu, de modo que não atendeu ao requisito do inciso III do § 1º-A do art. 896 da CLT, atraindo o óbice do item I da Súmula 422 do TST. Quanto ao percentual de 10% fixado, não há qualquer elemento que aponte para a incorreção do arbitramento, valendo destacar que o percentual respeita o limite legal previsto no caput do art. 791-A da CLT. Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-1095-15.2018.5.06.0011, em que é Agravante e Recorrente EUFRASIO DE BARROS CHAGAS e é Agravada e Recorrida TRANSVAL SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.
O reclamante interpõe agravo de instrumento às fls. 909/925 contra a decisão de fls. 885/896 do TRT da 6ª Região, por meio da qual foi admitido parcialmente seu recurso de revista, apenas em relação ao tema honorários advocatícios.
Sem contraminuta ou contrarrazões.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento porque foram atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
JORNADA DE TRABALHO
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro na Súmula 126 do TST.
O reclamante insurge-se contra a decisão denegatória e sustenta que a prova testemunhal comprova a existência de labor nos dias dos plantões extras, um por semana, e a inexistência de gozo do intervalo intrajornada. Alega, ademais, que os cartões de ponto são inválidos, porque trazem marcações britânicas sem qualquer variação. Indica afronta ao art. 818, I, da CLT e contrariedade à Súmula 338, III, do TST.
Não tem razão, contudo.
O Tribunal Regional, quanto ao tema, assentou os seguintes fundamentos:
Juntamente com a contestação, a ré apresentou os espelhos de ponto do autor, abrangendo todo o período a salvo da prescrição, com exceção dos meses de maio e outubro de 2015. Esses documentos contêm anotações variadas das jornadas de trabalho e assinatura do reclamante, circunstância que, sem dúvidas, reforça a credibilidade dos registros (fls. 246/343).
Relativamente aos 2 únicos meses não acobertado pelos cartões de ponto, à vista do período de vigência do contrato de trabalho, considero ínfimo o interregno em relação ao qual foi omissa a demandada na apresentação dos controles de jornada e, por essa razão, é lícito concluir que se mantiveram as mesmas condições de trabalho. Incidência, a contrario sensu, da diretriz da OJ 233 da SDI-1 do TST. Assim, inaplicável ao caso a presunção de veracidade de que trata a Súmula 338 do TST, no tocante aos horários de efetivo labor.
Os cartões de ponto apresentados pelo empregador em cumprimento à obrigação legal prevista no artigo 74, § 2º, da CLT possuem presunção relativa de veracidade. Ao impugná-los, sob argumento de que os registros "não refletem a realidade laboral"(fl. 746), o demandante atraiu para si o ônus da prova de suas asserções, a teor dos artigos 373, I, do CPC e 818, I, da Consolidação. No curso da instrução, foi ouvida uma testemunha em Juízo, de iniciativa do autor, que narrou o seguinte:
"Que ingressou na reclamada em setembro de 2007, tendo saído da empresa na mesma época que o autor, em 2018; que o depoente era porteiro até 2012/2013; que depois se tornou vigilante; que o autor era vigilante; que o depoente e autor prestavam serviço a RENASCER DISTRIBUIDORA, ambos trabalhando nos mesmos dias e horários, de segunda a sexta, de 07h00 as 19h00, e aos sábados, de 08h00 as 12h00; que almoçavam no auditório da empresa, com intervalo em média de 2h, porém normalmente se alimentavam e voltava ao serviço, de forma que o intervalo em regra era de 30min; que folgavam nos feriados; que fazia extra aos domingos em postos de serviços de clientes distintos da distribuidora citada; que não sabe se o reclamante realizava serviço extra aos domingos; que indagado se tirava férias respondeu que em todo o seu tempo de serviço só permaneceu em casa um período de férias na época que era porteiro e todos os demais períodos de férias tirou trabalhando, sendo remunerado pelas férias trabalhadas; que não sabe informar se o reclamante tirava férias trabalhando ou efetivamente descansando em casa; que a empresa não pagava vale-transporte, nem alimentação dos serviços extras aos domingos ao depoente; que o plantão extra no domingo não era registrado no ponto, o depoente assinava apenas o recibo da remuneração recebida por esse dia" (fls. 790; grifos acrescidos). Analisando a prova, primeiro observo que a testemunha foi contraditória com relação ao intervalo intrajornada, mencionando, inicialmente, que usufruíam de duas horas e, logo em seguida, modificou seu depoimento, referindo que gozavam em média de 30 minutos. Essa vacilação da testemunha infirma a força probante de suas declarações. Em segundo lugar, e mais importante, a testemunha informou não ter conhecimento do trabalho do reclamante aos domingos, de modo que não há prova dos alegados plantões extras que, segundo a inicial, seriam trabalhados nesses dias.
Nessa linha, concordo com a avaliação da autoridade sentenciante, no sentido de que o autor não se desvencilhou do encargo de comprovar a inveracidade dos registros nos cartões de ponto, os quais prevalecem como prova da real jornada praticada.
Afinal, como antedito, os espelhos de ponto contêm assinatura do trabalhador, de sorte que seria necessária prova pujante para demonstrar o embuste dos registros, o que não ocorreu no caso sob exame.
Assentada essa permissa, pontuo que os holerites adunados pela reclamada indicam pagamento ao autor que considerável quantidade de horas extras (citando-se, como exemplo, os documentos de fls. 418/424). Contudo, o reclamante não indicou, sequer por amostragem, o pagamento a menor das horas registadas.
Nesse cenário, mantenho a sentença, no tocante à improcedência do pedido de horas extras, adotando, ainda, os fundamentos bem expostos pelo magistrado sentenciante:
"O horário informado pela testemunha coincide com os registrados nos cartões de ponto.
Observa-se que havia a realização de horas extras habituais, as quais eram devidamente apontadas e pagas.
A título de exemplo, tem-se o mês de agosto de 2017. O autor realizou 55 horas extras (ID. 225d993 - Pág. 5) e houve o correto pagamento no mês subsequente (ID. 527e22b - Pág. 4).
A prova documental é considerada idônea.
Cabia ao autor demonstrar, ao menos por amostragem, a realização das horas extras sem o devido pagamento, ônus do qual não se desvencilhou.
Ressalto que a reclamada deixou de colacionar ao autos poucos registros da jornada do autor, referentes ao ano de 2015, os quais não são capazes de desconstituir as demais provas dos autos quanto a realização e pagamento das horas extras.
Face ao exposto, julgo improcedente o pagamento das horas extras e repercussões correlatas pleiteadas pelo autor".
Com relação aos intervalos intrajornadas, assim se posicionou a Vara de origem: "Julgo improcedente também o pagamento do intervalo intrajornada, pois os cartões de ponto indicam que havia a concessão do descanso. Neste particular, o depoimento testemunhal foi contraditório e não conseguiu formar o convencimento deste Juízo. A testemunha primeiro informou que almoçavam no auditório da empresa, com intervalo em média de 2h; depois disse que se alimentavam e voltavam ao serviço, de forma que o intervalo em regra era de 30min. Dou mais valia, portanto, a prova documental".
À análise. Cumpre ressaltar que a ré, na defesa, asseverou o usufruto de 2 horas de pausa para o almoço. Logo, instaurada a controvérsia sobre o tema, não prosperando a tese do recorrente de que não houve contestação específica a respeito do usufruto a menor da pausa intraturno.
Grande parte dos cartões de ponto contém pré-assinalação dos intervalos intrajornadas de 2 horas mencionado na contestação. É justamente essa a pausa informada pela testemunha, de início, quando mencionou "que almoçavam no auditório da empresa, com intervalo em média de 2h", contradizendo-se, logo em seguida, ao informar pausas de 30 minutos. Assim, nos períodos cujos cartões de ponto indicam pré-assinalação das pausas para refeição e descanso, firmo o entendimento do usufruto de intervalo intrajornada de 2 horas por parte do autor. Contudo, em detido exame da prova documental, verifico que não há registro nem pré-assinalação dos intervalos intrajornadas em parte dos espelhos de ponto, especificamente aqueles referentes aos anos de 2013 e 2014, aos meses de janeiro a julho de 2015, e ainda alguns dias do mês de setembro de 2016 (confiram-se fls. 258/317 e 332).
Saliento que não servem como pré-assinalação do intervalo intrajornada o registro "Intervalo para Repouso Mínimo de 01 Hora". Trata-se de indicação genérica, não podendo ser considerada pré-assinalação dos intervalos intraturnos, haja vista que não consta o horário reservado para o início e fim da pausa para descanso e alimentação.
Observe-se que o artigo 13 da Portaria 3.626/91 do Ministério do Trabalho e Emprego, em harmonia com § 2º do artigo 74, consolidado, prevê a necessidade de "pré-assinalação do período de repouso ou alimentação", de sorte que não é suficiente para atender aos fins legais a simples menção, nos cartões de ponto, de que havia o intervalo de 1 hora. Imperativa a indicação do horário inicial e do horário final do repouso, de modo a delimitar o tempo em que o trabalhador deverá dispor do descanso. (...) Ainda sobre a questão, esclarecedor o voto da ministra Maria de Assis Calsing no julgamento dos Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-478.270/1998.9, julgado pela SDI-1 do TST em 18.02.2008 (publicado no DJ 29.02.2008): "Destaco o trecho do acórdão a fls. 366/369 que trata da obrigação de registro do período do intervalo intrajornada nos cartões de ponto: a matéria vem disciplinada pela Lei n.º 7.855/89 e pela Portaria MTb n.º 3.626/91, cabendo ao empregador pré-assinalar o período referente ao intervalo para descanso laboral. A pré-assinalação é a marcação efetiva do período do intervalo nas anotações diárias contidas no cartão de ponto e não se confunde, dessa maneira, com a mera indicação, naquele documento, do horário a ser utilizado para repouso. O fato de haver uma simples anotação no cartão de ponto relativo a todo um mês de trabalho, de que o intervalo seria usufruído numa determinada etapa da jornada laboral, não supre a exigência legal acima apontada. O que eximiria o empregador daquela obrigação seria a chancela diária do período do intervalo em todos os dias de trabalho efetivo. Tal diferenciação não é feita pelas razões recursais, confundindo a Reclamada/Embargante as duas situações e querendo seja conferido a ambas tratamento idêntico. Partindo-se da premissa de que a decisão regional concluiu ser a ausência de indicação do intervalo ou sua falta de indicação mera infração administrativa, revela-se específico, para fins de comprovação do dissenso pretoriano autorizador do processamento do Recurso de Revista, o aresto que indica que a determinação patronal de não marcar o período do intervalo intrajornada acarreta necessidade de prova, por parte do empregador, da sua concessão, sob pena de ser responsabilizado pelo respectivo pagamento" (grifos acrescidos). Na mesma direção, confira-se também AIRR - 46-85.2012.5.04.0404, data de julgamento: 17.08.2016, relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 26.08.2016. Então, nos períodos acima delineados, não havendo registro nem pré-assinalação das pausas intraturnos, era ônus processual da reclamada demonstrar o escorreito usufruto do descanso pelo trabalhador.
Porém, desse encargo processual não se desvencilhou a contento, pois não levou testemunhas para serem ouvidas em Juízo, ao passo em que o depoimento da testemunha levada pelo autor foi vacilante sobre a questão, consoante se expôs acima.
Concluindo, nos interregnos em questão, prevalece como verdade processual que o autor gozou de apenas 30 minutos de intervalo.
Assim, provejo em parte o apelo obreiro, para condenar a reclamada ao pagamento de intervalos intrajornadas, a serem apurados de acordo com os registros nos cartões de ponto, quanto aos dias em que houve mourejo além do limite de 6 horas mas não houve pré-assinalação das pausas intraturnos.
Para o cômputo, deve-se observar a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 437 do TST (uma hora completa, de natureza salarial); a evolução salarial do reclamante; o adicional de 50%, o divisor de 220; os dias efetivamente trabalhados, excluídos os períodos de afastamento, como férias, licenças e faltas injustificadas; e a base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST.
São devidos, ainda, reflexos sobre férias com 1/3 (artigo 142, §5º, da CLT), 13º salários (Súmula 45 do TST), repouso semanal remunerado (Súmula 172 do TST) e depósitos do FGTS (Súmula 63 do TST).
Saliento que a condenação ora proferida abrange apenas o período anterior à vigência da Reforma Trabalhista. (fls. 852/856)
O Regional assentou a premissa fática de que os cartões de ponto contêm anotações variadas das jornadas de trabalho. Eventual conclusão em sentido contrário somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas, procedimento esse vedado nesta instância extraordinária. Incidência do óbice da Súmula 126 do TST na análise de contrariedade ao item III da Súmula 338 do TST.
Incólume o inciso I do art. 818 da CLT, tendo em vista que a controvérsia dos autos foi dirimida com esteio na prova, e não com base em regras de distribuição do ônus probatório.
Logo, ausente a transcendência do apelo.
Nego provimento.
II - RECURSO DE REVISTA
Estão presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo.
a) Conhecimento
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENENFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INTERESSE RECURSAL. PERCENTUAL ARBITRADO
O reclamante insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, sob a alegação de que é beneficiário da justiça gratuita. Pugna, sucessivamente, pela redução para o percentual de 5%. Indica afronta aos arts. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Constituição da República. Transcreve arestos para o cotejo de teses.
Não tem razão, contudo.
O Tribunal Regional, quanto ao tema, assentou os seguintes fundamentos:
O reclamante/recorrente não se conforma com sua condenação em honorários sucumbenciais. Aduz que não tem condições de arcar com o valor da condenação em honorários advocatícios e ventila a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", contida no §4º do artigo 791-A da CLT. De início, pondero que, relativamente à inconstitucionalidade acima mencionada, o reclamante não tem interesse recursal, pois essa tese já deliberou pela suspensão da exigibilidade dos honorários sob encargo do trabalhador, de acordo com sua interpretação do dispositivo legal em comento à luz da Constituição Federal.
Feito o balizamento, importante mencionar que o entendimento deste Juízo, quanto aos ônus financeiros da litigância contemplados na Reforma Trabalhista, é no sentido de que estes não são aplicáveis às demandas ajuizadas antes da vigência da nova legislação.
A reclamação trabalhista sob exame foi proposta em outubro de 2018, isto é, já na vigência da Reforma Trabalhista. Por esta razão, os institutos bifrontes trazidos pela novel legislação, dentre os quais se encontra o artigo 791-A da CLT, mostram-se plenamente aplicáveis ao caso concreto.
O Tribunal Superior do Trabalho pacificou a controvérsia que pairava sobre o tema, por meio de sua Instrução Normativa 41/2018, publicada em 21.06.2018, quando estipulou que as regras de natureza híbrida somente seriam aplicáveis aos processos ajuizados a partir de 11.11.2017. Especificamente, com relação aos honorários sucumbenciais, assim dispõe o artigo 6º da norma editada pela Corte Superior Trabalhista:
"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST".
Nesse contexto, e considerando a procedência parcial dos pedidos formulados na demanda trabalhista, mantenho a condenação do reclamante ao pagamento da verba honorária. Além disso, no caso concreto, e tendo em vista os balizamentos contemplados no § 2º do dispositivo legal sub oculi, considero razoável o percentual fixado pela autoridade sentenciante, levando-se em consideração a baixa complexidade da causa e a curta duração do itinerário processual. Realço que houve a fixação de idêntico percentual tanto para os honorários advocatícios sob encargo do trabalhador quanto àqueles a que a ré foi condenada a adimplir, o que deve ser mantido, à míngua de justificativas suficientes para o arbitramento díspar.
Nada a alterar. (fls. 858/859)
O reclamante não se insurgiu contra o fundamento do Regional, no sentido de que, quanto à alegação de inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT, a parte carecia de interesse recursal.
Logo, não atendeu o requisito do inciso III do § 1º-A do art. 896 da CLT, porque não atacou todos os fundamentos jurídicos da decisão. Nesse sentido, o item I da Súmula 422 do TST. Quanto ao percentual de 10% fixado, não há qualquer elemento que aponte para a incorreção do arbitramento, valendo destacar que o percentual respeita o limite legal previsto no caput do art. 791-A da CLT. Ausente a transcendência da causa no tópico.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo de instrumento; e II - não conhecer do recurso de revista. Brasília, 8 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator