Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(8ª Turma)
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I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (UNICAMP) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 246 E 1.118. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (UNICAMP) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 246 E 1.118. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. Julgados do STF. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10065-48.2021.5.15.0043, em que é Recorrente UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS e é Recorrido VANUSA DE CARVALHO e ALTERNATIVA SERVIÇOS E TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL LTDA..
A segunda reclamada (UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP) interpõe agravo de instrumento contra a decisão regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista. Houve apresentação de contraminuta e de contrarrazões pela parte autora.
O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do apelo.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP)
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 246 E 1.118
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com amparo no § 7º do art. 896 da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do TST.
A segunda reclamada impugna a decisão denegatória e reitera a argumentação apresentada no referido apelo. Destaca os julgamentos proferidos pelo STF na ADC 16 e no RE 760.931 (Tema 246) e afirma que a decisão regional viola as referidas decisões vinculantes, uma vez que o ente público tomador não pode ser responsabilizado em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, salvo se comprovada de forma inequívoca a sua culpa, a qual não pode ser presumida. Afirma, nesse sentido, que a responsabilidade subsidiária do ente público não deve ser reconhecida com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor, cujos atos gozam de presunção de legalidade e legitimidade. Alega que, no caso, não há comprovação de sua culpa in vigilando e in eligendo. Indica violação do art. 5º, LIV, XXXV, LV, da CR/88. Renova as alegações de contrariedade à Súmula 331, V, do TST e violação dos artigos 5º, II, XXXVI, 37, caput e § 6º, da CR/88, 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Transcreve arestos. Ao exame.
Por vislumbrar desrespeito à jurisprudência vinculante do STF, concluo que a questão objeto do recurso de revista oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação, nos termos do inciso II do § 1º do art. 896-A da CLT. Na fração de interesse, o Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos:
Não obstante o esforço da recorrente, entendo que a decisão não comporta reforma, tendo em vista que a questão sobre a responsabilidade subsidiária já se encontra plenamente pacificada no âmbito desta 9ª Câmara.
Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal pronunciou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71, da Lei 8.666/1993. À Justiça do Trabalho foi vedado aplicar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública de modo automático, ou seja, pela simples constatação do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía antigamente da literalidade do item IV, da Súmula 331 do TST.
No entanto - e apesar de o STF ter prestigiado a norma em apreço - não deixou, por outro lado, de estabelecer limites a uma suposta conotação de irresponsabilidade absoluta que pudesse emanar do conteúdo da decisão.
Nesse sentido, cabe citar o seguinte trecho do pronunciamento do MM. Relator, Ministro Cezar Peluso:
[...]
Como se pode notar, a Justiça do Trabalho não deve despir-se da possibilidade de atribuir responsabilidade à Administração Pública. Se de um lado houve a pretensão de impedir que essa responsabilização fosse pautada por mera situação fática de inadimplemento por parte do real empregador, por outro não mais poder-se-á admitir sua isenção quando restar vislumbrada violação do dever de fiscalização em relação aos contratos por ela formalizados.
A leitura do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 deve ser feita de maneira combinada com outros preceitos que atribuam deveres fiscalizatórios ao ente público tomador dos serviços, admitindo que dessa vinculação seja extraído o reconhecimento de culpa com a consequente (e esperada) responsabilização da Administração.
[...]
Cabe destacar, inclusive, o fato de que a própria Lei 8.666/1993 prevê esse dever de fiscalização em diversos dispositivos. Desde o momento prévio em que se estabelece o procedimento licitatório até a própria execução do contrato já formalizado, cumpre ao Poder Público adotar medidas que assegurem a regularidade não só do objeto contratual, mas de todas as obrigações adjacentes. É nele que está incluso o dever de fiscalizar a higidez das relações trabalhistas pactuadas pelo contratado.
Porém, mencionado diploma legal mostra-se insuficiente ao tentar estabelecer a extensão e a profundidade desse dever de fiscalizar. Assim, faz-se necessário que o intérprete recorra a outras fontes, a fim de obter um maior detalhamento do assunto.
Oportuna, nesse contexto, a remissão à norma que regulamenta as contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a Instrução Normativa nº 05/2017 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Nela, há a imposição de uma série de obrigações fiscalizatórias ao ente público contratante, as quais vão diluindo-se durante todo o interregno contratual, desde as etapas prévias (atos preparatórios, gerenciamento de riscos e redação do termo de referência) ao fim.
Certo pensar, daí, que as atividades de gestão e fiscalização dos contratos determina a verificação da regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como a eventual aplicação de sanções e extinção dos contratos, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto (artigo 39 e artigo 40, III).
Não bastasse, o Anexo VIII-B, que trata da Fiscalização Administrativa dos contratos, elabora critérios para o controle da regularização de direitos e haveres trabalhistas em nível inicial, mensal, diário, procedimental e por amostragem, com a prerrogativa de, em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas ou não manutenção das condições de habilitação pelo contratado, rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções.
Portanto - e ao contrário do que defende a recorrente - nada mais resta senão reforçar os fundamentos da r. decisão de origem, cujo sentido induz à inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária somente nas hipóteses em que a Administração Pública trouxer todo e qualquer material que demonstre, à saciedade, sua minuciosa fiscalização dos atos de seus contratados, tal como prevê o Ordenamento.
Nesse sentido, e conforme muito bem fundamentado na origem, o tomador não apresentou satisfatória documentação relativa à relação de emprego entre a reclamante e sua empregadora, o que revela não ter bem fiscalizado o cumprimento das normas trabalhistas pela contratada, omissão que configura sua culpa.
Não se pode perder de vista, ainda, que o Poder Público, no curso da relação jurídica, somente deve liberar valores à empresa prestadora de serviços após comprovação do efetivo e integral pagamento das verbas trabalhistas aos empregados desta, sob pena de arcar com a consequência de sua omissão, respondendo subsidiariamente pelos encargos da condenação.
[...]
Justificável, daí, a responsabilidade subsidiária aplicada na r. sentença, decorrente da inobservância do dever de cuidado especialmente no desenvolvimento da relação contratual (culpa 'in vigilando'), tudo consoante a própria Súmula 331 do C. TST. (fls. 1.564/1.568 - g.n.)
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do tema nº 1.118. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022).
Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
Nesse sentido, os seguintes julgados desta Turma: TST-AIRR-469-82.2017.5.05.0035, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 17/04/2023; e TST-RR-101207-59.2018.5.01.0066, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 17/04/2023.
No presente caso, o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, porque decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa do entendimento firmado pelo STF.
Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Dou provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar a consequente reautuação do feito, prosseguindo, desde logo, o exame do referido apelo.
II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP)
a) Conhecimento
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 246
Pelas razões já consignadas no exame do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 246
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a consequência lógica é o seu provimento.
Dou provimento para eximir a segunda reclamada (UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP) para mandar processar o recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista da segunda reclamada por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 8 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator