Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000580-77.2023.5.12.0062 - TST

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000580-77.2023.5.12.0062 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA RECORRENTE: PASQUALOTTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA RECORRIDO: LEONARDO MENDONCA DOS SANTOS E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO PROCESSO nº 0000580-77.2023.5.12.0062 (RORSum)RECORRENTE: PASQUALOTTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDARECORRIDO: LEONARDO MENDONCA DOS SANTOS e GROUP SCHELBAUER & BARBOSA LTDARELATOR: ROBERTO BASILONE LEITE EMENTA DISPENSADA - RITO SUMARÍSSIMO. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO 2ª TURMA Relator: ROBERTO BASILONE LEITE RORSum 0000580-77.2023.5.12.0062 VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO - RITO SUMARÍSSIMO, provenientes da Vara do Trabalho de Itapema, SC, sendo recorrente PASQUALOTTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. e recorridos 1 - LEONARDO MENDONCA DOS SANTOS; 2 - GROUP SCHELBAUER & BARBOSA LTDA.Relatório dispensado.ADMISSIBILIDADEObservo, no caso em tela, que a guia de recolhimento das custas coligida ao feito pela segunda ré (PASQUALOTTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA), à fl. 461, encontra-se preenchida na forma prevista na Instrução Normativa 20 do TST e Ato Conjunto TST/CSJT 21/2010, e indica o nome do contribuinte, CNPJ, número do processo de referência e o valor fixado em sentença. A referida guia foi paga, no entanto, por "ALCINO PASQUALOTTO NETO", e não pela própria recorrente, conforme exsurge do comprovante coligido à fl. 462.A recorrente menciona que assim o fez em razão de que "as contas bancárias da recorrente na Caixa Econômica Federal e no Banco do Brasil estão temporariamente impossibilitadas de realizar qualquer operação" (fl. 438).Não obstante existam precedentes do Eg. TST considerando, com base no entendimento da Súmula 128, I, e no disposto no art. 789, §1º, da CLT, ser deserto o recurso no qual o preparo foi efetivado por pessoa estranha ao feito (não integrante da relação processual), não há como adotar tal entendimento na hipótese dos autos.A guia de recolhimento das custas (GRU), como dito, tem por contribuinte a segunda ré (PASQUALOTTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA) e, analisando-se o comprovante de pagamento de fl. 462, verifica-se, por meio do código de barras, que tal comprovante se encontra vinculado, indene de dúvidas, à guia GRU correspondente.Logo, se a parte recorrente consta como a contribuinte oficial na guia corretamente preenchida para o recolhimento das custas processuais, ainda que pessoa diversa e estranha à lide tenha feito o pagamento de tal guia, tal recolhimento foi efetivado em nome da parte recorrente, não tendo tal fato causado qualquer prejuízo às partes e/ou ao trâmite do processo.Muito embora certos formalismos devam ser observados no processo do trabalho a fim de garantir o devido processo legal e o direito das partes à ampla defesa, considerando que, no caso, o pagamento das custas por pessoa não integrante do polo passivo não impossibilita a identificação do recolhimento das custas e sua vinculação ao presente processo, há reconhecer que o recolhimento atingiu sua finalidade.Superados os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto pela segunda reclamada, bem como das contrarrazões.MÉRITORECURSO DA SEGUNDA RÉ (PASQUALOTTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.)1 - COMISSÕES POR PRODUÇÃO. NATUREZA JURÍDICAA sentença deferiu o pagamento de comissões ao autor, nos seguintes termos (fls. 385-386):O autor afirma que a ré teria prometido R$400,00 por laje construída e que durante a contratação foram feitas quatro lajes.Embora a narrativa tenha sido expressamente refutada pela primeira ré, a avaliação da prova testemunhal comprova os fatos declinados na inicial.A testemunha do autor, contratado na mesma data e para mesma função, confirmou que a empresa pactuou o valor de R$400,00 por laje (3min30segs). No entanto, diversamente do aduzido na inicial, relatou que foram construídas 6/7 lajes no período que eles trabalharam na primeira ré (4min10segs). A testemunha ouvida a convite da primeira ré nada soube dizer sobre a pactuação das "comissões, mas mencionou que eram feitas, em média, 1,5/2 lajes por mês, o que confluiu com as declarações da testemunhas do autor diante do lapso contratual, de aproximadamente três meses (2min30segs).De todo modo, nos limites postulados (CPC, arts. 141 e 492), julgo procedente o pedido para condenar a primeira ré na obrigação de pagar as comissões de R$533,33 por mês (R$400,00 por laje multiplicado por 4 lajes = R$1.600,00/3), com repercussões no repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias com um terço, décimo terceiro e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%.Os títulos dos itens 9, 10 e 11, cujos pedidos correspondentes são os itens h, i e j do rol de pedidos, representam justamente a integração das parcelas vindicadas em inúmeras outras parcelas contratuais. De toda sorte, as repercussões cabíveis já estão incluídas na condenação, de modo que as demais ficam indeferidas.A segunda reclamada, todavia, recorre da condenação, por entender que não ficou evidenciado o pagamento de R$ 1.600,00 a título de comissão pela conclusão de lajes ao autor. Ainda, assevera que se trata de prêmio e não de comissão, sendo indevidos os reflexos.Pois bem.A prova oral confirma a pactuação do valor de R$ 400,00 por laje, conforme depoimento da testemunha do autor, senhor Emerson, no PJE mídias (a partir 00:03:46), sendo que fez de 6 a 7 lajes no período de 3 meses em que laborou. A testemunha do réu, senhor Vilson, menciona que eram feitas 1,5/2 lajes por mês (PJE mídias, a partir 00:02:43), embora não saiba informar sobre eventual pactuação de comissões.Nesses termos, inexiste erro na sentença no ponto em que concluiu que ficou demonstrado o pagamento de comissões por laje construída, devendo ser mantida a condenação no item.Quanto aos reflexos, a verba não se trata de premiação, mas de verdadeira comissão por produtividade, sendo por isso devidos os reflexos reconhecidos na sentença (repercussões no repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias com um terço, décimo terceiro e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%).Nego provimento.2 - HORAS EXTRASEis os fundamentos da sentença recorrida (fls. 386-387):Os cartões de ponto contêm um mês no qual as marcações são britânicas (fl. 160), o que fragiliza, desde logo, a prova documental.Não suficiente, o autor arrolou uma testemunha, que trabalhava na mesma função e, portanto, estava exposto as mesmas nuances do cotidiano laborativo, a qual ratificou os horários descritos na causa de pedir (5min), que diferem daqueles registrados nos controles de jornada.As declarações da testemunha da primeira ré não são capazes, nesse caso, de afastar essas assertivas, uma vez que, embora ela tenha mencionado que as horas extras estão corretamente anotadas, os cartões de ponto apresentam período britânico, cujos horários uniformes e habituais são inverossímeis, tal como já sedimentado na Súmula 338 do TST.Sendo esse o contexto probatório, prevalece a jornada da petição inicial, a qual foi ratificada pela testemunha do autor que exercia a mesma função e, portanto, estava exposta as mesmas nuances do cotidiano laborativo (5min).Sendo assim, o autor trabalhava das 6h40min às 18h45min, de segunda à sexta-feira, e das 6h40min às 12h30min aos sábados. Logo, ultrapassada a jornada constitucional, ele tem mesmo direito às horas extras postuladas.Por tais fundamentos, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a primeira ré ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes a oitava diária e quadragésima quarta semanal, de forma não cumulativa.Insurge-se a reclamada contra a condenação, ao argumento de que devem ser considerados válidos os registros de jornada colacionados aos autos, na medida em que, em sua maioria, apresentam horários variáveis.À análise.A contratualidade do autor com a primeira reclamada foi de apenas três meses - de 08/08/2022 a 06/10/2022, tendo o afastamento ocorrido em 05/11/2022, conforme TRCT da fl. 167 -, sendo que, dos três controles de jornada correspondentes, um deles apresentava jornada britânica.Da prova constante dos autos extrai-se que a maior parte dos cartões de ponto apresentados refletem a jornada efetivamente praticada pelo reclamante, sendo as marcações variáveis, o que afasta a incidência da hipótese constante do verbete III da Súmula 338 do C. TST.Posto ser do reclamante o ônus probatório, cabia a ele demonstrar que os registros de ponto apresentados pela empregadora não retratam a jornada efetivamente praticada. Todavia, a prova oral produzida não lhe favorece, na medida em que, embora a testemunha ouvida em seu favor tenha corroborado a jornada declinada na inicial, a testemunha da parte reclamada disse que anotava corretamente os horários nos cartões-ponto.Desse modo, diante da prova oral dividida, diversamente do que entendeu a sentença recorrida, são válidos os registros de jornada colacionados aos autos pela empregadora.Assim, cabia ao reclamante apresentar amostragem válida de diferenças de horas extras trabalhadas e não quitadas pela reclamada, ônus do qual não se desincumbiu.Ante o exposto, esta Relatoria votou para excluir da condenação o pagamento de horas extras ao demandante. Contudo, restei vencido no ponto, entendendo o Colegiado por negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Juiz Convocado Carlos Alberto Pereira de Castro:Peço vênia para divergir parcialmente no item "horas extras".O autor afirmou na inicial um horário bastante maior que o contratual (6h40 às 18h45, e sábados até 12h30). Disse, ainda, na inicial, que "inúmeras vezes" o horário foi extrapolado, mas "raros" foram os registros no ponto; disse, ainda, que até mesmo as horas registradas no ponto "não foram pagas corretamente".O contrato é curto, apenas três folhas-ponto. Há duas folhas ponto (agosto e outubro/2022) que, a meu ver, não são britânicas, pois anotados os horários à mão pelo próprio trabalhador, e em ambos há entradas e saídas acima do limite do art. 58 da CLT, parâmetro que considero para reconhecer a validade ou não das "pequenas variações". Não há prova de que as anotações fossem feitas de modo a expurgar jornada extraordinária.A prova testemunhal não tem o condão de convencimento de que o autor chegasse às 6h40 "britanicamente", bem como saísse às 18h45 (ou 12h30 aos sábados), também "britanicamente".Quanto ao mês 100% "britânico" (de 01 a 30/09/2022), aplico a Súmula 338 do TST, tendo por imprestável como meio de prova, porém arbitrando o número de horas extras pelo que foi quitado no mês em que houve maior número delas (16 horas extras, cf. Id 412a7e7, pág. 2).Assim, voto por dar provimento parcial no tópico, reduzindo a condenação em horas extras para o montante de 16 horas extras, devidas no mês de setembro de 2022, com os mesmos reflexos e incidências constantes da decisão recorrida. 3 - MULTAS NORMATIVASConsta da sentença (fl. 388):6.3. Pagamento por produção ("comissões"): a cláusula quinta estipula a possibilidade de pagamento por produção e apresenta inúmeras requisitos, como a necessidade de preenchimento de formulário com a tarefa correspondente e assinatura do empregado, o que não foi respeitado pela empresa, que inclusive negou a pactuação da produção por laje construída.A cláusula trigésima primeira da CCT de 2022/2023 assim estabelece: [...]Como se trata de empregado com contrato rescindido, é desnecessária a notificação prévia para a incidência da multa. Assim, o autor tem direito a sua cota parte, equivalente a 5% do salário mínimo vigente na época da celebração do instrumento coletivo.Por este fundamento, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a primeira ré na obrigação de pagar multa convencional de 5% do salário mínimo vigente na época da celebração do instrumento coletivo.A reclamada alega que o sistema de remuneração previsto na cláusula quinta da CCT 2022/2023 leva em consideração a produção do empregado na empresa, sendo calculado com base no resultado do trabalho realizado na semana, quinzena ou mês, diferentemente do critério de pagamento declinado na exordial. Assevera que o pagamento mencionado pelo autor constitui uma recompensa pela prestação de serviços/gratificação de incentivo.Sem razão.Como visto, foi deferido ao autor o pagamento de comissões por produtividade, no caso, construção de lajes.Assim dispõe a cláusula quinta da CCT 2022/2023 (fl. 22-23):Os empregados poderão optar em remunerar todos ou parte de seus empregados pelo sistema de tarefa/produção, garantindo o mínimo correspondente ao piso salarial contratual, obedecendo os seguintes critérios.Parágrafo primeiro - Entende-se por tarefa ou produção a execução de uma quantidade de serviços, estabelecidos dentro dos padrões de qualidade definidos pela empresa, por valor negociado antecipadamente entre o trabalhador e empregador. [...]Parágrafo terceiro - as tarefas serão sempre objeto de negociação prévia, entre o empregador e o trabalhador, especialmente o seu valor, podendo ser individual ou mediante equipes, não estando o trabalhador obrigado a participar desta modalidade de trabalho e nem o empregador a utilizar este sistema de remuneração.Parágrafo Quarto - aqueles que optarem parcial ou totalmente pela adoção do sistema, deverão entender os seguintes requisitos:1 - negociação de tarefas será feita por serviço pré-definido por escrito, cujos valores serão igualmente previamente estabelecidos entre as partes, em moeda corrente; [...]Dado não ter cumprindo a empresa com o disposto na cláusula convencional acerca da necessidade de negociação por escrito dos valores previamente acordados, cabe manter a condenação da parte reclamada ao pagamento da multa normativa correspondente, prevista na cláusula trigésima primeira da referida CCT (fl. 32).Nego provimento.4 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIAFundamentos da sentença que responsabilizaram a segunda reclamada de forma subsidiária (fls. 389-391):O autor postula a responsabilidade da segunda ré salientando que a empresa teria sido a tomadora de serviços terceirizados.Em sentido oposto, a segunda ré assegura que não teria contratado a primeira ré, a qual prestou serviços no empreendimento Blue View Residence, que pertence à empresa Positiva Construtora e Incorporadora Ltda.A segunda ré não admitiu a contratação da primeira ré e nem sequer ter sido beneficiária da prestação de serviços. Desse modo, pertencia ao autor o ônus de comprovar a terceirização ou o contrato de empreitada, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (CLT, art. 818, I).O preposto da segunda ré, contudo, não soube informar se o autor prestou serviços para a empresa (1min25segs). Desse modo, o desconhecimento sobre a prestação de serviços (CLT, art. 843) atrai presunção relativa de veracidade de que o autor trabalhou em obra da segunda ré.Todavia, o preposto assegurou que o empreendimento chamado de Blue View pertence à empresa Positiva, que compartilha do mesmo sócio administrador, do mesmo preposto, do mesmo endereço e da mesma atividade econômica que a segunda ré (45segs). A matrícula apresentada pela segunda ré confirma que o terreno é da empresa Positiva.Ocorre que, diferentemente de outro processo cuja sentença foi prolatada por este magistrado, nesse caso há prova específica de que as empresas, ao fim e ao cabo, são coproprietárias do imóvel ou, ao menos, que a empresa Positiva é dona do terreno e a segunda ré é responsável pela construção do empreendimento.Isso porque, a pedido do procurador do autor, o endereço eletrônico da segunda ré foi acessado durante a audiência (fl. 347) e foi verificado ictus oculi que a empresa anuncia ao público que a obra Blue View Residence é de sua propriedade. Sendo assim, embora registrado o terreno em nome de outra pessoa jurídica, a segunda ré é mesmo tomadora de serviços dos empregados que trabalhavam no local.A testemunha do autor ratificou que eles trabalhavam na obra da segunda ré, na qual constava inclusive o nome social da empresa em tapumes (8min). Este magistrado acessou o GoogleMaps, mostrou para a testemunha a obra chamada de BlueView e ela reiterou que era local onde eles trabalhavam (9min). Complementou que havia até mesmo empregados da segunda ré trabalhando na obra (10min).É desnecessário, por isso, analisar o grupo econômico, visto que não se trata de empreendimento isolado de empresa possivelmente do mesmo conglomerado. O caso é de construção edificada pela segunda ré, na qual o autor prestou serviços terceirizados. Diante disso, ela se beneficiou dos serviços prestados pelo autor à primeira ré.Sendo assim, justamente por ostentar a qualidade de tomadora de serviços, a segunda ré deve mesmo ser responsável subsidiária pelos créditos objeto da condenação. Incide, na espécie, a responsabilidade (art. 186 e 927 do CCB) decorrente da má eleição do contratado (culpa in eligendo) e da negligência na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). [...]Por tais motivos, julgo procedente o pedido para declarar a responsabilidade subsidiária da segunda ré.A demandada alega que houve julgamento "extra petita", na medida em que foi condenada de forma subsidiária sob o pretexto de que, embora registrado o terreno em nome de outra pessoa jurídica, foi a verdadeira tomadora dos serviços prestados pela primeira reclamada. Assevera que não contratou ou se beneficiou dos serviços prestados pela primeira reclamada, nem é proprietária do empreendimento que o autor menciona ter laborado.Por fim, alega que somente poderia ter sido responsabilizada de forma solidária, se tivesse sido reconhecida a formação de grupo econômico entre a recorrente e a empresa Positiva Construtora e Incorporadora Ltda.Inicialmente, a argumentação relativa à responsabilização solidária e grupo econômico é impertinente, uma vez que, no presente caso, houve simplesmente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente. Assim, não há falar que a sentença trata de fatos diversos daqueles deduzidos na petição inicial, tampouco em violação aos artigos mencionados no recurso.Outrossim, ficou demonstrado que o empreendimento o qual trabalhou o demandante, Blue View, pertence à empresa Positiva, que, não obstante não conste do polo passivo da demanda, compartilha do mesmo sócio administrador, assim como do mesmo preposto e do mesmo endereço que a segunda reclamada, conforme esclarecido no depoimento do preposto dela ao juízo (PJE mídias).O Juízo de origem fez constar na sentença que realizou a verificação do sítio da segunda reclamada na internet, durante a audiência de instrução, e que nele constatou que a empresa anuncia ao público ser o empreendimento Blue View (o qual trabalhou o autor) de sua propriedade.A testemunha do autor, ainda, confirmou o labor, juntamente com o demandante, na referida obra.Desse modo, ficou demonstrado que a segunda reclamada e a empresa Piemonte atuaram juntas na obra trabalhada pelo autor, sendo esta a proprietária do terreno e aquela (segunda ré) a responsável pela construção do empreendimento.O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Inteligência da Súmula 331, IV, do TST.No caso, o autor comprovou que prestou serviços em obra da recorrente, desincumbindo-se do seu ônus probatório, cabendo sua responsabilização pelos créditos advindos da presente demanda.Nego provimento.5 - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO AO AUTORBusca o recorrente a revogação do benefício da justiça gratuita concedido ao autor, sob o fundamento de que não estão preenchidos os requisitos legais para a sua concessão.Analiso.Na sessão do dia 17/10/2022, o Tribunal Pleno desta Egrégia Corte aprovou a seguinte tese jurídica nos autos do IRDR 0000435-47.2022.5.12.0000:A partir do início da vigência da Lei nº 13.467/2017 - que alterou a redação do § 3º e acrescentou o § 4º, ambos do art. 790 da CLT -, a mera declaração de hipossuficiência econômica não é bastante para a concessão do benefício da justiça gratuita, cabendo ao requerente demonstrar a percepção de remuneração inferior ao patamar estabelecido no § 3º do art. 790 da CLT ou comprovar a insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais (§ 4º do art. 790 da CLT).Pelo que, resguardado o posicionamento pessoal deste Relator em sentido contrário, aplica-se a diretriz definida na citada Tese Jurídica.Ocorre que, no caso concreto, além da declaração pessoal de hipossuficiência coligida pela parte postulante, há outros elementos a serem considerados, os quais oferecem substrato à concessão da gratuidade judiciária.A esse propósito, verifica-se que o reclamante juntou aos autos cópia da sua CTPS comprovando que o contrato de trabalho foi encerrado em 06/10/2022 (fl. 19), e que após essa data não obteve novo emprego.Diante desse contexto, considero demonstrada a hipossuficiência financeira legitimadora do direito.Nego provimento.Pelo que, ACORDAM os membros da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO DE RITO SUMARÍSSIMO DA SEGUNDA RECLAMADA (PASQUALOTTO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.). No mérito, por maioria, vencidos, parcialmente, por razões diversas, o Desembargador do Trabalho Roberto Basilone Leite e a Juíza do Trabalho Convocada Maria Beatriz Vieira da Silva Gubert, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reduzir a condenação em horas extras para o montante de 16 horas extras, devidas no mês de setembro de 2022, com os mesmos reflexos e incidências constantes da decisão O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito, sendo desnecessária a sua intervenção. Alterado o valor provisoriamente arbitrado à condenação para R$ 11.000,00. Custas no importe de R$ 220,00.Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 23 de julho de 2024, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Roberto Basilone Leite, os Juízes do Trabalho Convocados Carlos Alberto Pereira de Castro (ATO SEAP/NUMAG Nº 25/2024) e Maria Beatriz Vieira da Silva Gubert (ATO SEAP/NUMAG Nº 15/2024). Presente o Procurador Regional do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas. ROBERTO BASILONE LEITERelator FLORIANOPOLIS/SC, 08 de agosto de 2024.RITA DE CASSIA ROSA BASTOS ALVESServidor de Secretaria

09/08/2024, 00:00

—

Advogados / Representantes(12)

Petição

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/26051500300410600000178445333?instancia=3

Redistribuição (incompetência)

Petição

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicacao/Comunicacao Intimação Intimado(s) / Citado(s) - GROUP SCHELBAUER & BARBOSA LTDA

Mero expediente

Petição

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/25022500301462200000070499612?instancia=3

Redistribuição (sorteio; incompetência)

Mero expediente

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/24121200301510600000061887435?instancia=3

Distribuição (sorteio)

Recebimento

Publicacao/Comunicacao Intimação - despacho Intimado(s) / Citado(s) - GROUP SCHELBAUER & BARBOSA LTDA

Todas as movimentações(28)

Todos os documentos(18)