Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Órgão Especial GVPMCB /vvm/
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118. OMISSÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO. 1. O ente público opõe embargos de declaração contra acórdão proferido por este Órgão Especial, alegando omissão quanto à análise da controvérsia sob a ótica do Tema 1.118 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que a responsabilidade subsidiária foi reconhecida com base na ausência de prova de fiscalização do contrato, em verdadeira inversão do ônus probatório, e não em demonstração concreta de conduta culposa da Administração.
2. O acórdão embargado, ao afastar a incidência do Tema 1.118, partiu da premissa de que a Turma teria concluído pela comprovação da culpa in vigilando do ente público. Do exame dos autos, contudo, verifica-se que o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul exclusivamente pela ausência de prova de fiscalização, não tendo constatado comportamento negligente específico da Administração.
3. A responsabilização, portanto, decorreu da aplicação de regra de inversão do ônus da prova, hipótese diretamente relacionada à tese firmada no Tema 1.118 da repercussão geral, que veda a responsabilização da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de conduta culposa ou nexo causal entre o dano e a atuação administrativa. 4. Configurada a omissão quanto ao exame da matéria sob a ótica do Tema 1.118, acolhem-se os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para suprir a lacuna e proceder a novo exame do agravo interposto pelo ente público. Embargos de declaração conhecidos e providos. II - AGRAVO. DECISÃO DENEGATÓRIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇAO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PROVIMENTO. 1. Denegou-se seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo ente público sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria em conformidade com a tese firmada no Tema 246 da repercussão geral, porquanto reconhecida a culpa in vigilando da Administração Pública.
2. Não obstante, conforme se verificou na análise dos embargos de declaração, a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul não decorreu de prova concreta de conduta culposa, mas da inversão do ônus da prova da fiscalização.
3. A controvérsia devolvida no recurso extraordinário, portanto, não se limita à aplicação do Tema 246, alcançando também o Tema 1.118 da repercussão geral, no qual o STF firmou a tese de que é vedada a responsabilização da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de comportamento negligente ou nexo causal entre o dano e a conduta administrativa.
4. Diante desse quadro, impõe-se o reconhecimento da aderência da matéria à tese firmada no Tema 1.118 da repercussão geral, razão pela qual se mostra inadequada a manutenção da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
5. Agravo provido para, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, determinar a remessa dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, a fim de que, em juízo de conformidade, reexamine a controvérsia à luz das teses fixadas pelo STF nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral.
Agravo de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-EDCiv-Ag-Ag-AIRR - 21213-44.2019.5.04.0201, em que é Embargante ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Embargado(a)S CARINA WAGNER e TEMPLARIOS TERCEIRIZACOES EIRELI.
O Órgão Especial deste Tribunal Superior do Trabalho, mediante v. acórdão, negou provimento ao Agravo Interno em Recurso Extraordinário interposto pela parte embargante.
Inconformada, a parte opõe embargos de declaração, alegando a existência de omissão no v. acórdão embargado.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ENTE PÚBLICO
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
2. MÉRITO
Contra acórdão proferido por este Órgão Especial, a parte opõe embargos de declaração.
Alega que "a decisão não apreciou o Agravo Interno do ente público no ponto em que demonstra ter o acórdão regional reconhecido a responsabilidade subsidiária do ente público com base na mera presunção de culpa, decorrente da inversão do ônus de provar a fiscalização, contrariando frontalmente a tese fixada pelo STF no Tema 246, leading case RE 760.931". (fls.481) Aduz que "ao manter a condenação, a colenda Segunda Turma do TST consagrou a indevida transferência automática de responsabilidade ao Ente Público, porquanto lastreado apenas na presunção de culpa, sem, contudo, demonstrar de que forma teria ocorrido a ausência de fiscalização, inclusive consagrando indevida inversão do ônus da prova, o que contraria o teor da tese fixada no Tema 246 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal". (fls. 482) Requer, assim, o saneamento da omissão, com efeito modificativo, para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul.
Ao exame. Como é cediço, prestam-se os embargos de declaração a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material em sentença ou acórdão, nos termos dos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT.
Na hipótese, o acórdão embargado foi proferido por este Órgão Especial ao julgar agravo interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos:
"(...)
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto em razão da conformidade do acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho com a tese jurídica fixada no Tema 246 do ementário de Repercussão Geral do STF. Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
A Parte Agravada apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O I) CONHECIMENTO Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II) MÉRITO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1.118 DO STF. NÃO APLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS AUTOS. DESPROVIMENTO A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
(...)
No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no caso dos autos, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Por fim, apesar do Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o TST considerou que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos. A propósito, a Turma desta Corte consignou, expressamente, que "o reconhecimento da culpa in vigilando não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos". Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Como salientado na decisão agravada, a Turma desta Corte, no presente caso, concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Por fim, apesar de o Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o TST considerou que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos. A esse respeito o acórdão recorrido, consignou, expressamente, que: A propósito, a Turma desta Corte consignou, expressamente, que "o reconhecimento da culpa in vigilando não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos". A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo." (grifos e destaques acrescidos)
Verifica-se, assim, que este Órgão Especial, ao afastar a aplicação do Tema 1.118 da repercussão geral, partiu da premissa de que a Turma concluiu estar comprovada a culpa da Administração Pública.
Ocorre que a embargante vem alegando que a questão foi dirimida com base na inversão do ônus da prova, o que teria sido desconsiderado nas decisões anteriores.
Para verificar se essa premissa se sustenta, passa-se à análise do acórdão proferido pela Turma, conforme transcrição a seguir:
"A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMMHM/vp/ms
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017.
TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. A norma do art. 71, § 1. º, da Lei n. 8.666/1993, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. Uma vez caracterizada, no quadro fático constante dos autos, a culpa da Administração na efetiva fiscalização do cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços e o inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, é possível a responsabilização subsidiária do ente público, nos termos da ADC n. 16 do STF e da Súmula 331 do TST. Precedentes. Agravo não provido. DANO MORAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. SÚMULA 333 DO TST. Segundo a jurisprudência pacífica do TST, o atraso reiterado no pagamento de salários acarreta dano moral in re ipsa, o qual prescinde de comprovação de sua existência, presumindo-se em razão do ato ilícito praticado, qual seja o não pagamento dos salários no tempo correto. Nesse contexto, o acórdão recorrido, ao condenar as partes reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral em decorrência de constatação de atraso reiterado no pagamento dos salários da parte autora, adotou tese em consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior. Incidem, pois as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7. º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-21213-44.2019.5.04.0201, em que é Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Agravadas CARINA WAGNER e TEMPLARIOS TERCEIRIZACOES EIRELI.
Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento da parte.
O ente público interpõe recurso de agravo.
Houve manifestação da parte contrária.
É o relatório.
V O T O
DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. DANO MORAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. A decisão monocrática que denegou seguimento ao agravo de instrumento fundamentou:
Acerca do pedido de suspensão do processo em decorrência da análise de matéria pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1118), releva destacar que, nos termos dos artigos 543-B, § 1º, do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015, a suspensão do processo em função do reconhecimento de repercussão geral da matéria somente tem aplicação aos casos de recursos extraordinários para o Supremo Tribunal Federal, não havendo determinação para sobrestamento de recurso de revista.
Inicialmente, há de se afastar a alegação de violação do art. 5.º, II, da Constituição Federal, uma vez que a análise das matérias suscitadas no agravo não se exaure na Constituição Federal, demandando que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional própria, motivo pelo qual ainda que se considere a possibilidade de ter havido violação do texto constitucional, esta seria meramente indireta e reflexa, o que não justifica o manejo do presente recurso, nos termos da Súmula 636 do STF.
Registro, ainda, que com relação à alegada violação à cláusula de reserva de plenário, os entendimentos constantes nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula nº 331, IV e V, desta Corte, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende à exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Apenas consignou que o dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária do agravante.
No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada.
Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16.
Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa.
No caso, o Tribunal Regional, instância soberana na análise dos fatos e provas, concluiu pela existência de culpa da Administração Pública. Nesse quadro, não cabe a esta Corte Superior realizar nova análise do conjunto fático-probatório, ante o óbice da Súmula 126 do TST. Outrossim, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC n° 16, embora tenha considerado constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e tenha vedado a responsabilização automática da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (prestadora de serviços), também reconheceu que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos, continue a imputar ao ente público tomador de serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, quando constatadas, à luz do quadro fático delineado nos autos, a presença de culpa in eligendo ou de culpa in vigilando. Oportuno acrescentar, ainda, que a decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral, também não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração em casos nos quais a condenação do ente público não decorra automaticamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, mas sim da culpa da Administração, efetivamente verificada pelas instâncias ordinárias à luz do contexto fático delineado nos autos. Importa acrescer apenas que o Tribunal Regional considerou que o reconhecimento da referida culpa não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos. O TRT decidiu em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior do Trabalho representada pela Súmula 331, V. Inconformada, a parte interpõe recurso de agravo interno em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado.
Em síntese, defende o sobrestamento do feito em razão do reconhecimento de repercussão geral no Tema 1.118 e renova os argumentos acerca dos temas "responsabilidade subsidiária" e "dano moral".
Aponta violação dos arts. 5. º, II e X e 37, caput, da Constituição Federal; 71, § 1. º, da Lei 8.666/1993; 186, 927 e 944 do Código Civil; 373 do CPC e 818 da CLT. Transcreve arestos. Analiso. Inicialmente, considerando a tese firmada pelo STF em Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 9666.177/RS, de que o sobrestamento dos processos em decorrência de reconhecimento de repercussão geral (art. 1.035, § 5. º, do CPC) depende de determinação do Relator, o quê não ocorreu no presente caso, indefiro o pedido de sobrestamento do feito.
Ademais, há de se afastar a alegação de violação dos arts. 5. º, II e 37, caput, da Constituição Federal, uma vez que a análise das matérias suscitadas no recurso não se exaure na Constituição Federal, demandando que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional própria, motivo pelo qual ainda que se considere a possibilidade de ter havido violação do texto constitucional, esta seria meramente indireta e reflexa, o que não justifica o manejo do presente recurso, nos termos da Súmula 636 do STF. Em relação aos temas "responsabilidade subsidiária" e "dano moral", eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. LIMITAÇÃO DA SUBSIDIARIEDADE AO PERÍODO DE PRESTAÇÃO LABORAL. SÚMULA 331, ITENS V E IV DO TST
A Magistrada de Origem atribuiu a responsabilidade subsidiária ao Município reclamado pela satisfação dos débitos devidos pela reclamada prestadora do serviços, em favor da reclamante. Fundamentou a condenação na Súmula nº 331, itens IV e V, do TST, bem como na ausência de prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, nos termos do contrato pactuado entre as reclamadas mediante regular processo de licitação e, ainda, no entendimento contido na Súmula nº 47 deste TRT.
[...]
Examino.
De plano, tenho por incontroversas a contratação da reclamante, pela primeira reclamada, TEMPLÁRIOS TERCEIRIZAÇÕES EIRELI (ID. 3c51d86 - Pág. 1), para laborar em favor do Estado do RS, mais especificamente nas dependências do Instituto Geral de Perícias situada no Município de Canoas-RS, em razão do contrato firmado entre ambos reclamados para a prestação de serviços de limpeza (ID. 09351c9).
No tocante aos direitos objeto da presente demanda, desde logo registro que a reclamada empregadora, ao contestar (ID. 877ccd7), admite não ter adimplido os haveres trabalhistas devidos à obreira. Argumenta que está enfrentando " imensas dificuldades financeiras ", devido ao " atraso nos pagamentos das faturas emitidas para a esfera Estadual", agravadas devido aos " cortes orçamentários, em especial os praticados no Estado do Rio Grande Sul ". Trata-se de matéria conhecida neste Tribunal, cuja situação específica é do conhecimento desta Turma Julgadora, como apreciado nos autos do processo nº 0020125-47.2020.5.04.0811 ROT, em acórdão da lavra do Desembargador Wilson Carvalho Dias (julgamento realizado em 04/11/2021).
No presente feito, a decisão recorrida entendeu que, apesar do rompimento do contrato de trabalho sem justa causa, nenhuma parcela foi satisfeita pela primeira reclamada, o que abrange o pagamento dos salários de março e abril de 2019, verbas rescisórias e a não efetivação dos depósitos do FGTS, entre outras verbas, tudo conforme condenação lançada no dispositivo sentencial de ID. be98008 - Pág. 7. Friso que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a seguinte tese jurídica:
[...]
Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao contrário, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.
Esse entendimento está consubstanciado no item V da Súmula nº 331 do TST, de acordo, aliás, com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a mera responsabilização do ente público sem que haja a efetiva demonstração de elementos concretos da omissão culposa na fiscalização do contratado:
[...]
No presente caso, ao exame do conjunto probatório, verifico a existência de nexo de causalidade entre a conduta do ente público e os danos sofridos pelo trabalhador, porquanto demonstrado que não fiscalizou efetivamente o contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços (ID 09351c9), restando evidente a existência de culpa do tomador de serviços. Apesar de juntar aos autos o Manual de Gestão de Fiscalização de Contratos (ID. f36e825) e o documento alusivo à designação de fiscais para gerir e fiscalizar os respectivos contratos de prestação dos serviços (ID. 33af4a5), o segundo demandado nada apresentou de concreto para o cumprimento do disposto na cláusula décima primeira do ajuste celebrado com a primeira reclamada (ID. 09351c9 - Pág. 9), cabendo frisar que a apresentação de mera cópia de alguns registros de ponto (ID. 4cfb169) e de normas coletivas aplicáveis à categoria profissional da reclamante (ID. e09284c - Págs. 1 e seguintes) não se prestam para o fim colimado. Com efeito, resta evidenciado que a reclamada empregadora não pagou a remuneração devida mensalmente à reclamante, incluindo o adicional de insalubridade em grau máximo relativo ao período, além de não haver prova sequer do fornecimento de vales refeição e transportes, bem como do recolhimento dos depósitos do FGTS. Da decisão proferida por esta Turma Julgadora, acima mencionada, cito, ainda, pertinente fundamento para fins de reconhecimento da responsabilização do Estado reclamado, " in verbis ": [...]
Logo, inarredável que o segundo reclamado, na condição de tomador dos serviços prestados pela reclamante, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato, no que tange às obrigações trabalhistas da reclamada prestadora. Nesse sentido, ementa de aresto desta Turma Julgadora, envolvendo o Estado reclamado na condição de tomador dos serviços, nos seguintes termos:
[...]
Portanto, incidem na espécie as disposições previstas nos artigos 37, § 6°, da Constituição Federal, e 186 e 927 do CCB, não havendo como afastar a condenação imposta na origem.
No que tange ao pedido de limitação da responsabilidade subsidiária, melhor sorte não ampara o reclamado, não só em razão do manifesto inadimplemento de todos os direitos devidos à obreira durante o pacto laboral, como pelo fato de a condenação deve abranger todo o período laborado e demais efeitos daí decorrentes, consoante dispõe o inciso VI da citada e adotada Súmula nº 331 do C. TST, motivo pelo qual deve responder por todas as verbas deferidas na presente ação.
Nego, pois, provimento ao recurso do reclamado no tópico.
(...)
Pois bem.
Em relação ao tema "responsabilidade subsidiária", na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, declarou a culpa in vigilando do ente público. Logo, o acolhimento das alegações do agravante, de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizado, demandaria nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte Superior. Destaque-se que o reconhecimento da culpa in vigilando não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos. A condenação subsidiária da reclamada tomadora de serviços, ora agravante, resultou da relação mantida com a primeira reclamada prestadora de serviços e do proveito direto e continuado do labor da parte reclamante em suas dependências.
Embora não sendo o tomador dos serviços o principal obrigado, deve ser responsabilizado subsidiariamente, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, pois se beneficiou do trabalho da parte reclamante.
Tal entendimento está fundamentado, ainda, no Princípio da Proteção, informador do Direito do Trabalho, bem como na culpa in vigilando. Com efeito, adoto o entendimento vertido no item V da Súmula 331 do TST, em sua redação atual, litteris: "(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, se exima das obrigações trabalhistas.
(...)"
A Administração Pública deve ficar alerta quanto ao cumprimento do contrato originalmente mantido com o empregado, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e vir a responder por eventuais omissões do empregador. Não se pode olvidar, ainda, de que o tomador de serviços, in casu, o ente público, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do empregado da prestadora de serviços. A força de trabalho do empregado, por evidente, não pode ser devolvida, devendo, isto sim, ser contraprestada a contento. Dado o caráter eminentemente tutelar do Direito do Trabalho, não se pode admitir que o empregado, hipossuficiente, fique à mercê de um contrato entre seu empregador e um terceiro que disponha sobre sua força de trabalho.
Tenho, assim, que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço é legítima, em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, harmonizado esse princípio à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica.
Dessa feita, nada mais razoável do que se responsabilizar subsidiariamente a tomadora de serviços no caso de inadimplemento por parte do empregador.
O fato de a contratação havida entre as partes reclamadas ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei 8.666/93, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público.
Nesse sentido, a jurisprudência consolidada nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal: Rcl 14729 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015; E-RR - 99700-88.2007.5.15.0121, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 02/02/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012; AIRR - 403-81.2013.5.10.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/11/2014, 2. ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014; AIRR - 421-36.2013.5.18.0251, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3. ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014; AIRR - 1297-15.2010.5.02.0033, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/11/2014, 5. ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014.
Quanto ao decidido pelo STF na ADC n. º 16, vale repisar o entendimento adotado no TST, de que tal decisão não afasta, por completo, a responsabilidade do ente público tomador de serviços terceirizados. Nesse sentido, as seguintes ementas:
(...)
A decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral, também não impede o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, em que a condenação do ente público não decorre automaticamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, mas sim da conduta culposa da Administração, efetivamente comprovada à luz do quadro fático delineado nos autos, consoante registrou a Corte Regional.
Nesses termos, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente não implica afronta a qualquer artigo constitucional e legal, na medida em que estes devem ser interpretados de forma a não conflitar com as disposições legais e princípios que regem a prestação de trabalho, de sorte a não permitir que fiquem os trabalhadores ao desamparo. Importante salientar que a relação de emprego é tutelada por normas de índole social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente superiores àquelas administrativas ou organizacionais.
Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a Súmula 331, V, do TST. (...)
Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior. Incidem, pois as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7. º, da CLT e na Súmula 333 do TST.
Por fim, restam preclusas todas as matérias não renovadas no presente recurso.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 11 de outubro de 2023.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora" (grifos e destaques acrescidos)
Constata-se, portanto, que a Turma, ao concluir pela culpa da Administração Pública e pela manutenção da responsabilidade subsidiária, apoiou-se em premissas fáticas fixadas pelo Tribunal Regional para reconhecer a negligência do ente público na fiscalização do contrato administrativo.
Não obstante, da leitura do acórdão regional transcrito pela Turma, depreende-se que a condenação do Estado do Rio Grande do Sul não se baseou em prova concreta de conduta culposa da Administração, mas na ausência de comprovação de fiscalização do contrato pelo ente público.
Esse contexto revela que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da aplicação de regra de inversão do ônus da prova, circunstância que guarda relação direta com a tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da repercussão geral, segundo a qual é vedada a responsabilização da Administração Pública fundada apenas na inversão do ônus probatório, sendo indispensável a demonstração de efetiva conduta culposa ou de nexo causal entre o dano e a atuação administrativa.
Reconhece-se, assim, a omissão do acórdão embargado quanto à análise da controvérsia sob a ótica do Tema 1.118 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal já admitiu o acolhimento de embargos de declaração com efeitos modificativos para adequar o julgado ao entendimento firmado em repercussão geral, notadamente quando ainda não ocorrido o trânsito em julgado da decisão (Rcl 15.724 AgR-ED/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 8/6/2020).
Acolhem-se, portanto, os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para suprir a omissão e passar a novo exame do agravo da parte embargante.
II - AGRAVO INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos recursais, conheço do agravo.
2. MÉRITO
Por meio de decisão monocrática, denegou-se seguimento ao recurso extraordinário sob os seguintes fundamentos:
"D E C I S Ã O
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados.
A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia, na parte que interessa:
(...)
No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no caso dos autos, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Por fim, apesar do Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o TST considerou que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos. A propósito, a Turma desta Corte consignou, expressamente, que "o reconhecimento da culpa in vigilando não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos". Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Publique-se.
Brasília, 13 de novembro de 2024.
MAURICIO GODINHO DELGADO
Ministro Vice-Presidente do TST. " (grifos e destaques acrescidos)
Nas razões do agravo, o agravante sustenta que a decisão impugnada incorreu em erro ao aplicar o Tema 246 da repercussão geral e deixar de reconhecer a incidência do Tema 1.118, uma vez que o acórdão recorrido atribuiu responsabilidade subsidiária ao ente público com base em presunção de culpa e inversão do ônus da prova da fiscalização, e não em prova efetiva de conduta culposa, em desconformidade com a ADC 16 e o RE 760.931.
À análise. Consoante inteligência do artigo 1.030, I, "a", do CPC, o recurso extraordinário terá o seguimento negado quando a matéria nele tratada não possuir repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, ou quando o acórdão recorrido estiver em conformidade com entendimento firmado pela Suprema Corte sob essa sistemática.
Na hipótese, o recurso extraordinário da parte agravante foi obstado, em razão de o acórdão recorrido encontrar-se em consonância com tese jurídica fixada pelo STF no Tema 246. Conforme se verificou, todavia, na análise dos embargos de declaração, a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, reconhecida pelo Tribunal Regional e mantida pela Turma, decorreu da presunção de culpa e da inversão do ônus da prova da fiscalização do contrato, e não de prova efetiva de conduta culposa específica da Administração.
Nessas condições, a controvérsia devolvida no recurso extraordinário não se limita à aplicação do Tema 246 da repercussão geral, alcançando, também, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118, que trata justamente da impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública com base exclusivamente na inversão do ônus da prova.
No julgamento do RE 1.298.647/SP, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.118), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". (sem grifos no original).
Verifica-se, assim, que o exame da responsabilidade subsidiária imputada ao ente público, tal como delineado no acórdão regional e reproduzido pela Turma, demanda apreciação conjunta das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral, especialmente quanto à vedação de presunção de culpa da Administração e à necessidade de demonstração específica de conduta culposa na fiscalização do contrato.
Diante desse quadro, não se mostra adequado manter a denegação de seguimento do recurso extraordinário sob o fundamento de conformidade do acórdão recorrido com o Tema 246, uma vez que a controvérsia abrange igualmente a aplicação do Tema 1.118 da repercussão geral.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo para reformar a decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário e, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, determinar a remessa dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, para que, em juízo de conformidade, reexamine a controvérsia à luz das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes provimento para sanar omissão e passar a novo exame do agravo; e II - conhecer do agravo interposto pelo ente público e dar-lhe provimento, a fim de determinar a remessa dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC, para que, em juízo de conformidade, reexamine a controvérsia à luz das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 246 e 1.118 da repercussão geral.
Brasília, 5 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS
Ministro Vice-Presidente do TST