Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMABB/lm/
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. 1. Discute-se acerca da influência das pausas ao banheiro no cálculo do PIV - Prêmio de Incentivo Variável a ponto de caracterizar restrição ao uso dos sanitários.
2. A Norma Regulamentar 17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao tratar da organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que: "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações". 3. Esta Corte, na esteira da referida norma, vem se posicionando no sentido de que uma vinculação das idas ao banheiro à parcela que influencia na remuneração do empregado caracteriza controle indireto de seu uso, cuja prática é sabidamente vedada por ofender a dignidade do trabalhador.
4. Nesse passo, entende-se que a influência da pausa para usa o sanitário no cálculo do PIV se configura em abuso do poder diretivo, passível de indenização por danos morais, notadamente porque o empregado não tem condições de programar as idas ao banheiro, bem como porque ao se evitar a satisfação das necessidades fisiológicas em virtude da repercussão em sua remuneração, o empregado pode, inclusive, desenvolver problemas de saúde.
5. Dessa forma, a parte agravante não demonstra o desacerto da decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista do autor para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais.
Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 198-55.2022.5.09.0013, em que é Agravante TELEFÔNICA BRASIL S.A. e é Agravado EDMARCOS FERREIRA DE CASTRO.
A parte reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento.
Contraminuta apresentada.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo.
2. MÉRITO
Por meio de decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos:
D E C I S Ã O
Trata-se de recurso de revista, com fundamento no art. 896 da CLT, interposto pelo reclamante em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho.
A Presidência do TRT admitiu o recurso.
Foram oferecidas contrarrazões.
Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 95 do Regimento Interno do TST.
Ao exame.
Interposto o recurso contra acórdão publicado na vigência da Lei 13.467/2017, exigindo-se a demonstração prévia de transcendência da causa, conforme estabelecido nos artigos 896-A da CLT e 246 e 247 do Regimento Interno desta Corte Superior.
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, prossigo no exame dos pressupostos específicos, conforme o art. 896 da CLT.
1.1. PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). ÔNUS DA PROVA. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DA VERBA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA.
Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:
a) Natureza Jurídica
O reclamante pede a reforma da r. sentença que considerou a natureza indenizatória ao PIV.
Alega que: "no caso em questão é que a "premiação" da Ré tem como objetivo a remuneração do trabalho ordinário, normalmente esperado, para, principalmente, evitar sanções pelos órgãos de defesa de consumidor e pela Anatel, não visando o desempenho superior ao ordinariamente esperado, afastando-se o caráter de "prêmio" do art. 457, §4º, CLT e, consequentemente, a previsão do art. 457, §2º, CLT. Assim, deve ser reformada a sentença para que sejam deferidos os reflexos de PIV, em horas extras e de seu adicional, adicional noturno, férias gozadas, indenizadas e proporcionais, com o adicional de 1/3, 13º salários recebidos e proporcionais, aviso prévio, FGTS mensal e multa de 40%, DSR, bem como todas as demais verbas salariais e rescisórias pagas ou devidas em toda a vigência do contrato de trabalho." (fl. 866)
Vejamos.
A matéria em discussão - natureza jurídica do PIV - é de conhecimento deste e. Colegiado, tendo sido analisada em diversas oportunidades, como no recente julgado dos autos 0001153-36.2020.5.09.0020 (ROT), publicado em 05/05/2022, de relatoria do Exmo. Des. Edmilson Antônio de Lima e minha revisão, razão pela qual peço vênia para transcrever e utilizar como razões de decidir os fundamentos expostos:
c) PIV. Natureza
Com relação à natureza da verba, o entendimento reiterado deste Colegiado é de que se trata de prêmio, pois vinculado, como reconhecido pela ré, ao atingimento de metas e objetivos.
O contrato de trabalho existente entre as partes teve vigência de 15.06.2016 a 01.10.2020, ou seja, pré e pós o início da vigência da Lei nº 13.467/2017, que devem ser analisados separadamente.
c.1) do período imprescrito a 10.11.2017
Para este período, aplica-se a antiga art. 457, § 1º, da CLT, que estabelece: "Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador". Enfatiza-se que o rótulo emprestado pelo empregador, ou por outra pessoa interessada, não modifica a essência nem a natureza das verbas pagas habitualmente ao empregado.
Ademais, o fato de uma verba ser considerada "salário-condição", ou seja, somente ser paga quando uma determinada condição é satisfeita ou encontra-se presente, não lhe retira o caráter salarial, pois também se trata de contraprestação pelos serviços prestados pelo empregado. Assim ocorre com o adicional noturno, o adicional de transferência e com o adicional de insalubridade, por exemplo, todos esses com indiscutível natureza salarial também, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT.
A respeito desse tema - prêmios e sua natureza salarial e integração à remuneração do empregado -, manifestam-se diversos doutrinadores, conforme a seguir:
1 - Amauri Mascaro Nascimento, in "Teoria Jurídica do Salário". São Paulo: LTr, 1994, p. 255-257:
"Prêmios ou bonificações são salários vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a economia de tempo, de matéria-prima, a assiduidade, a eficiência, o rendimento.
(...)
A natureza jurídica salarial do prêmio não sofre, praticamente, contestações. É uma forma de salário vinculado a um fator de ordem pessoal do empregado ou geral de muitos empregados... Daí falar-se, também, em salário por rendimento ou salário por produção. Caracteriza-se, também, pelo seu aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resultam devem ser pagos."
2 - Sérgio Pinto Martins, in "Comentários à CLT", São Paulo: Atlas, 13º edição, 2009, p. 412:
"9. Prêmios. Os prêmios decorrem da produtividade do trabalhador, dizendo respeito a fatores de ordem pessoal deste, como a produção e a assiduidade. Não podem, porém, ser a única forma de pagamento do salário, por serem dependentes de uma condição, devendo o obreiro perceber pelo menos um salário fixo.
A natureza jurídica do prêmio decorre de fatores de ordem pessoal relativos ao trabalhador, ou seja, seria uma espécie de salário vinculado a certa condição. Havendo pagamento habitual, terá natureza salarial, integrando as demais verbas trabalhistas pela média. Se o pagamento for habitual e o empregado cumprir o implemento da condição, não poderá ser suprimido unilateralmente pelo empregador. Entretanto, se não for verificada a condição que dá ensejo ao pagamento, não será devido o prêmio."
Assim, do período imprescrito a 10.11.2017, o PIV apresenta natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT e Súmula nº 264 do TST.
Consequentemente, há integração na base de cálculo do adicional de horas extras, 13º salários, férias + 1/3, adicional noturno e FGTS, sendo inaplicável o contido na Súmula nº 340 do TST pois, reitero, a verba se trata de prêmio, e não de comissão.
No que se refere ao RSR, considerando que a verba é paga de forma mensal e que incide sobre o salário base, afasto a condenação ao pagamento de reflexos em RSR, sob pena de "bis in idem".
Dou provimento parcial ao recurso da ré para afastar os reflexos do PIV em RSR.
c.2) a partir de 11.11.2017 até a rescisão contratual
Como analisado anteriormente, são aplicáveis as novas regras de direito material, previstas na Lei nº 13.467/2017, aos contratos de trabalho antigos, e que continuam em vigor a partir do dia 11.11.2017, exceto quanto àquelas condições ou cláusulas contratuais previstas no próprio contrato de trabalho escrito entre as partes, ou aquelas regras previstas em regulamento interno da empresa, e também aquelas previstas em instrumentos coletivos (CCT e / ou ACT).
Nos termos do art. 457, § 2º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, vigente desde 11.11.2017, "As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário".
O regulamento estabelece:
"5.3 Indicadores que podem compor o PIV dos cargos elegíveis:
O PIV dos cargos elegíveis será composto pela combinação de alguns indicadores. Cada indicador terá seu peso e poderá ser alterado mensalmente de acordo com a estratégia da empresa e comportamento do cliente, isto é, se o perfil de procura do cliente pelo atendimento se alterar.
Os indicadores cobrados na remuneração variável têm como foco a produtividade. Eles refletem o direcionamento para que se alcance o desempenho esperado e se premie quem atinge melhores resultados." (fl. 1180).
Embora o PIV seja pago a partir do atingimento de 80% da meta, este fato apenas indica a partir desse índice já se está superando o ordinariamente esperado pela empresa. Não se verifica, portanto, incompatibilidade com o disposto no artigo 457 §§ 2º e 4º da CLT.
Ainda que a ré tenha alegado, na contestação, que procedeu à integração da verba em férias + 1/3, 13º salário, FGTS e RSR, assim o fez por "mera liberalidade" (fl. 489). Não há que se falar em reconhecimento da natureza salarial da verba por este motivo. Cumpre reiterar que a natureza não salarial da verba decorre expressamente da lei, sem submissão à vontade das partes.
Assim, para o período em questão (a partir de 11.11.2017), o PIV não mais apresenta natureza salarial, razão pela qual são indevidos reflexos em horas extras, 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS.
d) Conclusão
Dou provimento parcial ao recurso da ré para: d.1) afastar a condenação ao pagamento de diferenças extra bônus; e d.2) no período até 10.11.2017, afastar os reflexos do PIV em RSR e, a partir de 11.11.2017, afastar os reflexos do PIV, em razão de sua natureza não salarial.
O contrato de trabalho do autor perdurou de 13.08.2019 a 02.06.2021, portanto, diante da nova redação do §2º do art. 457 da CLT, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, expressamente excluída a natureza salarial dos prêmios.
Nesse passo, MANTÉM-SE a r. sentença.
b) Diferenças de PIV - ônus da prova
O recorrente assevera que o cumprimento efetivo das metas do PIV, apenas poderia ser produzida pela própria reclamada, pois é quem detém o controle da produtividade do empregado, tendo em vista que a política da ré, no ano de 2020, detinha 67 indicadores diferentes. Além do mais, a empresa não apresentou nos autos documento que revele os atingimentos mensais de PIV do reclamante, o que impossibilita a elaboração de comparativo, bem assim, há ilicitudes em alguns critérios.
Some-se a prova testemunhal que ratificou que as pausas impactam no PIV e punem os funcionários pelo simples fato de irem ao banheiro. Por fim relata que: "É evidente que o ônus da prova quanto à verba é da Reclamada, eis que depende inclusive de identificação do resultado do Reclamante em comparação com os demais (10% dos empregados). Assim, não tendo a Reclamada comprovado que o autor não atingiu os critérios por ela estabelecidos, a reforma da sentença para se deferir o pagamento do extra bônus (21%) em todos os meses laborados, bem como os reflexos acima pleiteados é o que se pede." (fl. 880)
Irreparável a decisão de piso.
Para além das considerações feitas pelo juízo de piso, essa questão já foi apreciada pela C. Turma em inúmeros outros casos, tendo o Colegiado firmado posicionamento não são ilícitos os critérios estabelecidos pela ré para o pagamento do PIV. Neste sentido, as razões consignadas pelo Exmo. Desembargador Edmilson Antonio de Lima nos autos 0000237-31-2021-5-09-0872 com acórdão publicado em 05.05.2022:
O PIV (Prêmio de Incentivo Variável) foi estabelecido por política adotada pelo empregador que previa a fórmula de cálculo da verba, baseada em percentual de atingimento de metas, com detalhamento dos requisitos para que o empregado fizesse jus ao recebimento da verba e em que percentual seria agraciado (regulamentos de fls. 1155 e ss.).
A ré juntou tela do simulador PIV (fls. 1100 e ss.), comunicações de PIV (fls. 1110 e ss..), o relatório de micro-gestão (fls. 958 e ss.), relatório de acesso à célula (fls. 469 e ss.), planilha extra bônus (fls. 977 e ss.), política de atestados (fls. 1354 e ss.) e Regulamentos PIV (fls. 1155 e ss.).
Conforme tem sido definido por este Colegiado em casos análogos, tratando-se de verba instituída pelo empregador e não garantida em lei, é lícito a ele (empregador) fixar os critérios para o pagamento do prêmio.
O autor era atendente de experiência cliente II (fl. 608).
De acordo com o regulamento de 2018, citado exemplificativamente, "Será elegível ao PIV o colaborador que atingir no mínimo 80% (oitenta por cento) da meta proposta e não possuir 4 (quatro) ou mais faltas injustificadas, suspensão ou advertência formal no período de apuração de resultados. As ausências legais (alistamento militar, licença judicial, licença luto, matrimônio, paternidade, TRE, vestibular, atestado de doação de sangue e atestado de acompanhamento, este último, conforme política de atestados do RH) não geram impacto. Colaboradores com 4 (quatro) ou mais faltas justificadas: perdem 40 pontos no atingimento final. Colaboradores com qualquer combinação dos dois tipos de falta (justificadas / injustificadas) que somem 4 (quatro) ou mais faltas perdem 40 pontos no atingimento final." (item 3.17, fls. 145-146).
O pagamento do PIV é mensal, sendo calculado sobre o salário pago mensalmente.
O PIV dos supervisores "é constituído pelo resultado dos operadores que compõe sua equipe, além de indicadores de gestão. São desconsiderados do resultado do indicador 'Média do Atingimento' dos supervisores, apenas os operadores com situação férias que tem até 09 (nove) dias trabalhados e operadores que recebem por média." (item 5.2.2, fl. 155).
Necessário, ainda, trazer alguns conceitos contidos no regulamento de 2017, citado a título de exemplo (fls. 1186-1201):
"3.5 Meta:
Expectativa de resultado apresentado ao colaborador, levando-se em conta os indicadores e pesos estabelecidos, assim como os resultados anteriormente aferidos na operação.
3.6 Indicadores:
Variáveis que compõem a avaliação do PIV do colaborador.
3.7 Definição de indicadores:
Os indicadores e os pesos serão definidos de acordo com a estratégia da empresa, e poderão ser alterados mensalmente.
3.8 Atingimento:
Resultado obtido pelo colaborador a partir dos indicadores estabelecidos. Sua contabilização para PIV é limitada a 140%.
(...)
3.13 Gatilho:
Não possui peso. É binário, do tipo: Atingiu ou não Atingiu. Existem dois tipos de gatilhos:
Se atingido o gatilho, calcula-se o indicador condicionado a este gatilho. Não tem pontuação;
Se não atingir perde pontuação, se atingir recebe pontuação;
3.14 Pausas:
De acordo com a NR17 diariamente serão concedidos em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos para pausa descanso; 20 (vinte) minutos para alimentação e repouso para jornadas de 6h00. Os tempos de pausa não são cumulativos, ou seja, estouro (excesso prolongado) de 1 (um) dia não pode ser compensado no outro.
3.15 Aderência a escala:
Não se aplica ao Atendimento ao Cliente.
3.16 Monitorias de qualidade:
Avaliar a qualidade do atendimento realizado pelos operadores, atribuindo nota para cada atendimento avaliado. Este Indicador é estabelecido através de critérios pré-definidos distribuídos em itens avaliados durante o atendimento, cada item avaliado tem um peso correspondente, a nota inicial é 100, à medida que desvios do padrão são identificados a nota de monitoria decresce de acordo com o peso do item pontuado. Exemplos: Uso dos processos e ferramentas corretamente, registros e atribuições de acordo com a solicitação do cliente, informações prestadas corretamente, prontidão no atendimento, confirmação de informações de segurança, cordialidade, presteza, empatia, entre outros. É calculado através da média das avaliações realizadas pela área de Qualidade e Supervisão. Para os cargos de Supervisão e Coordenação são consideradas apenas avaliações realizadas pela equipe de Qualidade. As contestações de nota de qualidade devem ser feitas diretamente à área que envia para a Área de Controle os resultados finais.
(...)
3.21 Absenteísmo:
Corresponde à quantidade de ausências (faltas com ou sem justificativa, atestados ou suspensões) sobre o total de dias escalados, desconsiderando as licenças legais (alistamento militar, licença judicial, licença luto, matrimônio, paternidade, TRE, vestibular).
(...)
3.37 Estouro de pausa:
Não se aplica ao Atendimento ao Cliente.
(...)
3.55 Reversão:
Corresponde ao percentual de clientes retidos, ou seja, clientes que desistem do cancelamento do produto sobre o total de intenções de cancelamento para clientes retail. É calculado considerando a divisão do total de retidos sobre o total de intenções de cancelamento.
(...)
3.65 Taxa de Ocupação:
É o percentual do tempo em que os operadores ficam ocupados com chamadas ou em pausa, desconsiderando o tempo ocioso. É calculado pelo Total do tempo em atendimento sobre Total de Tempo logado - Tempo em pausa (Tempo disponível).
3.66 Transferência para Pesquisa:
Indicador que mede quantas chamadas foram transferidas para a pesquisa de satisfação.
3.67 Tempo Logado:
É a média de horas realizadas que o colaborador permanece logado (em pausa, em atendimento ou disponível para atendimento) dentro de sua escala de trabalho. É contabilizado dividindo o tempo realizado na escala sobre o total de dias escalados equivalentes a carga horária.
3.68 Tempo Disponível:
Medida de tempo em que o colaborador está disponível para atender o cliente conforme escala do Total View. Não é contabilizado hora extra. Além das pausas da NR17 é concedido ao colaborador no tempo diário de pausas um acréscimo conforme dimensionamento para cada célula.
3.69 TMA:
Sigla de Tempo Médio de Atendimento. É a métrica do tempo médio de duração de cada contato, obtido pelo quociente entre o total de minutos utilizados no atendimento e o total de ligações, num determinado período de tempo. O TMA pode variar de um mês para outro, para mais ou para menos, conforme média e comportamento dos clientes.
(...)
3.72 Transferência:
Indicador que mede quantas transferências que foram realizadas para outras células excluindo as transferências para a pesquisa de satisfação.
3.73 Transferência Outra Chance:
É o percentual de chamadas que foram transferidas pelo primeiro nível para a equipe de Outra Chance. O cálculo é realizado pela divisão da quantidade de chamadas transferidas pelo total de chamadas transferíveis para Outra Chance."
De acordo com o regulamento de 2018, Transferência para Pesquisa é "Indicador que mede quantas chamadas foram transferidas para a pesquisa de satisfação. É calculado através da divisão do total de chamadas transferidas para a pesquisa pelo total de chamadas atendidas menos as transferências humanas menos conferências." e Botton Box "É o percentual de avaliações com notas entre 0 e 4 realizada durante a pesquisa de satisfação sobre a soma de todas as notas atribuídas pelo cliente, multiplicado pelo percentual de transferência para a pesquisa." (fls. 1233-1234).
Os critérios para cálculo da verba estão definidos às fls. 1083-1084:
"10 CÁLCULOS
10.1 Atingimento por indicador:
O atingimento é calculado comparando-se o resultado alcançado em relação as metas propostas para determinado indicador.
(...)
10.2 Pontuação atingida por indicador:
Calcula-se multiplicando: Atingimento por indicador x Peso atribuído ao indicador x 100.
Exemplo: 105% x 25% x 100 = 26,25 pontos.
10.3 Pontuação máxima por indicador:
É calculado através da multiplicação do Peso atribuído ao indicador pela maior faixa de meta (80%, 100% ou 140%) multiplicando por 100.
(...)
10.4 Atingimento Final:
Consiste na soma da Pontuação atingida por indicador de todos os indicadores que compõem o PIV do colaborador. Este resultado é dividido por 100 e arredondado conforme regra matemática, levando-se este resultado à curva descrita no item 12 TABELA DE BONIFICAÇÃO desta política de acordo com o target do colaborador."
Do transcrito acima, percebe-se que o cálculo da verba envolvia diversas variáveis, não apenas questões relacionadas diretamente à assiduidade e às pausas para uso do banheiro.
Prevalece nesta E. Primeira Turma a tese de que o ônus da prova a respeito do pedido de pagamento de diferenças do PIV é da parte autora, conforme precedente encontrado nos autos TRT-PR-RO-01121-2014-661-09-00-2, acórdão publicado em 27.11.2015, no qual se discutiu a mesma matéria envolvendo a mesma parte ré. Nessa mesma linha, a seguinte ementa do TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º13.015/2014. ÔNUS DA PROVA. PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL). DIFERENÇAS. PAGAMENTO PELO TETO E EXTRA BÔNUS. Não há no acórdão regional informação de que a reclamada tenha deixado de apresentar documentos relativos ao pagamento da parcela do PIV. Tendo a empregada alegado que o prêmio fora incorretamente calculado e a empresa, por sua vez, sustentado o seu correto pagamento, cabia à reclamante o ônus de comprovar as suas alegações. Verifica-se que a alegação contestatória se limitou à negativa da ré quanto à existência de diferenças de PIV e de extra bônus, não havendo, assim, fato impeditivo ou modificativo a ser comprovado pela reclamada. Nesse contexto, conclui-se que a Corte regional distribuiu corretamente o ônus probatório, atribuindo à reclamante a atribuição de comprovação do fato constitutivo do seu direito, não sendo possível constatar a apontada violação dos artigos 818 da CLT e 373, incisos I e II, do CPC. Precedentes desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-1176-55.2015.5.09.0020, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 04/12/2020 - destaquei).
"(...) 3 - PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Com fundamento na prova dos autos, o Tribunal Regional concluiu que o Prêmio de incentivo variável - PIV é valido, por possuir regras claras e ligadas com a produtividade. Incide a Súmula 126 do TST. Além disso, a reclamante não comprovou o atingimento das metas estipuladas para o PIV, ônus que lhe incumbia, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. Recurso de revista não conhecido" (RR-1204-83.2016.5.09.0021, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 23/10/2020 - destaquei).
Ademais, foi deferida a utilização de prova oral emprestada pelas partes. "A parte autora requer, nesse ato, com a concordância da parte ré, a produção de prova emprestada dos autos de RTOrd 0001134-98.2018.5.09.0020 e 0001124-83.2020.5.09.0020, com relação aos depoimentos das testemunhas ouvidas pela parte autora em ambos os feitos e dos autos RTOrd 0001232-46.2019.5.09.0021, com relação ao depoimento da testemunha ouvida pela ré. A parte ré requer, nesse ato, com a concordância da parte autora, a produção de prova emprestada dos autos de RTOrd 0001218.19.2018.5.09.0661, 000246-41.2021.5.09.0662 e 0001363.21.2019.5.09.0021, com relação aos depoimentos das testemunhas Renan Rafael de Jesus Mendes, Giovane Barnei Saraiva e Amanda Caroline Correa." (fl. 1886), de que se extrai:
Processo nº 0001134-98.2018.5.09.0020 - JANAÍNA MUNIZ BARBOSA DA SILVA, portador(a) da CI / RG 14.058.939-0 SSP / PR, solteira, desempregada, residente e domiciliada na Rua Mario Pagani, 291, Conjunto Sol Nascente, Maringá / PR. Advertida e compromissada. Depoimento: " 1 - trabalhou na empresa de fevereiro de 2016 a dezembro de 2018, sempre no setor de retenção; 2 - trabalhou junto com a autora em alguns momentos e em alguns horários, já que realizou diversos horários de trabalho; 3 - há entrada de funcionários a cada 20 minutos; 4 - no horário de chegada da depoente já havia pessoas trabalhando na sua equipe, de modo que precisava chegar uns 20 minutos antes para encontrar uma P.A. livre; 5 - depois que acha uma P.A demora mais uns 10 minutos para iniciar efetivamente a trabalhar, tempo necessário para iniciar o sistema; 6 - a realização de pausa durante a jornada é considerada para o critério "aderência" que é levado em conta no cálculo do PIV; 7 - o desempenho de cada funcionário da equipe, no que se refere as metas, influencia o valor do PIV do supervisor; 8 - em razão dessa situação o supervisor é bastante incisivo, às vezes até agressivo na cobrança das metas, havendo muita pressão neste aspecto; 9 - Luciana Micarelli foi supervisora da depoente e da autora; 10 - a referida supervisora fazia da mesma forma que os outros supervisores, no que se refere à pressão na cobrança das metas mas nenhum dos supervisores era desrespeitoso ou mal educado; 11 - trabalhou no turno matutino e antes das 8 horas era mais fácil de encontrar um local livre mas depois as dificuldade era a mesma que de tarde; 12 - na empresa os supervisores faziam o layout do setor, de modo que todos os funcionários pudessem ter local livre no horário em que chegassem para trabalhar mas os empregados não respeitavam esse layout, de modo que ocasionava o problema na chegada;" Sem mais." (fl. 1893) destaquei.
Processo nº 0001124-83.2020.5.09.0020 - A testemunha Roxane Xesta Andrade, (...) confirmou que não era possível entender as regras de pagamento e apuração do PIV. Disse, ainda, que até as notas que os clientes davam para a empresa (e não para o atendimento em si), ao final do atendimento, afetavam negativamente as metas para recebimento da verba." (sistema PJe Mídias)
Processo nº 0001232-46.2019.5.09.0021 - Primeira testemunha do reclamado (s): ANA PAULA FERNANDES DA SILVA, identidade nº 9790912-1, supervisora de call center, residente e domiciliado(a) na Rua José Antonio Rodrigues, 450, Maringá-Pr. Advertida e compromissada. Depoimento: "1- que trabalha para a ré há 9 anos e como supervisora de call center há 6 anos; 2- que trabalhou com o autor por um mês por volta do mês de agosto/19; 3- que não era chefe do autor quando o mesmo foi dispensado; 4- que não se lembra se o autor teve faltas ou atrasos quando trabalhou com a depoente, mas sabe que havia um histórico de atrasos; 5- que quando trabalhou na equipe da depoente tinha poucos atendimentos, ficando grande parte do tempo em pausa; 6- que as pausas eram acionadas pelo próprio autor na vaia; 7- que no momento haviam atendimentos a serem feitos normalmente, e o autor acionava a pausa; 8- que em caso de falta justificada o empregado, se tiver um atestado, abre uma chamada no sistema e se for um atestado parcial ou declaração (consulta médica, audiências, dentista, etc), ele apresenta para o supervisor e ele mesmo faz a marcação no sistema para que o supervisor confirme; (...) 16- que até 10 minutos de atraso do início da jornada não tem prejuízo para o empregado; 17- que quando recebe uma declaração que não sabe se abona a falta ou atraso a depoente recorre ao RH; 18- que quando há estouro excessivo de pausa o supervisor consulta o jurídico e aí pode ser aplicada uma penalidade, iniciando por uma advertência verbal, feedback, etc; 19- que o que é excessivo é o que fica além da média do grupo; 20- que a média é variável de um mês para outro; 21- que se o empregado for recorrente, toda pausa exceder um minuto, o supervisor vai recorrer ao jurídico para analisar; 22- que nunca aplicou advertência pelo estouro de 1 minutos de pausa de sua equipe, mas sabe de outros supervisores que aplicam no caso de recorrência; 23- que a recorrência normalmente se dá em vários dias. Nada mais." (fl. 1896) destaquei.
Processo nº 0001218-19.2018.5.09.0661Testemunha RENAN RAFAEL JESUS MENDES, ouvida a convite da parte ré: Trabalha para a Telefônica desde 07/2014; sempre trabalhou como supervisor de atendimento; existe um simulador de PIV, que permite o acompanhamento diário dos indicadores; é possível acompanhar o atingimento, ou seja, o que a pessoa está atingindo naquele momento, e há também uma simulação do que precisa para atingir o indicador que ainda não esteja alcançando naquele momento; se existir divergência, o empregado pode contestar, trazendo a informação para o gestor, que vai avaliar junto com o operador, e se identificada a ocorrência de falha, abre-se um chamado que é tratado pela equipe que faz o reprocessamento dos relatórios; caso o operador esteja com dificuldade de entender a política PIV, pode tirar dúvida com a supervisão ou nos acompanhamentos com o gestor; é possível atingir o "tempo disponível" mesmo usufruindo de pausas legais e particulares; é possível fruir a pausa 2 sem que isso impacte no indicador "tempo disponível"; tudo que é em excesso pode prejudicar o indicador, a depender o tempo da pausa, impacta no resultado; o impacto no PIV ocorre quando há excesso de pausa; há um tempo estimado que pode ser tirado diariamente, e a meta é mensal, então se o operador precisar tirar, por exemplo, 30 minutos de pausa em um dia, isso pode ir sendo compensado nos dias seguintes; só haverá impacto no PIV (tempo disponível) quando ocorrer excesso, quando o operador exceder a capacidade de pausa todos os dias; a pausa 2 não serve exclusivamente para ir ao banheiro, podendo ser utilizada por outros motivos; é possível receber o PIV se não atingir algum indicador, como o tempo disponível; (...) cada célula tem suas características; (...) hoje, o depoente está no grupo "outra chance", onde os critérios são: taxa por retidos, taxa por percentual de reversão, aderência, tempo disponível, tempo logado, comitê disciplinar, TMA, TDMA; (...) os indicadores todos sempre ficaram documentados no histórico de PIV do colaborador; hoje o colaborador tem os critérios de atingimento, que compõe o PIV dele até 140 pontos, e tem os indicadores de gatilho, que funcionam da seguinte maneira: se o colaborador não fizer o atingimento, perde uma pontuação sobre a pontuação total, por exemplo, a aderência é um indicador gatilho, então se o operador não atinge a aderência à escala, ele perde 10 pontos em seu PIV; acredita que sempre existiram gatilhos; tempo disponível é gatilho até hoje (se o operador não atingir, perde 10 pontos) (...) o tempo disponível hoje não faz parte da composição de pontuações do colaborador; o que compõe a pontuação é TDMA, TMA, retidos, winback e taxa por reversão - a soma desses indicadores dá até 140 pontos; quando não atinge indicadores de gatilho, como aderência, tempo disponível e tempo logado, perde 10 pontos por indicador; (...) não tem limitação de uso da pausa particular, não cobra isso do colaborador, não é imposto; não havia envio de email com o tempo de pausa dos colaboradores, o que podia ser enviado era o percentual de atingimento de pausa naquele mês, identificado pelo número de PABx; nesse email não tinha o nome do colaborador, apenas o número do PABx, que é o número usado para logar no Avaya, é um número que só o operador tem, cada um tem o seu; no caso da pausa banheiro, só consegue aplicar medida disciplinar, avaliando junto com o jurídico, quando o trabalhador excede mais de 50% do seu tempo trabalhado em pausa, por exemplo, se tem 06h20min e fica 04h em pausa banheiro no dia, sem uma justificativa para o gestor; nessas situações ele é orientado, e se após a orientação não cumprir com seus deveres, é cumprida a medida disciplinar; (...) em caso de aplicação de medida disciplinar, preenche um formulário explicando a situação, esse formulário é enviado para o RH, que faz a avaliação junto ao jurídico, e avaliando ser procedente retorna ao gestor para aplicação da medida disciplinar; o acompanhamento do supervisor é realizado da seguinte maneira: pede que o colaborador acione a pausa feedback, então o colaborador vem até sua mesa e discutem os pontos dos indicadores dele, o que precisa melhorar; é feito pessoalmente na mesa do supervisor; o colaborador tira as dúvidas que tiver no momento, discute-se quais são os pontos positivos e o que precisa melhorar, é feita monitoria para identificar se tem algo que possa melhorar no atendimento; (...) não existe aplicação de penalidade se o colaborador não atinge a meta; é enviado email com resultado de PIV no final do mês, até para que tenham ciência do que atingiram e possam contestar caso tenha algo errado; esse encaminhamento é individual para o colaborador; o PIV do supervisor tem outros indicadores além da média de atingimento da equipe; o atendente não deixa de receber PIV por apresentar atestados médico; hoje, quando tem mais de 3 dias de atestado médico, perde gatilho de 40 pontos no PIV, então trata-se de um indicador gatilho, que implica perda de pontuação; (...) mesmo perdendo esses 40 pontos seria possível receber o PIV, pois a pontuação máxima é 140 e o mínimo para receber PIV é 80; o supervisor só poderia recusar atestado que não estivesse devidamente preenchido; se, por exemplo, não tiver assinatura do médico ou carimbo, é validado com o RH, e se o RH não aceitar, o colaborador é orientado a retornar ao médico e solicitar a correção do atestado; o critério absenteísmo afeta a remuneração do supervisor; perguntado se excesso de pausa de um minuto por dia é considerado excessivo para fins de aplicação de penalidade, disse que nunca aplicou medida nesses casos, não sabe responder, não sabe se o RH validaria uma medida por um minuto; (sistema PJe Mídias).
Processo nº 0001363-21.2019.5.09.002 - Testemunha da Reclamada: AMANDA CAROLINE CORREIA: não é possível o empregado 'zerar' o PIV exclusivamente em razão do tempo disponível, já que se trata de indicador gatilho, não figurando como elemento principal para cálculo da verba em questão; o acompanhamento das metas pode ser realizado de diversas formas: acesso ao simulador de PIV, ferramenta do Robson, feedback do gestor; o simulador sempre foi atualizado diariamente; o empregado consegue contestar as informações solicitando a abertura de 'chamado para verificação' (sistema PJe Mídias)
Processo nº 0000246-41.2021.5.09.0662 - testemunha Giovane Barnei Saraiva limitou a questões relacionadas ao labor em home office, declarando que permanecia disponível o simulador PIV e o acompanhamento de metas (com alterações mensais que eram informadas ao empregado no início do mês). (sistema PJe Mídas)
A meu ver, embora conste prova oral sobre o ponto controverso, entendo que o PIV envolve matéria acima de tudo documental, a qual não foi desconstituída pela autora. De mais a mais, havia a possibilidade de se contestar eventuais divergências e de sanar dúvidas diretamente com seu supervisor, nos termos das declarações das testemunhas Renan e Amanda. Ainda, da prova oral se afere o conhecimento das metas e a possibilidade de acompanhamento, o que contraria o depoimento da autora (sistema PJe Mídias), que relatou a dificuldade em acompanhar e entender as metas. Nesse particular, a autora se fez contraditória ao dizer desconhecer as metas e ao mesmo tempo mencionar que nem semprea as atingia e, ainda, que em caso de dúvidas havia supervisores que prestavam esclarecimentos.
Pelo documento de fl. 958, constata-se que, no período imprescrito, a autora somente não recebeu o pagamento do PIV nos meses em que não atingida a meta mínima de 80%.
No documento de fls. 959 e ss., consta o detalhamento dos indicadores considerados efetivamente para o PIV a cada mês, bem como os resultados obtidos pela autora, a quem competia desconstituir tais documentos.
A autora apresentou demonstrativo de diferença a exemplo de março de 2018 (fl. 1503).
Como já salientado, tratando-se de verba instituída pelo empregador e não garantida em lei, é lícito a ele (empregador) fixar os critérios para o pagamento do prêmio. Assim, não há que se cogitar de ilicitude dos indicadores fixados pela ré.
No mês em análise, foram avaliados os indicadores bottom box, ausências, tempo disponível, tempo logado, TMA, TMA semana 1, TMA semana 2, TMA semana 3, TMA semana 4, chamadas atendidas 1, chamadas atendidas 2 (fls. 961-962), sendo que não houve indicação pela autora sobre quais indicadores estavam eventual diferença.
Ademais, importante destacar, por exemplo, que o indicador "tempo logado" é gatilho e, por isso, não é pontuado, ainda que atingida a meta, conforme esclarecido no item 3.13 do regulamento 2018 (fl. 1225).
Ainda, de acordo com o regulamento, o cálculo da pontuação atingida por indicador é efetuado da seguinte maneira: atingimento por indicador X peso atribuído ao indicador X 100 (item 10.2, fl. 1249).
Destarte, seu cálculo de diferenças se mostra imprestável ao fim a que se destina, pois em desacordo com a metodologia estabelecida nos regulamentos.
A autora também não provou fazer jus ao extra bônus, pois não provou que ficou entre os 10% que mais produziram da célula.
A matéria em questão, envolvendo, inclusive, a mesma ré, foi objeto de análise por este E. Colegiado, conforme acórdão prolatado nos autos TRT: 0000801-46.2018.5.09.0021, julgado em 27.01.2021, de relatoria da Exma. Desembargadora Neide Alves dos Santos, a quem se pede vênia para utilizar os fundamentos como razões de decidir:
"Dessume-se do conjunto probatório, que o sistema remuneratório ofertado pela reclamada nada tem de perverso e ilícito, como quis fazer crer a reclamante, tratando-se de regras estabelecidas previamente ao contrato de trabalho, apresentadas ao trabalhador quando da contratação, a quem é dado conhecimento prévio que cada uma de suas atitudes na empresa estará sendo considerada para o aferimento de sua produção e, consequentemente, para o recebimento da parcela PIV, já que intimamente ligada àquela. Nesse sentido, o julgamento proferido nos autos RO 0001029-24.2017.5.09.0872 (ac. publ. 23/07/2019), em que funcionei como relatora.
Até mesmo o fato de o desempenho do trabalhador influenciar no resultado do PIV do supervisor ou que o excesso de pausas pessoais influenciariam no "tempo disponível" e, em consequência, no valor a receber, já era de conhecimento da postulante na contratação, não se havendo cogitar de assédio, na eventual atitude dos supervisores em trabalhar no sentido de que os empregados estivessem disponíveis nos seus postos de atendimento na maior parte possível do tempo em que sua força de trabalho estivesse à disposição da empregadora.
Naturalmente, quanto maior a produção da atendente, maior o valor recebido a título de variáveis (PIV). Por óbvio, quanto mais a empregada estivesse situada em seu posto, trabalhando efetivamente, mais estaria produzindo e, por consequência, mais receberia, nada havendo de irregular nesse sistema.Demais, não se verifica tenha a reclamante apontado qualquer violação no tocante aos critérios de pontuação e indicadores estabelecidos às fls. 807/972, resumindo-se o pedido ao recebimento de diferenças em relação ao teto estipulado para o PIV, em razão da suposta ilegalidade dessa política remuneratória, bem assim, da parcela denominada "extrabônus", além de reflexos em diversas parcelas trabalhistas.
Ao contrário do alegado pela recorrente, tanto o que se extrai das regras relativas ao PIV, quanto do depoimento da própria testemunha por ela indicada (Paula Maraldi), restou esclarecido não se tratar o PIV de uma punição. No mesmo sentido do que previsto no regulamento PIV (que o não atingimento da meta não acarreta qualquer espécie de punição, sendo a consequência, tão somente, o não recebimento da parcela variável), Paula procurou esclarecer que "... o operador que não atende a meta não sofre nenhuma punição, apenas influencia no cálculo do valor do PIV pago..." (item 20 - fl. 1288 - itálico acrescido).
Não se olvide possuir, o programa, metas e diretrizes preestabelecidas, conforme documentos acostados, aludidos anteriormente (fls. 807/792), encerrando uma política remuneratória complementar, instituída por liberalidade pela empresa, em observância à Lei e às garantias constitucionais individuais e coletivas, cujas regras estabelecidas são tidas como relevantes pela empregadora, com vistas ao incremento do produto final entregue à coletividade de sua clientela, em relação às quais os empregados têm conhecimento e livre arbítrio para a elas aderir, já no seu ingresso na empresa.
Em decorrência, indevida a pretendida condenação da reclamada no pagamento de diferenças de PIV, apuradas a partir do valor recebido e do teto da parcela, correspondente a 70% do salário da reclamante, inclusive, reflexos em outras parcelas, tanto quanto de diferenças a título de "extrabônus", sem qualquer previsão legal ou contratual a respeito." (destaquei).
Incabível, portanto, o recebimento pelo teto, de forma indistinta, desconsiderando por completo os requisitos estabelecidos pela ré para cálculo das verbas PIV e extra bônus.
Assim, reformo r. sentença para afastar a condenação ao pagamento de diferenças extra bônus.
In casu, o autor confirmou em depoimento que poderia acompanhar as metas do PIV, bem como constestar o que constava do sistema diretamente com o supervisor. Apesar de asseverar que era difícil acompanhar a meta o relatório de fl. 410 demonstra que houve pelo menos 158 acessos do obreiro ao sistema no qual há simulação do PIV, o que deixa de aferir credibilidade ao relato do reclamante de que o programa era desatualizado. Além do mais, não houve produção de provas contundentes de que atingia os critérios fixados pela ré para pagamento da parcela e recebia a menor, razão pela qual correta a r. sentença no indeferimento do pleito, no particular. Frisa-se que o cálculo de diferenças mencionado em recurso, feito por amostragem, não se presta para tal fim, pois em desacordo com a metodologia estabelecida nos regulamentos.
MANTENHO.
Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que "o objeto da premiação não é o "desempenho superior ao ordinário", mas sim o estímulo da produção do empregado dentro das margens esperadas pela Reclamada." (fl. 1070).
Alega que "Estando definido que o PIV era verba paga pelo desempenho do empregado, em razão de metas e critérios estabelecidos pela própria Reclamada, é inviável de impor ao empregado o ônus de demonstrar quais os critérios atingidos em cada mês. Isso, porque, é evidente que é o empregador quem mantém esse registro e, portanto, deve comprová-los sempre que questionados os valores pagos." (fl. 1074).
Aduz que "A reclamada perversamente inverteu a lógica do pagamento do prêmio. Ao invés de premiar o empregado que atingia as metas, punia o empregado que não alcançava a meta." (fl. 1079).
Aponta violação dos arts. 457, caput, §§2º e 4º, da CLT, 373, II, do CPC; 818, II, da CLT; 129, 186 e 187, do CC, bem como colaciona arestos para confronto de teses.
Ao exame.
Ressalte-se que o PIV constitui verdadeiro prêmio pago pelo empregador em razão do atingimento de metas por seus empregados como forma deincentivá-los a um bom desempenho.
Portanto, a parcela não deve integrar o salário, tampouco gerar reflexos sobre as demais verbas.
Em relação ao ônus da prova, esta Corte superior tem entendimento que, nesses casos, o ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito é do empregado, os seguintes precedentes:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁREL (PIV). Na fração da matéria devolvida à apreciação desta Corte não há nos autos o registro de que a autora foi financeiramente prejudicada em função dos critérios estabelecidos pela norma interna para recebimento do "incentivo variável". O Regional registrou que a ré juntou as fichas financeiras e os critérios e regras para recebimento da bonificação, não tendo a reclamante feito prova da existência de diferenças e dos meses em que o PIV não foi pago corretamente. Com efeito, tendo a autora alegado que o PIV não era pago corretamente, competia-lhe o ônus da prova quanto ao atingimento das metas estipuladas para a sua percepção, bem como à ausência de regular quitação desses prêmios, demonstrando, assim, as diferenças que entendia devidas a esse título. Portanto, atento à correta distribuição do ônus da prova, o Colegiado Regional concluiu que a reclamante não se desvencilhou de demonstrar fato constitutivo do direito pleiteado. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-514-49.2019.5.09.0021, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 25/02/2022).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PARTE RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014.PIV(PRÊMIODEINCENTIVOVARIÁVEL). REFLEXOS. CRITÉRIOS ADOTADOS. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional, após análise do conjunto fático-probatório, insuscetível de revisão nesta instância recursal (Súmula 126/TST), manteve a sentença a qual indeferiu o pagamento parcial doPIV- Programa deIncentivoVariável, bem como os reflexos e o pagamento do extra bônus (17,5%). Consignou que os intervalos influenciavam diretamente no cálculo doPIV; que a reclamada juntou aos autos o regulamento doPIV, os relatórios de produtividade e premiações e as fichas financeiras; e que cabia ao reclamante comprovar que houve a subtração indevida de valores da sua produtividade, ônus do qual não se desincumbiu. Tendo o reclamante alegado que oPIVnão era pago corretamente, competia a ele o ônus da prova quanto ao atingimento das metas estipuladas para a sua percepção, bem como a ausência de regular quitação dessesprêmios, demonstrando, assim, asdiferençasque entendia devidas a esse título. Portanto, uma vez não cumprido o ônus pela parte reclamante de demonstrar a existência de fato constitutivo do seu direito, não se observam as alegadas violações aos arts. 129, 186 e 187 do CC. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (RR-616-45.2017.5.09.0020, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 08/10/2021).
"DIFERENÇASDEPRÊMIOS. PROGRAMA DEINCENTIVOVARIÁREL (PIV). EXTRABÔNUS. É ilícito o procedimento da reclamada de vincular a observância do tempo destinado à utilização do banheiro à apuração do valor doPIV, por contrariar o disposto na NR-17, anexo II, item 5.7, do MTE. Entretanto, no caso em tela, não há nos autos o registro de que o autor foi prejudicado em função desse critério. O Tribunal Regional registrou que a ré juntou as fichas financeiras e os critérios e regras para recebimento da bonificação, não tendo o autor feito prova da existência dediferençase dos meses em que oPIVnão foi pago corretamente. Com efeito, tendo o reclamante alegado que oPIVnão era pago corretamente, competia a ele o ônus da prova quanto ao atingimento das metas estipuladas para a sua percepção, bem como à ausência de regular quitação dessesprêmios, demonstrando, assim, asdiferençasque entendia devidas a esse título. No tocante à parcela denominada extrabônus, consta do v. acórdão recorrido as seguintes premissas: que apesar de o ônus da prova em relação ao atingimento das metas estabelecidas pertencer à ré, de acordo com os valores dePIVapresentados nas fichas financeiras adunadas aos autos, não ficou demonstrado que a autora figurava entre os 10% dos empregados que mais produziram da célula; que a própria autora admitiu ter atingindo apenas 80% da meta como de recebimento de parcela; que para a autora ter direito ao pagamento do denominado extrabônus, precisaria receber valor superior ao teto doPIV, o que não foi comprovado pela prova dos autos. Como se nota do v. acórdão recorrido, as questões não foram dirimidas com base apenas no critério de repartição do ônus da prova, mas também à luz do acervo probatório dos autos, a partir do qual concluiu a Corte que não se demonstrou a existência dediferençasa título dePIV, tampouco o pagamento dessa parcela nos meses em que a autora menos ainda que a autora preencheu os requisitos exigíveis para o direito ao denominado extrabônus. Não demonstrada, pois, ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Ilesos os arts. 186 e 187 do Código Civil, que não versam especificamente sobre as questões em análise. Quanto aos arts. 457 da CLT e 129 do Código Civil, incide os termos da Súmula 297/TST. Por fim, a divergência jurisprudencial invocada não impulsiona o cotejo de teses, porque o aresto colacionado (pág. 449) é oriundo de Turma do TST, órgão não elencado no art. 896, "a", da CLT. Acrescenta-se como óbice ao destrancamento do recurso de revista os termos da Súmula 126/TST, que veda a sua admissão para simples reexame de fatos e provas. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (RRAg-558-39.2017.5.09.0021, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/04/2021).
Portanto, a decisão do Regional está em consonância com a notória, reiterada e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de divergência jurisprudencial, ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
1.2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PIV.
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:
O assédio moral no trabalho é a exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, ocorrendo em relações hierárquicas autoritárias, nas quais há predominância de condutas negativas e antiéticas, de perseguição de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a vítima.
Especificamente, o assédio moral organizacional é definido como:
O assédio moral organizacional consiste na tortura psicológica perpetrada por um conjunto de condutas abusivas e reiteradas, que estão inseridas na política gerencial da empresa, dirigidas a todos os trabalhadores indistintamente ou a um determinado setor ou perfil de trabalhadores, que atinge a dignidade, a integridade física e mental, além de outros direitos fundamentais do trabalhador.
Com efeito, a partir do conceito proposto são extraídos seis elementos caracterizadores: abusividade da conduta, habitualidade, contexto organizacional ou gerencial, natureza coletiva do público-alvo, finalidade institucional e ataque à dignidade e aos direitos fundamentais do trabalhador." (SANTOS, C. G. D.; FILHO, R. P. As Inovações Tecnológicas e o Assédio Moral Organizacional. São Paulo: Saraiva, 2021. E-book., p.5)
Destaque-se que as ofensas morais, por conta do comportamento patronal, quando comprovadas podem ensejar a condenação das empresas por danos morais.
O dano moral define-se pela ofensa aos denominados bens não materiais da pessoa humana, ou seja, aqueles inerentes à honra, à intimidade, à vida privada, à integridade corporal, assegurada a sua reparação, inclusive, por força de norma constitucional (incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal).
Neste aspecto, importante frisar que o dano moral configura-se quando violado algum dos direitos da personalidade, a respeito dos quais o Ministro João Oreste Dalazen traz esclarecimentos relevantes, em artigo publicado no Juris Síntese n.º 24, JUL / AGO de 2000, nominado "Aspectos do Dano Moral Trabalhista", a saber:
"... Cabe, então, elucidar quais são os direitos inerentes à personalidade cuja violação é passível de ocasionar dano moral. Durante largo período a doutrina reconheceu que eram apenas a vida e a honra. A doutrina moderna, todavia, avançou para reputar dano a direito personalíssimo e, portanto, passível de configurar dano moral, as seguintes espécies: a) dano estético; b) dano à intimidade; c) dano à vida de relação (honra, dignidade, honestidade, imagem, nome, liberdade); d) o dano biológico (vida); e) o dano psíquico...."
Assim, uma vez que o empregado sofra uma lesão de tal ordem, tem o direito de ver o infrator julgado e condenado a lhe pagar um valor que amenize a dor a que foi injustamente submetido.
No caso dos autos, não houve ato ilícito da empregadora comprovado e capaz de gerar dano moral ao reclamante.
Quanto ao pedido de dano moral em razão de assédio organizacional, restrição ao uso do banheiro, prática de exposição dos resultados e cobrança de metas de forma abusiva, analisando a mesma situação, envolvendo a mesma ré, esta Turma já proferiu o seguinte julgamento no RO 0000869-91.2020.5.09.0872, publicado em 02/05/2022 (data de julgamento 26/04/2022), de relatoria da Exma. Desembargadora Neide Alves dos Santos, a quem peço vênia para transcrever e adotar os fundamentos do voto:
"Considerando a data do ajuizamento da ação (10/09/2020) e o período contratual (09/02/2018 a 04/02/2020), incidem à hipótese, em relação a todo o período trabalhado, as alterações legislativas introduzidas pela Lei 13.467/2017, especialmente o artigo 223-G, da CLT.
À configuração do dano moral, necessária a presença dos seguintes elementos: ato ilícito praticado pela empregadora, dano e nexo de causalidade entre o dano e o ato.
O que se deve averiguar para a sua caracterização, que justifique o pagamento de indenização, é se os atos imputados à empregadora, importaram lesão à honra e à boa fama da trabalhadora. Afinal, o dano moral define-se pela ofensa aos denominados bens não materiais da pessoa humana, ou seja, aqueles inerentes à honra, à intimidade, à vida privada, à integridade corporal, assegurada a sua reparação, inclusive, por força de norma constitucional (incs. V e X, do art. 5º, da CRFB).
Cumpre ao ofendido asseverar, de forma cabal e inequívoca, a ofensa injusta, a lesão à honra e à dignidade, para fazer jus à indenização. A condenação decorrente do dano moral só se justifica nos casos em que o ato imputado como causador seja ilícito e de tal modo lesivo que venha deixar profundas cicatrizes no âmbito psicológico e emocional da pessoa.
Assim, faz-se necessária a prova de que a obreira teve seu patrimônio moral atingido, por exemplo, com a privação das suas necessidades básicas em decorrência das omissões praticadas pela reclamada, ônus que compete exclusivamente à reclamante (art. 818, da CLT e inc. I, do art. 373, do CPC).
Consoante abordado anteriormente, na análise acerca da parcela PIV, inexiste qualquer ilegalidade na instituição, pela reclamada, por liberalidade, de política remuneratória por meio da qual, quanto mais a trabalhadora se encontrava em seu posto de serviço, realizando atendimentos, maior seria o valor de sua remuneração, contando com regras pré-estabelecidas e de conhecimento da trabalhadora desde sua contratação, inclusive, de que a redução de seu PIV impactaria também a remuneração do seu supervisor.
A cobrança de metas, em si, não caracteriza o dano moral, mas, sim, o extrapolamento dos limites dessa exigência, ou a forma pela qual ela se opera. Vale dizer, a cobrança ao alcance de metas insere-se no poder diretivo do empregador, porém, quando ultrapassados determinados limites, transmuda-se em ato persecutório, caracterizando o assédio moral, que pode dar-se em relação a um empregado específico ou à generalidade destes, indistintamente. E, ao contrário do que sustenta a reclamante, o conjunto probatório não revelou atitudes abusivas da reclamada suficientes a ofender sua honra e / ou sua dignidade, não se vislumbrando tenham as atitudes da ex-empregadora extrapolado os limites do seu poder diretivo.
Tampouco se extrai da prova oral, restrições à utilização dos sanitários durante a jornada, sendo certo que medidas de organização interna para evitar que muitos empregados pausassem os atendimentos concomitantemente não se traduzem em impedimento à utilização dos sanitários, mas, sim, medida tendente à organização do setor em relação à demanda de atendimentos o que, de resto, inseriu-se no poder diretivo da ex-empregadora. Não se há cogitar, portanto, em violação da NR 17, do princípio da dignidade da pessoa humana ou dos outros dispositivos constitucionais invocados pelo postulante (inc. X, do art. 5º, da CF/88 - direito à intimidade e inc. IV, do art. 1º, da CF/88 - valores sociais do trabalho), não exsurgindo dos fatos constatados, violação aos valores morais da reclamante.
O dano moral não se caracteriza, apenas, pelo sentimento subjetivo de quem acha que sofreu algum agravo na sua honra, fama ou reputação. A respectiva caracterização pressupõe, como mencionado, a existência de ato ilícito praticado pelo empregador, dano e nexo de causalidade entre os dois, o que não se verificou na hipótese, não se havendo cogitar no dever de indenizar.
Do exposto, dou provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação a indenização por dano moral no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), restando prejudicada a análise do pedido recursal da reclamante."
Especificamente sobre o feito ora analisado o arcabouço probatório não demonstra nenhum dano sofrido pelo reclamante, eis que em seu depoimento o autor confirmou que nunca foi proibido de ir ao banheiro, bem assim que não recebeu nenhuma penalidade por usá-lo. Veja-se que o depoimento das testemunhas do reclamante (Janis e Eliane) são opostos ao que disse o obreiro não se mostrando confiáveis. A testemunha Eliane disse que havia outros intervalos e neles poderiam ir ao banheiro. Sobre o relatado pela testemunha Janis o uso da pausa particular se mostra dentro dos poderes diretivos do empregador, não se revestindo de abusividade.
O reclamante também não se desincumbiu de seu ônus (art. 818, I da CLT) de comprovar rigor excessivo no trato da cobrança das metas, a testemunha da ré (Sra Talita) explicou o sistema de feedback dos supervisores sobre os operadores, realizado de maneira geral por e-mail com o código da matrícula e não com o nome do funcionário, além do mais a orientação era feita por meio de dois feedbacks mensais individuais, não comprovado constrangimento perante os demais colegas.
Assim, não havendo prova nos autos que demonstre qualquer situação concreta envolvendo a parte autora em que tenham sido violados os seus direitos da personalidade, não há como condenar a reclamada no referido dano.
Portanto NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, quanto ao presente item.
O reclamante sustenta que "Se é certo que o simples monitoramento das pausas para banheiro não é suficiente a lesionar a intimidade do trabalhador, a partir do momento em que a empresa estabelece métodos de efetivo controle, seja pela diminuição da remuneração, seja mediante o uso de advertências verbais ou escritas, nasce o direito à reparação moral" (fl. 1090).
Alega que "Os métodos de cobrança e a forma de vinculação da remuneração do empregado violam sua dignidade (art. 1º, III, CF/88), constituindo ato ilícito apto a gerar o direito a indenização" (fl. 1095).
Aponta violação aos arts. 1º, II e IV, 5º, V e X, da Constituição Federal, 186, 187 e 927, do Código Civil, bem como transcreve arestos para confronto de teses.
Ao exame.
O Tribunal Regional excluiu a condenação da reclamada ao pagamento de danos morais, decorrentes da limitação ao uso de banheiro.
A controvérsia dos autos gira em torno de saber se a influência das pausas ao banheiro no cálculo do PIV- Prêmio de Incentivo Variável caracteriza restrição aousodos sanitários.
A NR 17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego -MTE, ao tratar da organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que:"com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações".
Esta Corte, na esteira da referida norma, vem se posicionando no sentido de que a vinculação das idas ao banheiro à remuneração do empregado, caracteriza controle indireto de seu uso, cuja prática é sabidamente vedada por ofender a dignidade do trabalhador.
Nesse passo, referida vinculação é considerada abuso do poder diretivo, passível de indenização por danos morais, notadamente porque o empregado não tem condições de programar as idas ao banheiro, bem como porque ao se evitar a satisfação das necessidades fisiológicas em virtude da repercussão em sua remuneração, o empregado pode inclusive desenvolver problemas de saúde.
Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte superior:
"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. SÚMULA N.º 126 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONTRARIEDADE NÃO EVIDENCIADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA PACIFICADA. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. 1. A egrégia Turma de origem concluiu que a restrição ao uso do banheiro expõe indevidamente a privacidade da empregada e ofende a sua dignidade, revelando abuso do poder diretivo do empregador, o que rende ensejo ao pagamento de indenização por danos morais. Ao assim decidir, a Turma lastreou-se no contexto fático revelado pelo Tribunal Regional (que expressamente registrara o controle patronal dos acessos da empregada ao banheiro), limitando-se a conferir-lhe enquadramento jurídico diverso. Não há falar, portanto, em contrariedade à Súmula n.º 126 do TST. Precedentes da SBDI-1 do TST. 2. Os arestos transcritos nos Embargos, para efeito de demonstração do dissenso jurisprudencial, encontram-se superados pela atual, iterativa e notória jurisprudência desta Subseção Especializada, consolidada no sentido de que a restrição ao uso do banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado e ofende a sua dignidade, de maneira a causar-lhe constrangimento, revelando abuso do poder diretivo do empregador e ensejando o pagamento de indenização por danos morais. Precedentes da SBDI-1. 3. Recurso de Embargos de que não se conhece, nos termos do artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho" (E-RR-119900-48.2012.5.13.0008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 16/09/2022).
"AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO DECORRENTE DA INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV) DEVIDAMENTE DEMONSTRADO NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. A atual jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento de serem inadequados e reprováveis os procedimentos adotados pela empregadora, seja pelas recomendações que visam limitar o uso dos banheiros sob o aspecto temporal, seja pela circunstância de o tempo despendido na ida ao banheiro influenciar negativamente no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável) evidenciando a existência de um mecanismo que visa restringir o uso daquelas dependências, induzindo o trabalhador a negligenciar suas necessidades fisiológicas sob pena de ver reduzida sua remuneração. Considerando que no caso dos autos ficou consignado no acórdão regional a circunstância de que o tempo despendido na ida ao banheiro influencia negativamente no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável), não há falar-se no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Agravo conhecido e não provido" (Ag-ARR-845-91.2019.5.09.0001, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 27/11/2023).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PIV. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Diante da possibilidade de ofensa ao art. 5º, V e X, da Constituição Federal, o agravo deve ser provido a fim de que se analise o agravo de instrumento. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PIV. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Tendo em vista a possibilidade de violação do art. 5º, V e X, da Constituição Federal, cumpre dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PIV. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1 - A controvérsia dos autos reside em saber se a influência das pausas para ida ao banheiro no cálculo do PIV - Prêmio de Incentivo Variável caracteriza restrição ao uso dos sanitários. 2 - A NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego -MTE, ao tratar da organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que: "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações". 3 - Esta Corte, na esteira da referida norma, vem se posicionando no sentido de que essa vinculação das idas ao banheiro à remuneração do empregado caracteriza controle indireto de seu uso, cuja prática é sabidamente vedada por ofender a dignidade do trabalhador. 4 - Nesse passo, referida vinculação é considerada abuso do poder diretivo, passível de indenização por danos morais, notadamente porque o empregado não tem condições de programar as idas ao banheiro, bem como porque, ao se evitar a satisfação das necessidades fisiológicas em virtude da repercussão em sua remuneração, o empregado pode inclusive desenvolver problemas de saúde. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-865-08.2020.5.09.0661, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 24/11/2023).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO POSTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017 (...) DANO MORAL - VINCULAÇÃO DA VERBA "PIV" AO TEMPO DE USO DO BANHEIRO - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Divisada violação ao artigo 5º, inciso X, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista, no tema. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO POSTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017 - DANO MORAL - VINCULAÇÃO DA VERBA "PIV" AO TEMPO DE USO DO BANHEIRO - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Esta Eg. Corte firmou jurisprudência no sentido de que a vinculação da verba "PIV" (Prêmio de Incentivo Variável) ao tempo de uso do banheiro viola a dignidade do trabalhador e enseja indenização por dano moral. Julgados" (RRAg-1596-06.2017.5.09.0662, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 27/10/2023).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - DANO MORAL - CONTROLE E RESTRIÇÃO DE USO DO BANHEIRO. 1. O Tribunal Regional consigna ter havido controle de frequência quanto ao uso do banheiro e para beber água, mediante registro no sistema. Conclui que caracteriza dano moral exigir que as ausências para ir ao banheiro e para beber água sejam contabilizadas na jornada de trabalho. Incidência da Súmula nº 126 do TST. 2. Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que restringir a utilização do banheiro pelo empregado viola os seus direitos de personalidade e sua dignidade, porque impede que satisfaça suas necessidades fisiológicas, podendo até mesmo comprometer a sua saúde. 3. Conforme externa a decisão da SBDI-1, nos autos do E-RR-119900-48.2012.5.13.0008 (DEJT 16/9/2022), de que "a restrição ao uso do banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado e ofende a sua dignidade, de maneira a causar-lhe constrangimento, revelando abuso do poder diretivo do empregador e ensejando o pagamento de indenização por danos morais". Precedentes. 4. A decisão de origem está em sintonia com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, o que torna impossível o processamento do recurso de revista, a teor do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1919-47.2020.5.10.0801, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 08/09/2023).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. TRANSCENDÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. TEMPO DE USO DO BANHEIRO. INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL) 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência majoritária, predominante ou prevalecente no TST. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável violação do art. 5º, X, da Constituição Federal. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DOENÇA OCUPACIONAL 1 - Há transcendência política, pois constatado o desrespeito à jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável violação do art. 21, I, da Lei nº 8.213/91. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. (...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. TEMPO DE USO DO BANHEIRO. INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL) 1 - No caso em comento, havia controle das idas ao banheiro dos empregados pela reclamada, porque estas influenciavam nas metas estabelecidas por ela. Todavia, o Tribunal Regional entendeu que "na análise acerca dos pedidos de diferenças e reflexos advindos da parcela PIV, inexistiu qualquer ilegalidade na instituição, por liberalidade, de política remuneratória por meio da qual, quanto mais o trabalhador permanecesse em seu posto de serviço, realizando atendimentos, maior seria o valor de sua remuneração, mediante regras pré estabelecidas e de conhecimento do reclamante desde sua contratação, inclusive, de que a redução de seu PIV impactaria também a remuneração do seu supervisor. Tampouco comprovadas as alegadas restrições à utilização dos sanitários durante a jornada, sendo certo a organização interna no sentido de evitar que muitos empregados pausem os atendimentos concomitantemente não implica impedimento à utilização dos sanitários, mas, sim, medida tendente à organização do setor em relação à demanda de atendimentos o que, de resto, inseriu-se no poder diretivo da ex-empregadora." 2 - O poder diretivo autoriza o empregador a introduzir técnicas de incentivo à produção e fiscalização dos empregados, no entanto, tais mecanismos não podem violar a dignidade humana e os direitos mínimos trabalhistas. Mostra-se abusiva a restrição ao uso de banheiro por empregados, sobretudo quando associada à fiscalização pública. A NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao tratar da organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que: "com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações". 3 - A jurisprudência majoritária no TST é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro é abusiva quando considerada na aferição do desempenho para o fim de remuneração do trabalhador. Não se trata de reconhecimento automático de danos morais pelo descumprimento da NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego, mas de inequívoca lesão à integridade psicobiofísica resultante do controle indireto, porém efetivo, por meio do qual a empresa impõe ao trabalhador o constrangimento de evitar as pausas a fim de não ter perda remuneratória, sistemática que pode resultar em danos à saúde. Há situações em que as pausas para ida a banheiro simplesmente não podem ser programadas nem pelo próprio trabalhador. Julgados. 4 - Ressalta-se ainda que a mera restrição ao uso de banheiro, e não apenas a proibição, configura lesão à integridade do empregado e ofensa à sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade e os horários para a satisfação de necessidades fisiológicas, as quais se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. 5 - Embora a pretensão da parte seja receber indenização no valor de R$ 30.000,00, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade, diante das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, deve ser fixado o montante da indenização por danos morais em R$ 10.000,00. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento" (RR-1153-36.2020.5.09.0020, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 18/08/2023).
(grifo nosso)
Dessa forma, ao concluir ser indevida a indenização por dano moral, mesmo havendo vinculação das idas ao banheiro à remuneração do empregado, caracteriza controle indireto de seu uso, cuja prática é sabidamente vedada por ofender a dignidade do trabalhador e contraria a jurisprudência desta Corte Superior.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista apenas quanto ao tema "assédio organizacional", por ofensa ao art. 186 do Código Civil e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento da indenização por danos morais. Ainda, determino o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que prossiga na análise dos recursos ordinários interpostos pelas partes quanto ao valor arbitrado a título de dano moral, como entender de direito. Ante a relevância e da reiteração do tema, encaminhe-se cópia da presente decisão ao Ministério Público do Trabalho.
A reclamada alega que o recurso não merecia provimento. Alega que "não houve provas de que o autor fosse privado de ir ao banheiro, ou seja, além de conceder as pausas legais, a empregadora não restringia o uso do banheiro." (fl. 1399). Sustenta que "em relação à premissa de que as pausas poderiam impactar indiretamente em outros critérios de produtividade e que, assim, o trabalhador estaria sujeito a receber premiação a menor (impacto indireto), ela é também fática, pois depende não só do exame mensal de outros critérios que poderiam, por si só, justificar o recebimento do prêmio independentemente do número de pausas; como também da existência de justificativas (já que as pausas poderiam ser glosadas pelos gestores); do específico regulamento vigente no período; a existência de compensação do excesso em outros dias do mesmo mês (em razão de existir pausas 2 que não afetavam os demais critérios e que poderiam não ser utilizadas em alguns dias); entre diversos outros elementos fáticos e particulares de cada empregado." (fls. 1399-1400). Aduz que "A premissa, portanto, da qual parte a decisão ora agravada, de que existiria uma necessária "vinculação das idas ao banheiro à remuneração do empregado" é incerta e demanda, para ser feita, da análise de todo acervo probatório, mês a mês, em relação ao específico reclamante desta ação." (fl.1400). Sem razão, todavia.
Conforme salientado na decisão agravada, esta Corte, na esteira da NR 17, anexo II, item 5.7 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, vem se posicionando no sentido de que a vinculação das idas ao banheiro à remuneração do empregado, caracteriza controle indireto de seu uso, cuja prática é sabidamente vedada por ofender a dignidade do trabalhador.
Nesse passo, referida vinculação é considerada abuso do poder diretivo, passível de indenização por danos morais, notadamente porque o empregado não tem condições de programar as idas ao banheiro, bem como porque ao se evitar a satisfação das necessidades fisiológicas em virtude da repercussão em sua remuneração, o empregado pode inclusive desenvolver problemas de saúde.
Dessa forma, o Tribunal Regional ao concluir ser indevida a indenização por dano moral, mesmo havendo vinculação das idas ao banheiro à remuneração do empregado, caracteriza controle indireto de seu uso, cuja prática é sabidamente vedada por ofender a dignidade do trabalhador e contraria a jurisprudência desta Corte Superior.
Nesse contexto, a parte agravante não demonstra o desacerto da decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista do autor para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 5 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO BASTOS BALAZEIRO
Ministro Relator