Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA/LW
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA SEGUNDA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. 1 - A segunda reclamada, nas razões de embargos de declaração, sustenta a ocorrência de omissão em relação à aplicabilidade do Tema 1118 do STF. 2 - Não há se falar em omissão no julgado. O acórdão combatido deixou claro que consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Embargos de declaração conhecidos e não providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-EDCiv-AIRR-287-12.2022.5.11.0017, em que é Embargante AMAZONAS ENERGIA S.A. e são Embargados ALESSANDRO DA SILVA VIEIRA e SUPERLUZ SERVIÇOS ELÉTRICOS EIRELI.
A 2ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada no tocante ao tema "responsabilidade subsidiária".
A segunda reclamada opõe embargos de declaração. Alega a existência de omissão. Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA
A 2ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada no tocante ao tema "responsabilidade subsidiária". Eis os fundamentos adotados para tanto: (grifos nossos)
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO (...)
Ao exame.
O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público, aos fundamentos: (grifo nosso)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (...)
Vejamos.
A jurisprudência clássica estabeleceu a responsabilização subsidiária das empresas tomadoras de serviços pela inadimplência das obrigações trabalhistas das empresas prestadoras alicerça-se (I) na culpa da tomadora pela má-eleição da empresa que lhe presta serviços terceirizados (culpa in eligendo) e (II) na deficiência da tomadora em fiscalizar o cumprimento pela prestadora dos deveres trabalhistas assumidos em relação aos empregados terceirizados (culpa in vigilando).
Atualmente, o posicionamento que visa a proteção do hipossuficiente levando em conta a valorização social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, diz que o tomador deve ser responsabilizado pelo inadimplemento das obrigações trabalhista devidas aos empregados terceirizados, por ser beneficiário diretamente das atividades laborais e autor do contrato civil celebrado com a empresa prestadora, sendo que ao demandar serviços terceirizados, indiretamente é uma das causadoras do dano. Ademais, o artigo 186 do CC, aplicável no âmbito da trabalhista, determina que aquele que por ação ou omissão violar direito ou causar dano comete ato ilícito, e assim tem o dever de indenizar.
Os princípios da proteção (in dubio pro operario, norma mais favorável e condição mais benéfica), da continuidade da relação de emprego, da primazia da realidade, da boa-fé e da irrenunciabilidade dos direitos, estabelecem várias presunções de veracidade sobre determinados fatos que, por óbvio, condicionam o julgador a apreciá-los por ocasião do estabelecimento do ônus da prova.
A correlação, pois, do ônus da prova no processo do trabalho com os princípios basilares do direito do trabalho exige uma apreciação em conjunto dos institutos.
Observe-se que, restando visível que a relação contratual entre a litisconsorte e a reclamada, na verdade, é prestação de serviços - terceirização, é plenamente aplicável o item IV da Súmula 331 do TST, bastando a mera inadimplência da empregadora para que a tomadora responda de forma subsidiária, já que não mais integra a Administração Pública Direta ou Indireta, como se pode depreender do sumulado: (...) Nesse caminho, cabe destacar alteração promovida pela denominada Reforma Trabalhista nos seguintes termos: Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Além disso, vale frisar que, nos termos do art. 5º-A, §5º, da Lei nº 6.019/1974: 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Quanto ao período em que integrava a Administração Pública, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, em seu recurso, para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e do item IV da Súmula 331 do TST.
Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16, in verbis: Processo: ADC 16 DF Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 24/11/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJE-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 Parte(s): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S) EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica.
Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie.
Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia- Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.
A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público, in verbis: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no ADC nº16/DF, alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Pois bem.
O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF.
Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço venia para dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.
De fato, o STF, ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº16/DF.
Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei de Licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.
Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando: Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741 Relator(a): Maria de Assis Calsing Julgamento: 08/05/2013 Órgão Julgador: 4ª Turma Publicação: DEJT 10/05/2013 EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas.
Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC nº 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.
Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art. 71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in vigilando.
A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que a empresa, nas contratações através de licitação, é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal.
Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a Administração Pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais.
A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes.
A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa in vigilando do Ente. Sobre o assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666/93 - Lei de Licitação: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador, no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à Administração Pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, pois, mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços.
Assim, tendo em conta que o reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo o reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana.
Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço da empresa pública e deixa de pagar os seus salários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, configurando o trabalho escravo, com o qual a Administração Pública não pode compactuar.
É indubitável que o ônus probandi cabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC/2015, ou seja, ao reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e à litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados.
Não obstante, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, é necessário frisar que o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive trabalhistas, é da Administração Pública.
Ora, resta claro que o objeto da referida comprovação se trata de fato impeditivo do direito do reclamante em ter reconhecida, para o adimplemento das obrigações trabalhistas, a responsabilidade subsidiária do Ente que contratou sua empregadora, razão pela qual o ônus da prova, no caso, é da Administração Pública (art. 818, II, da CLT).
Assim sendo, não há falar em sua redistribuição, pois, desde o início, já era da sua competência (art. 818, II, da CLT), o que, admitida a sua ocorrência em desfavor do reclamante, estaria, na maioria dos casos, violando todo o arcabouço jurídico-trabalhista, mormente o princípio da proteção processual, em face de ser, praticamente, uma prova diabólica, de difícil ou quase impossível desincumbência para este. Nessa esteira, vejamos como entendeu recentemente a SDI-I plena do C. TST: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária.Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada.
Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020, Informativo nº 224 do C. TST). [grifei] No mesmo norte, vejamos como entendeu recentemente a SBDI-I do C. TST: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados.Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deulhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min.
Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019, Informativo nº 214 do C. TST) [grifei] Nesse passo, a terceirização é a dissociação da relação de trabalho e daquela econômica dela proveniente, através da outorga de serviços não estruturais da empresa ou da administração pública a terceiros, intermediados por empresa com a qual se mantém contrato de natureza cível.
Conceitua o insígne Ministro Maurício Godinho Delgado, acerca da terceirização como fenômeno moderno do Direito do Trabalho, in verbis: (...) A matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que a empresa pública não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho.
Ora, nota-se historicamente que o Direito do Trabalho possui o desiderato de equilibrar a balança desfavorável existente entre o capital avassalador e a alienação da força de trabalho, privilegiando que o "trabalhador não é mercadoria", conforme Declaração de Filadélfia, 1944 (Anexo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho - OIT).
Assim, sobreleva-se que na seara trabalhista, tanto na esfera material, quanto nas normas pertencentes à sistemática processual, busca-se a compensação debitória complexa das partes, ou seja, nada mais do que o próprio princípio tuitivo, visto sob a ótica da proteção do trabalho como valor constitucionalmente protegido, através da isonomia material e do status de direito social (artigos 1º, IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988).
Portanto, através dessas premissas, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica, vedada pelo Código de Processo Civil/2015, conforme disposição do art. 373, §2º, deste diploma, antes aplicável à esfera trabalhista, consoante art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC/2015, transcrevo: (...) Nada mais justo que com o Ente Público, com notória aptidão para produção da prova, já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, mantenha-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora.
Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria em análise, sob repercussão geral no RE 760.931 (Tema 246), não enfrentou a problemática envolvendo o ônus probatório. Com efeito, rejeitou-se os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão, afastando a pretensão de integrar o ônus da prova e sua valoração ao tema de repercussão geral.
Assim, compatível com a discussão tida no STF que não fixou o ônus probatório, há posicionamento já reiteradamente adotado pela SDI-1 do C.TST que conclui que incube à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, recentemente ratificado por aquele mesmo órgão julgador, conforme, novamente, transcrito a seguir: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública.
Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena.No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária.
Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada.
Vencidos osMinistros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009,SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020.
Ademais, ressalto o conteúdo da Súmula nº 16 deste E. Tribunal: SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços. A empresa AMAZONAS ENERGIA S.A, ente da administração pública indireta à época analisada, pactuou contrato de prestação de serviços com a reclamada (fl. 31), todavia, refuta a responsabilidade subsidiária. Os documentos colacionados pela litisconsorte, quais sejam, contratos, comprovantes de recolhimento de FGTS e retenção de impostos, são insuficientes para comprovar a fiscalização do contrato em todos os seus aspectos. O módico acervo probatório não comprovou que a litisconsorte de fato fiscalizava o contrato firmado com a reclamada em relação às obrigações trabalhistas existentes aos terceirizados, em sua totalidade, nem sequer há indícios nos autos que houvesse algum controle sobre a atuação da reclamada no que se refere à realização e pagamento de horas extras. Nesse passo, restou comprovado que a litisconsorte não exerceu a fiscalização contratual rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas, caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa in vigilando por parte do recorrente. Assim, a partir da análise exauriente da conduta empresarial, firmo a responsabilidade subsidiária, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo.
Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. Sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV).
É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440:
É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômicofinanceira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012)
Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014.
O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79).
Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art.
3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170).
Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público.
No caso dos autos, o que se denota é que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da comprovada omissão do ente público na fiscalização dos haveres do empregado, que perduraram ao longo do contrato de trabalho. Eis os fundamentos do acórdão recorrido no aspecto: (...)
O módico acervo probatório não comprovou que a litisconsorte de fato fiscalizava o contrato firmado com a reclamada em relação às obrigações trabalhistas existentes aos terceirizados, em sua totalidade, nem sequer há indícios nos autos que houvesse algum controle sobre a atuação da reclamada no que se refere à realização e pagamento de horas extras. Nesse passo, restou comprovado que a litisconsorte não exerceu a fiscalização contratual rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas, caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa in vigilando por parte do recorrente. (...)
Consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Tema 246.
Desse modo, o recurso de revista não reúne condições de processamento, ficando afastada a fundamentação jurídica suscitada, nos termos da Súmula 333 do TST, e do art. 896, § 7.º, da CLT.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
A segunda reclamada, nas razões de embargos de declaração, sustenta a ocorrência de omissão no julgado no que se refere ao Tema 1.118 de Repercussão Geral. Afirma que a prova de negligência deve ser do empregado. Sustenta que a decisão agravada presumiu a omissão da administração. Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.
Pois bem.
Nota-se que não há se falar em omissão no julgado. O acórdão combatido deixou claro que consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST.
Desta forma, não houve omissão no julgado, pois restou demonstrada nos autos a comprovação da omissão culposa na fiscalização do contrato a ensejar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, negar-lhes provimento. Brasília, 11 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora