Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (Órgão Especial) GVPMGD/ccb/lgv
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. ART. 468 DA CLT. APLICAÇÃO DO TEMA 660 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. Agravo Interno interposto em face de decisão por meio da qual se denegou seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento na ausência de repercussão geral da matéria objeto do apelo (Tema 660 do STF). Na hipótese dos autos, a controvérsia foi solucionada com fundamento no direito adquirido do empregado à base de cálculo prevista em norma interna, a teor da incorporação ao seu contrato de trabalho (art. 468 da CLT). Nesse contexto, conforme Tema 660 do ementário temático de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada e o julgamento demandar o prévio exame da adequada utilização dos dispositivos infraconstitucionais. Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-Ag-AIRR - 131-60.2021.5.19.0009, em que é Agravante(s) EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e Agravado(s) KARINA KELLY RAMALHO DA SILVA.
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela ausência de repercussão geral - aplicação do Tema 660 de Repercussão Geral.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
A Parte Agravada apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. ART. 468 DA CLT. APLICAÇÃO DO TEMA 660 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por esta Corte Superior Trabalhista, em que a Parte se insurge quanto à matéria "adicional de insalubridade - base de cálculo - utilização do salário base - alteração contratual lesiva - artigo 468 da CLT". A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma desta Corte assim decidiu:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - QUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, IV, DA CLT - NÃO OBSERVÂNCIA - AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DA PETIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM QUE INDICADO O VÍCIO DO ACÓRDÃO EMBARGADO - INVIABILIDADE. Nos termos do art. 896, § 1º-A, I e IV, da CLT, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos de declaração em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. Todavia, no caso, a parte não providenciou a transcrição do trecho da petição dos embargos de declaração, de modo a possibilitar o confronto entre o acórdão regional e os pontos tidos por omisso pela ora agravante. Agravo interno a que se nega provimento.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - GRAU MÁXIMO - CONTATO COM DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. O Tribunal Regional reformou a sentença de piso e deferiu o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista que "Não há dúvidas de que diuturnamente a autora corria o risco de ser contaminada por agentes biológicos encontrados nos pacientes portadores de doenças infectocontagiosas que recebia no seu setor de trabalho, o que se denota da análise do documento de ID. f029170, que trata da apuração de infecções hospitalares verificadas no hospital nos anos de 2019 e 2020". Registrou que "As provas emprestadas comprovam que a autora acompanhava pacientes com todo tipo de patologias, incluindo doenças infectocontagiosas, característica de sua profissão, mesmo que a maioria deles não apresentem contaminação". Sendo assim, do conjunto probatório apresentado nos autos, o Colegiado concluiu que "as condições de trabalho descrita nos autos se amoldam perfeitamente aos termos da NR 15, Anexo 14, do MTE, dando ensejo à caracterização da insalubridade em grau máximo (40%)". Deste modo, tem-se que o acórdão regional decidiu a questão em consonância com a Súmula/TST nº 448, I. Ademais, esta Corte Superior tem firmado sua jurisprudência no sentido de que o contato com agentes biológicos infectocontagiosos de forma habitual confere o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que as atividades não sejam exercidas em áreas de isolamento. Precedentes. Incidência do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo interno a que se nega provimento.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. Na hipótese dos autos, verifica-se que a empresa, por iniciativa própria, já utilizava o salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade. Nesse contexto, filio-me ao entendimento desta Corte Superior no sentido de que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que para adequação à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que define o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, violaria o quanto disposto no art. 468 da CLT, o qual veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior (adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade), mais favorável à reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho. Precedentes. Incidência do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo interno a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-131-60.2021.5.19.0009, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e Agravada KARINA KELLY RAMALHO DA SILVA.
Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento da parte ora agravante.
Contraminuta apresentada.
Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
Conheço do agravo interno, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
MÉRITO
A decisão agravada acha-se fundamentada nos seguintes termos: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto ao despacho regional que negou seguimento ao Recurso de Revista, nos seguintes termos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual.
Satisfeito o preparo.
II - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/ BASE DE CÁLCULO/
EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA
Alegações:
- violação dos artigos:190 da CLT; 489, §1º, VI, do CPC, NormaRegulamentadora nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho; 93, IX, da CF/88;
- contrariedade às Súmulas n. 47 e 448, I, do TST e SúmulaVinculante nº 4 do STF;
Insurge-se a recorrente contra decisão regional que a condenouao pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo,argumentando que nãorestou demonstrado nos autos que a recorrida exercia atividades em contatopermanente com pacientes que estivessem em isolamento por doençasinfectocontagiosas, nos termos da NR 15, Anexo 14, do MTE.
Sustenta que o objeto da ação não é percepção deinsalubridade, mas a majoração do adicional, sob o fundamento de que a exposição àcondição insalubre em grau máximo é intermitente, daí porque entende violada aSúmula n. 47 do TST.
Defende que a não observância da referida norma contraria oentendimento contido na Súmula 448, I, do TST.
Ademais, assevera que a decisão recorrida não enfrentou todosos argumentos declinados pela recorrente, os quais demonstrariam a inadequação dolaudo pericial produzido no bojo do presente processo, tendo sido vulnerado, portanto,o inciso LV, do artigo 5º da Lei Maior.
Outrossim, sustenta que a conclusão do acórdão, no sentido deque o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário doempregado, está em desacordo com a súmula vinculante nº 04 do STF, a qualdetermina que esse cálculo seja realizado com base no salário mínimo, conformeprevisto no artigo 192 da CLT, e também viola o artigo 5º, II, e 37 da ConstituiçãoFederal.
Além disso, defendea recorrente que tem direito àsprerrogativasprocessuais conferidas à Fazenda Pública. Nesse sentido, argumenta quea leitura do artigo 173 e seus parágrafos revela a intenção deliberada do legisladorconstitucional de disciplinar e regular os privilégios concedidos às empresas públicasque explorem atividade econômica.
Desse modo, como desempenha atividade genuinamenteestatal, sem fins lucrativos, voltada à prestação de serviço público de saúde, sustentaque a não concessão dos privilégios concedidos à Fazenda Pública também implica emviolação do artigo 175 da Constituição, já que tal dispositivo constitucional permite aprestação de serviços públicos pelo Estado, inclusive com fomentação de empresaspúblicas para esse desiderato.
Consta do v. acórdão:
"[...]
A reclamante informou na inicial que étécnica em enfermagem, desempenhando suas funções noambiente hospitalar do Hospital Universitário Professor AlbertoAntunes - HUPAA - UFAL (centro cirúrgico, urgência e emergênciaobstétrica, pré-parto e sala de parto), em contato direto com ospacientes portadores de diversas doenças infectocontagiosas,além de manusear diretamente e ter contato diário com diversoselementos químicos e excretas dos referidos pacientes. Disse,ainda, que suas atividades a expõem ao risco de contágio dedoenças graves, como HIV, AIDS, sífilis, tuberculose, COVID-19,meningite, superbactérias KPC e doenças infectocontagiosas emgeral (ID. 20b9f58).
O cerne da questão é identificar se areclamante, que já recebe o adicional de insalubridade em graumédio, faz jus à majoração para o grau máximo.
Apesar de o magistrado não estar adstritoao laudo pericial, deve, à luz dos elementos formadores doconjunto probatório e amparado no princípio da razoabilidade,descer ao exame dos fatos, em busca da verdade real, adotando asolução que guarde mais conformidade com o ideal de Justiça. Éseu dever, pois, sem se afastar do princípio da persuasão racional,com sede legal no art. 371 do CPC, atribuir às provas o valor quepossam merecer, aplicando a lei ao caso concreto de acordo comseu convencimento.
No presente caso, foi solicitada a realizaçãode perícia, a fim de que aexpertanalisasse o meio ambiente detrabalho da autora. A perita diligenciou,então, nas dependênciasda recorrida, constatando o contato com pacientes com todo tipode patologia, inclusive, infectocontagiosas, mas que nãoexpuseram a autora a condição de risco permanente. Por fim,concluiu a perita que a reclamante não faz jus ao adicional deinsalubridade em graumáximo, pois não desenvolveu as suasatividades laborais em contato permanente com pacientes emisolamento por doenças infectocontagiosas (ID. 96c50c6).
A conclusão a que chegou a perita aquinomeada foi diferente das que já foram apresentadas por outrosperitos em processos que tramitam ou tramitaram neste juízoenvolvendo a ré e profissionais da saúde atuantes na mesma UTI,tendo alguns destes laudos sido juntados aos autos pelareclamante (ID. 234a8ad).
Não há dúvidas de que diuturnamente aautora corria o risco de ser contaminada por agentes biológicosencontrados nos pacientes portadores de doençasinfectocontagiosas que recebia no seu setor de trabalho, o que sedenota da análise do documento de ID. f029170, que trata daapuração de infecções hospitalares verificadas no hospital nosanos de 2019 e 2020.
As provas emprestadas comprovam que aautora acompanhava pacientes com todo tipo de patologias,incluindo doenças infectocontagiosas, característica de suaprofissão, mesmo que a maioria deles não apresentemcontaminação.
O anexo 14 da Norma Regulamentadora NR-15 do antigo Ministério do Trabalho e Emprego elenca o rol dasatividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade écaracterizada pela avaliação qualitativa. E sobre a insalubridadeem grau máximo, a referida norma cita o trabalho ou operações,em contato permanente com pacientes em isolamento pordoenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, nãopreviamente esterilizados. É a hipótese dos autos.
Acrescente-se que a referida normaregulamentadora não dispõe de limite de tolerância quando oagente causador da insalubridade é de natureza biológica.
Com efeito, do conjunto probatórioapresentado nos autos, conclui-se que as condições de trabalhodescrita nos autos se amoldam perfeitamente aos termos da NR15, Anexo 14, do MTE, dando ensejo à caracterização dainsalubridade em grau máximo (40%), e, por consequência, amajoração do percentual de 20% pago pela EBSERH.
Nesse sentido, com base no exposto acima,esta Relatoria tem razões para afastar a conclusão do laudo doperito oficial, com fulcro nos art. 371 e 479 do CPC, de aplicaçãosubsidiária ao processo do trabalho.
Ante o exposto, reforma-se a sentença ejulga-se procedente o pedido, condenando a reclamada aopagamento de adicional de insalubridade de 40%, a serimplementado em folha, com as diferenças retroativas do períodoem que foi pago o adicional em grau médio, observada a mesmabase salarial com que vem sendo pago - salário base -, como seobserva nos recibos dos autos, com repercussão em repousosemanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, avisoprévio e FGTS.
Com a procedência do pedido, inverte-se oônus da sucumbência, razão pela qual condena-se a empresa apagar honorários sucumbenciais de 15%, bem como os honoráriospericiais no valor de R$ 1.200,00.
Isto posto, dou provimento ao recurso,condenando a parte ré na obrigação de fazer consistente nainclusão, mês a mês, e enquanto o trabalho for executado sobessas condições, do valor correspondente ao adicional deinsalubridade de 40% (grau máximo) em folha de pagamento (OJ n.172, da SDI-1, do C. TST); pagamento das diferenças de adicionalde insalubridade, do grau médio para o grau máximo (40%) desdeo início do contrato, calculado sobre o salário base da autora, comrepercussão em repouso semanal remunerado, 13º salário, fériasacrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS e pagamento de honoráriosde sucumbência no percentual de 15% em favor do advogado daautora e honorários periciais no valor de R$ 1.200,00,peloempregador/recorrido, na forma do art.790-B, da CLT".
Sobre a alegação de equiparação à fazenda pública, consta doacórdão que apreciou os embargos declaratórios:
"[...]
Em relação à omissão quanto ao pedido deequiparação à Fazenda Pública, supre-se a omissão para esclarecerque não prospera o pedido da embargante. Isto porque asempresas públicas, como a embargante, não se beneficiam dasprerrogativas inerentes à Fazenda Pública, tendo em vista que sesubmetem ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nostermos do art. 173, §1º, II, da CF".
Por se tratar de procedimento sumaríssimo, somente é cabível orecurso de revista por contrariedade à Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou asúmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e violação direta da ConstituiçãoFederal (art. 896, § 9º, da CLT).
Intocado o disposto no artigo 93, IX, da Constituição daRepública, eis que não é pertinente de forma direta a hipótese, pois a violação dependedo exame de normas infraconstitucionais.
Quanto à base de cálculo para o pagamento do adicional, o TSTtem o entendimento no sentido de que "O pagamento incontroverso do adicional deinsalubridade, no curso do contrato de trabalho, tendo como base de cálculo o saláriobásico, por se tratar de norma mais benéfica, decorrente de liberalidade daEmpregadora, aderiu ao contrato de trabalho da Autora, na forma do art. 468 da CLT; eda Súmula 51/TST..." (RR-616-93.2017.5.20.0002, 3ª Turma, Rel. Min. Mauricio GodinhoDelgado, DEJT 26.06.2020).
DENEGO seguimento ao recurso de revista interposto pelaEMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH.
Em Agravo de Instrumento,a Reclamada reprisaas alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentaçãoper relationemsustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geralAI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010),no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos doartigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988,a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento".
Por todo o exposto,negoprovimentoao Agravo de Instrumento.
Na minuta em exame, a parte agravante alega que a decisão agravada merece reforma.
Afirma, quanto ao tema "adicional de insalubridade - grau máximo - contato com doenças infectocontagiosas", que foi indevida a concessão de adicional de insalubridade em grau máximo.
No que diz respeito ao tema "adicional de insalubridade - base de cálculo", sustenta que "o regional deixou de aplicar o salário-mínimo como base de cálculo nos moldes da súmula vinculante 04, (...) em confronto com a previsão desta súmula de aplicação obrigatória, vez que inexiste lei ou acordo/convenção coletiva estabelecendo o salário contratual como base de pagamento do adicional de insalubridade" (seq. 8, pág. 4).
Em relação à "negativa de prestação jurisdicional", assevera que "o não enfrentamento à discussão afeta à Fazenda Pública representa notório vilipêndio ao contraditório em seu aspecto material princípio de índole constitucional cristalizado no artigo 5º. LV da Constituição da República" (seq. 8, pág. 8).
Examino.
A decisão agravada não merece reparos.
De início, ressalta-se não ser possível, à luz do art. 896, § 9º, da CLT, apreciar as alegações de violação legal e de divergência jurisprudencial por se tratar de recurso de revista que tramita sob o rito sumaríssimo.
No que tange ao tema "negativa de prestação jurisdicional", a despeito dos fundamentos lançados na decisão ora agravada, na hipótese, verifica-se, de plano, que a recorrente não cuidou de transcrever, nas razões do seu recurso de revista, o trecho dos Embargos Declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal sobre as questões veiculadas no recurso ordinário para cotejo e verificação da ocorrência da omissão, em desatendimento do artigo 896, § 1º-A, IV, da CLT, segundo o qual:
§ 1 o -A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
(...)
IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.
Oportunamente, cito precedente desta 2ª Turma:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DA PETIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DO ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ÓBICE DO ART. 896, § 1º-A, IV, DA CLT. A jurisprudência do TST firmou-se no sentido de que, sob pena de não conhecimento, é ônus da parte transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho da petição dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal Regional e o trecho da decisão regional por meio da qual se rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. Tal entendimento, atualmente, está disposto no art. 896, §1º-A, IV, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017. No caso, a parte não transcreveu trechos do acórdão regional proferido em sede de embargos de declaração, bem como os trechos da petição dos embargos de declaração, de modo a viabilizar o cotejo e a verificação da omissão alegada, pelo que, à luz do princípio da impugnação específica, não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a negativa de prestação jurisdicional, o que inviabiliza o exame de violação dos dispositivos constantes da Súmula 459 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (AIRR-148800-22.2009.5.01.0027, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 19/12/2022).
Efetivamente, a recorrente não observou o requisito mencionado no artigo 896, § 1º-A, IV, da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017.
Acerca do tema "adicional de insalubridade - grau máximo - contato com doenças infectocontagiosas", o Tribunal Regional reformou a sentença de piso e deferiu o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista que "Não há dúvidas de que diuturnamente a autora corria o risco de ser contaminada por agentes biológicos encontrados nos pacientes portadores de doenças infectocontagiosas que recebia no seu setor de trabalho, o que se denota da análise do documento de ID. f029170, que trata da apuração de infecções hospitalares verificadas no hospital nos anos de 2019 e 2020". Registrou que "As provas emprestadas comprovam que a autora acompanhava pacientes com todo tipo de patologias, incluindo doenças infectocontagiosas, característica de sua profissão, mesmo que a maioria deles não apresentem contaminação". Sendo assim, do conjunto probatório apresentado nos autos, concluiu "as condições de trabalho descrita nos autos se amoldam perfeitamente aos termos da NR 15, Anexo 14, do MTE, dando ensejo à caracterização da insalubridade em grau máximo (40%)". Deste modo, tem-se que o acórdão regional decidiu a questão em consonância com a Súmula/TST nº 448, I. Ademais, esta Corte Superior tem firmado sua jurisprudência no sentido de que o contato com agentes biológicos infectocontagiosos de forma habitual confere o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que as atividades não sejam exercidas em áreas de isolamento.
Nesse sentido, citam-se os precedentes:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REENQUADRAMENTO. GRAU MÁXIMO. Na hipótese, a Corte Regional entendeu que a autora mantinha contato habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, premissa insuscetível de revisão, nos termos da Súmula n. º 126 do TST. O TRT entendeu, ainda, que o adicional de insalubridade em grau máximo é devido quando ocorre o contato do trabalhador com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, independentemente de estes pacientes estarem ou não em áreas de isolamento. Esta Corte Superior adota o entendimento de que o adicional de insalubridade em grau máximo é devido aos empregados que trabalham de forma permanente em contato com agentes biológicos infectocontagiosos, independentemente de interação com pacientes tratados mediante isolamento, com fundamento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria n. º 3.214/78 do Ministério do Trabalho. A decisão da Corte Regional está em consonância com a atual, iterativa e consolidada jurisprudência do TST. Inviável o conhecimento do recurso de revista ante o óbice da Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo não provido" (Ag-AIRR-898-35.2020.5.19.0009, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 08/03/2024); (g.n.)
"(...) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014, MAS ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO - CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS - EXPOSIÇÃO PERMANENTE (alegação de violação aos artigos 6º, 7º, XXII e XXIII, da CF, 189, 190 e 191 da CLT e divergência jurisprudencial). Cabe referir que a jurisprudência desta Corte entende ser possível reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo ao empregado que tenha contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, ainda que o empregado não trabalhe em área de isolamento. O que importa é que o contexto fático demonstre o contato permanente com agentes biológicos infectocontagiosos, o que é o caso dos autos. Precedentes. Nesse passo, ao excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, ao fundamento de que, embora o laudo pericial tenha concluído pela caracterização da insalubridade em grau máximo, o valor do adicional respectivo não seria devido, tendo em vista que, da afirmação do perito, se depreendeu a ausência do exercício da atividade da reclamante com pacientes em isolamento, o Tribunal Regional incorreu em violação ao artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, razão pela qual o recurso de revista merece ser conhecido e provido para restabelecer a condenação da reclamada no pagamento das diferenças do adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1473-92.2013.5.02.0031, 7ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 18/11/2022); (g.n.)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. No caso, o Tribunal Regional manteve a sentença, que, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, notadamente a prova pericial, condenou a Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. O TRT constatou que os Obreiros, no exercício de suas funções, laboravam em condições insalubres de forma habitual e permanente, ante a exposição a agentes biológicos infectocontagiosos. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem se firmado no sentido de reconhecer que, ocorrendo labor prestado em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, ainda que não estejam em área de isolamento, o adicional de insalubridade é devido em grau máximo, com fundamento no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78, do então Ministério do Trabalho e Emprego. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-20522-07.2017.5.04.0102, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 18/12/2020); (g.n.)
"AGRAVO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. (...). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 1 - (...). 3 - Conforme registrado na decisão monocrática agravada, dos trechos transcritos do acórdão recorrido, denota-se que o Tribunal Regional constatou que o reclamante faz juz ao adicional de insalubridade em grau máximo, pois ao manter contato rotineiro e habitual com pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas, ficou exposto de modo constante, durante, todo o contrato de trabalho, com agentes classificados como insalubres em grau máximo, durante todo o contrato de trabalho, mesmo que não haja o habitual acesso à áreas de isolamento. 4 - Dessa forma, a decisão do Tribunal Regional se alinha ao entendimento dessa Corte, no sentido de que, evidenciado o contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, como na hipótese, é devido o adicional de insalubridade em grau máximo, ainda que o trabalhador não esteja exercendo suas atividades em área de isolamento. Há julgados. 5 - Agravo a que se nega provimento com aplicação de multa" (Ag-ARR-183-90.2011.5.04.0731, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 20/11/2020); (g.n.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. No caso, o Regional, com fundamento em laudo pericial, destacou a existência de insalubridade em grau máximo, uma vez que os técnicos de enfermagem que trabalhavam no setor de pronto atendimento do hospital mantinham contato direto, habitual e permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como com objetos de seu uso, não previamente esterilizados. A Corte de origem assentou que, consoante o disposto pelo expert, os casos de pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas na reclamada não são eventuais, tampouco transitórios, mas habituais, pois ocorrem a qualquer momento, visto que tais pacientes podem ser atendidos por qualquer plantonista. No tocante à utilização de equipamentos de proteção individual, o perito aduziu que o fornecimento desses equipamentos minimizam os riscos, mas não eliminam a possibilidade de contaminação. Esta Corte superior firmou-se no sentido de que, mesmo que o trabalhador não esteja exercendo suas atividades em área de isolamento, se o contexto fático denunciar o contato permanente com agentes biológicos infectocontagiosos, faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo. Logo, havendo contato habitual da autora, técnica de enfermagem, com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, é devido o adicional de insalubridade no grau máximo, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, infirmando-se, assim, a apontada afronta ao artigo 191, incisos I e II, da CLT e a contrariedade à Súmula nº 448 do TST. Agravo de instrumento desprovido " (AIRR-10584-19.2016.5.03.0112, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 31/08/2018). (g.n.)
Assim, estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST, o recurso de revista é inadmissível, também, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n. 333 do TST.
Quanto ao tema "adicional de insalubridade - base de cálculo", com efeito, a Súmula nº 228 desta Corte Superior, com a redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26/06/2008, dispõe que "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Todavia, cabe o exame da questão sob a ótica da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". A Suprema Corte, em decisão de 15/7/2008, do seu Ministro-Presidente, concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, para, aplicando a Súmula Vinculante n° 4, suspender a aplicação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, sob os seguintes fundamentos: "(...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.
Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva."
Assim, não é possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de ferir a Súmula Vinculante n° 4 do Supremo Tribunal Federal. Todavia, de acordo com o precedente da Suprema Corte acima transcrito, enquanto não for editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao Judiciário Trabalhista definir outra base não prevista em lei, devendo permanecer o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Corroborando essa tese, a Ministra Carmen Lúcia indeferiu liminar em reclamação ajuizada contra decisão da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, não vislumbrando contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, nos seguintes termos: "Nesse exame precário, próprio das medidas liminares, não vislumbro o descumprimento da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal.
A uma, porque na fundamentação do ato reclamado, dando cumprimento à decisão liminar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos das Reclamações ns. 6.266/DF, 6.275/DF e 6.277/DF, o Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel/PR deixou de aplicar a Súmula n. 228 do Tribunal Superior do Trabalho.
A duas, porque, como assentado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão liminar da Reclamação n. 6.266/DF, tem-se '(...) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, [que] este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade' (DJ. 5.8.2008, grifos nossos).
Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade, não parece ter havido qualquer contrariedade à Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal.
5. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, indefiro a medida liminar pleiteada." (Rcl 6830/PR-MC, Plenário, rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática publicada no Dje divulgado em 14/11/2008, págs. 61/62)
Também nessa linha, o Ministro Menezes Direito deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão da Juíza do Trabalho da 2ª Vara de Campinas, sob o fundamento de que, ao fixar o salário base como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, não observou a parte final da Súmula Vinculante nº 4. Eis o teor da decisão concessiva da liminar:
"A reclamação trabalhista foi julgada parcialmente procedente, tendo o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Campina/SP, assim determinado:
'O respectivo adicional será calculado sobre o salário base, tendo em vista a recente Súmula Vinculante 4 do STF e posição atual o TST, manifestada a Sumula 228. Independente dos entendimentos recentes percebe-se que esta forma de calculo sempre se mostrou a melhor para fazer a integração da Constituição Federal e na intenção de minimizar os riscos inerentes ao trabalho. Mencionado adicional tem inegável natureza salarial e deve ser usado o mesmo critério do outro adicional similar, que o de periculosidade, havendo critério definido na lei, ou seja, no § 1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho' (fl. 470).
Considero, nesse exame preliminar, que a decisão reclamada, a princípio, não observou a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que impede o Judiciário de alterar a base de cálculo do referido adicional.
Ademais, na RCL nº 6266, o Ministro Gilmar Mendes, em 15/7/08, deferiu liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Também o Ministro Ricardo Lewandowski, apreciando questão semelhante, na Rcl nº 6513/RS, deferiu, em 4/9/08, medida liminar para suspender o processamento de reclamação trabalhista.
Do exposto, defiro o pedido de liminar para suspender os efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Campinas, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 662.2004.032.15.00-4." (Rcl 6873/SP, rel. Min. Menezes Direito, decisão monocrática publicada no DJe divulgado em 5/11/2008, págs. 111/112)
Desse modo, nos termos da liminar supracitada, suspendendo a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte, não há de se falar em mudança do critério adotado para a base de cálculo do adicional de insalubridade. Portanto, até que se tenha base normativa regulamentando a situação, continua-se entendendo que a base de cálculo para o adicional de insalubridade é o salário mínimo. No entanto, no presente caso concreto, a discussão acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser resolvida sob outra perspectiva. Isto porque, a própria reclamada admite que efetuava o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base da reclamante. Nesse contexto, conforme destacado de forma irrepreensível pela decisão ora agravada, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que para adequação à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que define o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, violaria o quanto disposto no art. 468 da CLT, o qual veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior (adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade), mais favorável ao reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho. Nesse contexto, a alteração da base de cálculo do referido adicional no curso do contrato de trabalho viola o disposto no art. 468 da CLT, que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição estabelecida pela empresa, mais favorável à reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho, além do que configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição Federal). Nesse sentido, são os julgados desta Corte Superior, inclusive da SBDI-1 e da SBDI-2 do TST e desta 2ª Turma, em caso envolvendo a mesma reclamada, a saber: "AGRAVO EM RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NORMA MAIS BENÉFICA EM REGULAMENTO INTERNO. INAPLICABILIDADE DO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 966, V, DO CPC. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410 DO TST. 1. Cuida-se de agravo interposto contra decisão monocrática pela qual foi dado provimento ao recurso ordinário da autora para, julgando procedente a ação rescisória pela via do art. 966, V, do CPC, por violação do art. 7º, VI, da Constituição Federal, desconstituir parcialmente o acórdão proferido nos autos da reclamação trabalhista subjacente, e, em juízo rescisório, quanto ao tema "base de cálculo do adicional de insalubridade", dar provimento ao recurso ordinário da reclamante para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário base da trabalhadora, apurando-se as diferenças e reflexos em liquidação de sentença. 2. A questão de fundo não envolve propriamente discussão acerca da base de cálculo aplicável ao adicional de insalubridade, mas apenas a manutenção de critério que já vinha sendo adotado pelo próprio empregador, mais benéfico ao empregado e que, por tal motivo, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico, insuscetível de alteração lesiva, conforme garantia do art. 7º, VI, da Constituição Federal. 3. Com efeito, a modificação do contrato de trabalho consubstanciada na substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade então praticado pela empresa (de salário básico para salário mínimo) materializa alteração contratual lesiva (CLT, art. 468), dissociada, portanto, das razões que justificaram o acionamento do mecanismo de uniformização de jurisprudência materializado na edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF. 4. Nesse sentir, o Tribunal Regional, nos autos do processo originário, ao fixar, para o período de 1º/8/2019 (data da publicação da Norma Operacional - SEI nº 2/2019 - SSOST/CAP/DGP-EBSERH) até abril de 2020, o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sem considerar a existência de norma contratual mais benéfica e reiteradamente aplicada, incorreu em violação manifesta do art. 7º, VI, da Constituição Federal, o que motiva a procedência do pedido de corte rescisório pela via do art. 966, V, do CPC. Precedentes recentes da SBDI-1. 5. Não bastasse, o acolhimento da pretensão da parte, no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve observar o salário mínimo, na medida em que inexiste, quer no contrato de trabalho, quer nos instrumentos coletivos, qualquer previsão garantindo o cálculo do mencionado adicional sobre o salário base, demandaria o reexame dos elementos instrutórios dos autos originários, providência que não se admite em sede de ação rescisória ajuizada com fundamento em violação de norma jurídica (Súmula 410 do TST). Agravo conhecido e desprovido " (Ag-ROT-10358-32.2022.5.18.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 01/03/2024); (g.n.)
"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO BASE DA EMPREGADA POR ESTIPULAÇÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR. EBSERH. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. 1. Discute-se a base de cálculo do adicional de insalubridade, ante a existência de norma interna da empresa assegurando o cálculo do referido adicional sobre o salário básico de seus empregados. 2. Considerando que a reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo da empregada, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico à reclamante, anteriormente aplicada por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial. Embargos conhecidos e providos " (E-RR-862-29.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/08/2023); (g.n.)
"RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CALCULADO SOBRE O SALÁRIO BASE POR LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. A Eg. 5ª Turma consignou, com amparo na Súmula Vinculante nº4 do STF, que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, mesmo que a empresa tenha utilizado base de cálculo mais benéfica, por liberalidade ou em razão de norma interna. Com efeito, na esteira do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o salário mínimo permanecerá como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Entretanto, esta Corte Superior tem adotado o entendimento no sentido de que não há impedimento para que o empregador, por liberalidade, adote base de cálculo mais benéfica ao trabalhador, como no caso dos autos, em que a Reclamada utilizava o salário base da Reclamante para apuração do adicional de insalubridade. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-Ag-RR-860-59.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 18/08/2023); (g.n)
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - INTERPOSIÇÃO NA ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - DISTINGUISHING - SALÁRIO-BASE DEMONSTRADO NOS CONTRACHEQUES - ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. 1. O Tribunal Regional considerou o salário-base como base de cálculo do adicional de insalubridade por verificar que já era este o que vinha sendo utilizado pela reclamada, de acordo com a previsão do art. 21, §1°, do Regulamento de Pessoal da empresa. 2. Dessa forma, eventual modificação na base de cálculo do adicional em comento para o salário - mínimo implicaria alteração contratual lesiva, o que é vedado, por força do previsto no art. 468 da CLT. Precedentes desta Corte. Agravo interno desprovido " (Ag-Ag-AIRR-24956-19.2019.5.24.0003, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 28/04/2023); (g.n.)
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI N. º13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. DISTINGUISHING. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO - BASE EVIDENCIADA NOS CONTRACHEQUES. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ART. 468 DA CLT. Em razão do teor da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, não pode o Poder Judiciário determinar a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, assim como não pode determinar seja utilizado o piso salarial ou salário normativo. Isso porque, apesar de ter o STF declarado a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo da parcela ora debatida, declarou, também, que este não pode ser substituído por decisão judicial. No entanto, o caso em exame revela distinção ( distinguishing) capaz de afastar a tese fixada na Súmula vinculante 4 do STF. O Tribunal Regional considerou o salário-base como base de cálculo do adicional de insalubridade por verificar que já era este o utilizado de forma espontânea em regulamento interno da recorrente. Eventual modificação na base de cálculo do adicional em comento para o salário mínimo implicaria alteração contratual lesiva, o que é vedado, por força do previsto no art. 468 da CLT. Precedentes. Óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (RRAg-21045-45.2019.5.04.0103, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/04/2022); (g.n.)
"AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. NORMA INTERNA MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. ART. 468 DA CLT. DISTINGUISHING. SÚMULA VINCULANTE N.º 4. A despeito das razões expostas pela agravante, deve ser mantida a decisão monocrática que não conheceu do Recurso de Revista da reclamada, por ausência de transcendência. No caso, diante da premissa fática delineada pela instância de origem, verifica-se que a empregadora, por meio de norma interna, fixou o salário base do trabalhador como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Assim, por se tratar de norma mais benéfica, essa se incorpora ao contrato de trabalho dos empregados admitidos quando da vigência da norma interna, caso da reclamante, não podendo ser posteriormente alterada, sob pena de afronta ao art. 468 da CLT. Ademais, em havendo norma regulamentar fixando expressamente base de cálculo do adicional de insalubridade de forma diversa da prevista no art. 192 da CLT, tem-se que a manutenção da referida base de cálculo não tem o condão de contrariar a Súmula Vinculante n.º 4, visto que, no caso, não houve alteração da base de cálculo por decisão judicial, mas mera determinação de observância da norma interna da empresa reclamada. Precedentes da Corte. Agravo conhecido e não provido" (Ag-RR-21017-77.2019.5.04.0103, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 22/05/2023);
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.467/2017. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO-BASE PELA EMPREGADORA. ART. 468 DA CLT. No caso dos autos, o Tribunal Regional constatou que a própria empregadora sempre utilizou o salário básico da Obreira como referência de cálculo do adicional de insalubridade. Dessa forma, a decisão regional, ao reconhecer o direito da Reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, mantendo a base de apuração já praticada pela Reclamada, encontra-se em conformidade com o disposto no art. 468 da CLT - que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição mais favorável, decorrente de liberalidade da empregadora (Regulamento de Pessoal), aderiu ao contrato de trabalho da Autora. Nesse cenário, tendo sido utilizada, pela empregadora, uma base de cálculo mais benéfica para os empregados, sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Julgados do TST. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-RRAg-20475-71.2020.5.04.0702, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 31/03/2023);
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. [...] 2. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO BASE. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. ARTIGO 458 DA CLT. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A alteração posterior na base de cálculo do adicional de insalubridade efetuada pela reclamada não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, em respeito aos princípios da proteção ao trabalhador e da inalterabilidade contratual lesiva. Ademais, a redução de vantagens anteriormente concedidas ao obreiro, por mera liberalidade do empregador, caracteriza violação do disposto no art. 468 da CLT. Precedentes. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-20457-72.2018.5.04.0103, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 17/03/2023);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. Pretensão recursal de afastamento da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade calculado sobre o salário - base da reclamante - a fim de evitar alteração contratual lesiva, pois a reclamada já efetuava o pagamento nestes moldes antes do advento da Súmula Vinculante 4 do STF. O Regional entendeu pela continuidade da base de cálculo anteriormente adotada por liberalidade da empregadora, ante a inexistência de outro critério. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Quanto aos reflexos, é ratificada a inviabilidade de processamento do apelo que não se amolda aos requisitos do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-656-10.2020.5.10.0015, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 02/12/2022).
Cito, ainda, os seguintes precedentes desta Corte, in verbis:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE. ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO DO CONTRATUAL LESIVA. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A decisão da Oitava Turma desta e. Corte noticiou que, a teor do acórdão regional, a empresa empregadora, primeira reclamada, definiu o "salário básico" como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes. Consta ainda que tal pagamento era feito nesses moldes por mera liberalidade da reclamada, sendo certo que não havia qualquer instrumento coletivo ou norma empresarial que assegurasse o "salário básico" como base para o cálculo da referida parcela. 2. Em razão de novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a reclamada houve por bem ajustar o pagamento da parcela, passando a adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário básico anteriormente utilizado pela empresa. 3. Na hipótese, em que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade sobre uma determinada base de cálculo, por liberalidade da empresa, restou configurada a alteração contratual lesiva (artigo 468 da CLT), pois o fato de a reclamada valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal, configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos 5º, XXXVI, e 7º, VI, da Constituição da República). Precedente da SDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ARR-11693-79.2015.5.18.0017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 03/08/2018); (g.n.)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ACOLHIMENTO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. O Regional determinou a utilização do salário-base da reclamante como base de cálculo para o adicional de insalubridade porque a reclamada fixou condição mais benéfica em favor da autora, quitando o adicional de insalubridade sobre o vencimento básico. Assim, tendo em vista que o adicional de insalubridade já era pago pela reclamada sobre o salário base da reclamante, não se constata a pretensa violação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice, hipótese diversa da dos autos. Precedentes. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado" (ED-Ag-ARR-11809-55.2016.5.03.0183, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 27/09/2019); (g.n.)
"RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Conforme a diretriz da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, sendo vedada a determinação de outro parâmetro por decisão judicial. Entretanto, in casu, é incontroverso que a reclamante recebia adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário-base. Assim, em atenção ao art. 7º, VI, da Constituição da República, e a vedação à alteração contratual lesiva, prevista no art. 468 da CLT, não prevalece a decisão que determina a utilização do salário mínimo como base de cálculo de diferenças devidas a título de adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 549-89.2017.5.20.0015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/03/2021, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/03/2021). (g.n.)
Incide no presente caso, os óbices do art. 896, § 7°, da CLT e da Súmula/TST n° 333. Assim, por qualquer prisma que se analise a questão, não se vislumbra a possibilidade de alterar a decisão agravada. Por todo o exposto, nego provimento ao agravo interno.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno, e, no mérito, negar-lhe provimento.
De início, saliente-se que o caso em exame não possui aderência estrita ao Tema 25 ("salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"), do ementário de Repercussão Geral, uma vez que o salário mínimo não foi adotado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Além disso, também não há falar em contrariedade ao decidido nos autos da Reclamação Constitucional nº 6.226/DF, pois, no caso concreto, não houve modificação da base de cálculo por decisão judicial, mas sim observância do previsto em normativo interno da reclamada, cujos termos aderiram ao contrato de trabalho do autor, conforme se extrai do acórdão regional. Impertinentes, portanto, as alegações de contrariedade à Súmula Vinculante 4/STF. Feitas tais considerações, depreende-se do acórdão recorrido que a 2ª Turma do TST manteve a decisão regional, pois em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que "a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que para adequação à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que define o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, violaria o quanto disposto no art. 468 da CLT, o qual veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior (adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade), mais favorável ao reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho". Verifica-se, portanto, que a controvérsia foi solucionada com fundamento no direito adquirido do empregado à base de cálculo prevista em norma interna, a teor da incorporação ao seu contrato de trabalho (art. 468 da CLT). Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais.
A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "v iolação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada ", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021).
Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Como salientado na decisão agravada, reitere-se que o caso em exame não possui aderência estrita ao Tema 25 do ementário de Repercussão Geral do STF ("salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"), uma vez que o salário mínimo não foi adotado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Além disso, também não há falar em contrariedade ao decidido nos autos da Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, pois, no caso concreto, não houve modificação da base de cálculo por decisão judicial, mas sim observância do previsto em normativo interno da reclamada, cujos termos aderiram ao contrato de trabalho do autor, conforme se extrai do acórdão regional. Impertinentes, portanto, as alegações de contrariedade à Súmula Vinculante 4/STF. Feitas tais considerações, depreende-se do acórdão recorrido que a 2ª Turma do TST manteve a decisão regional, pois em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que "a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, ainda que para adequação à decisão superveniente do Supremo Tribunal Federal que define o salário mínimo como base de cálculo da referida parcela, violaria o quanto disposto no art. 468 da CLT, o qual veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior (adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade), mais favorável ao reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho". Verifica-se, portanto, que a controvérsia foi solucionada com fundamento no direito adquirido do empregado à base de cálculo prevista em norma interna, a teor da incorporação ao seu contrato de trabalho (art. 468 da CLT). Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais. A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 10 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO
Ministro Vice-Presidente do TST