Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GDCJPC/jvf
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ESCALA 12X36. NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. TEMA 1046. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. 1. Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. 2. Cinge-se a controvérsia em saber se a norma coletiva que autoriza o trabalho em regime de jornada 12x36 deve ser considerada válida, mesmo que diante da prestação habitual de horas extraordinárias, à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
3. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais.
4. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso.
5. Em razão de reconhecer a relevância da negociação coletiva, a OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego.
6. De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou "regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez". 7. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade.
8. Cumpre destacar, contudo, que essa prevalência não pode ocorrer em termos absolutos, ante a necessidade de observância das balizas constitucionais, em que são assegurados os direitos indisponíveis do trabalhador.
9. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 10. Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica.
11. Não se desconhece que, no que se refere à adoção do regime de jornada 12x36, a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a prestação habitual de horas extraordinárias torna-o inválido, mesmo que previsto por lei ou norma coletiva, na forma da Súmula nº 444, considerando, ainda, inaplicável, nesse caso, a Súmula nº 85, por entender que o referido regime não se trata de propriamente de um sistema de compensação de horários.
12. O referido entendimento, todavia, não pode se sobrepor aos precedentes vinculantes provenientes do excelso Supremo Tribunal Federal. Desse modo, diante da decisão proferida pela excelsa Corte, revela-se imperiosa a revisão, por parte deste colendo Tribunal Superior, de sua jurisprudência, à luz da tese fixada no Tema 1046.
13. Importa mencionar, ademais, que o parágrafo único do artigo 59-B da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, traz expressa previsão no sentido de que a prestação de horas extraordinárias habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Precedentes.
14. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional manteve a improcedência do pleito de horas extraordinárias formulado pela reclamante, porquanto concluiu que a habitualidade na prestação de labor em sobrejornada não tinha o condão de invalidar a jornada 12x36 ajustada entre as partes em negociação coletiva. 15. Por tal razão, há de ser mantida a ordem de obstaculização do recurso de revista interposto, visto que a decisão regional encontra-se em conformidade com o entendimento proferido em decisão vinculante do STF no Tema 1046.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO DE LEI E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. 1. Hipótese em que o egrégio Tribunal Regional consignou, em seu acórdão, que a reclamante não logrou desconstituir os registros de ponto juntados aos autos pela reclamada, razão pela qual, em observância às regras da distribuição do ônus probatório, concluiu que a parte autora não produziu prova acerca do alegado direito às diferenças de horas extraordinárias.
2. Referida decisão, longe de violar, reflete a fiel observância do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.
3. Já o único aresto transcrito pela parte recorrente é oriundo do mesmo Tribunal Regional prolator do acórdão recorrido, razão pela qual desserve ao fim colimado, porquanto não atende ao disposto no artigo 896, "a", da CLT, tampouco à diretriz consagrada na Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1.
4. Impõe-se, pois, a manutenção da ordem de obstaculização do recurso de revista interposto, ainda que por fundamento jurídico diverso.
5. Registre-se que o não atendimento dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT mostra-se suficiente para afastar a transcendência da causa.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. 1. Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando), não podendo decorrer de mera presunção da culpa. 3. Posteriormente, ao julgar o RE 760931 (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral), a excelsa Corte reafirmou seu entendimento, consolidando posição de que a comprovação da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador.
4. No RE 1.298.647 (Tema 1118 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que cabe ao trabalhador o ônus de comprovar a falha na fiscalização dos contratos de terceirização para fins de responsabilização subsidiária do ente público, não sendo admitida a inversão desse encargo probatório. 5. Na hipótese, verifica-se que o egrégio Tribunal Regional, em conformidade com o entendimento firmado pelo STF, afastou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública diante da ausência de demonstração de conduta culposa, o que obsta o conhecimento do recurso de revista, na forma do artigo 896, § 7º, da CLT e nos termos do julgamento da ADC nº 16, do RE 760.931 (Tema 246) e do RE 1.298.647 (Tema 1118). Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 1001371-70.2022.5.02.0473, em que é Agravante e Recorrente ROSILENE DA SILVA HENRIQUE e são Agravados e Recorridos GUIMA CONSECO CONSTRUÇÃO, SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA. e MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 557/564, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado para afastar a responsabilidade subsidiária a ele imputada; e, em relação ao apelo da reclamante, negou-lhe provimento na íntegra.
Contra o referido acórdão regional, a reclamante interpôs recurso de revista, buscando a sua respectiva reforma.
Por meio da decisão de fls. 593/601, o apelo foi parcialmente recebido pela Vice-Presidência do TRT de origem, que deu seguimento ao recurso apenas quanto ao tema "Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público", tendo denegado seguimento quanto aos demais.
Inconformada, a reclamante interpõe agravo de instrumento, buscando o processamento do recurso de revista quanto aos temas não admitidos.
Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas pela primeira reclamada.
O d. Ministério Público do Trabalho opinou, nos autos, pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE
CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade referentes à tempestividade, à regularidade da representação processual e ao preparo (dispensa), conheço do recurso.
MÉRITO
COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ESCALA 12X36. NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. TEMA 1046.
Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. Sobre o tema em destaque, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:
"3.1 - Da jornada de trabalho. Da escala 12x36. Das horas extras e reflexos Nos termos da inicial a reclamante laborou nos seguintes períodos e horários: a) do início do contrato a junho/2022, na jornada 5X2, das 07h00min às 17h30min em média e b) de julho/2022 até a presente data, na escala 12X36, das 06h00min às 18h30min em média. Assim, requereu as horas extras excedentes da 8ª diária e/ou 44ª semanal, durante o período do início do contrato a junho/2022, a descaracterização da jornada 12X36 e a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e/ou 44ª semanal, a partir de julho/2022 ou o pagamento das horas extras excedentes da 12ª diária, além das horas laboradas aos domingos/feriados.
(...)
Observa-se ainda, que no período em que a reclamante laborou em escala 12 x 36, houve expressa previsão em norma coletiva, a exemplo da cláusula 41ª da CCT - 2019/2020 (ID nº 1242d4e), em observância ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e nos termos do art. 59-A, da CLT, já vigente à época em que a reclamante foi contratado, em 22/01/2020.
De se esclarecer, outrossim, que eventual prestação de horas extras não tem o condão de invalidar o sistema compensatório, sendo oportuno consignar as disposições contidas no art. 59-B, da CLT, disciplinando que a "prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas". Vale dizer, não há incompatibilidade entre a escala 12x36 e a realização de sobrejornada. Isto porque a validade da avença depende do cumprimento de requisitos legais inerentes à forma e conteúdo do negócio jurídico, e não da existência ou não de sobrelabor.
A excepcionalidade do regime em apreço, portanto, não importa condicionar a sua validade à inexistência de sobrelabor, mas à existência de regular ajuste a respeito (acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo).
Ademais, para a escala de 12x36, o art. 59-A e parágrafo único da CLT disciplina que, nessa escala, os feriados laborados já devem ser considerados compensados: A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. Nego provimento." (fls. 561/562 - sem grifo no original).
Inconformada, a reclamante interpôs recurso de revista, mediante o qual defendeu a invalidade do acordo de compensação entabulado entre as partes, em face da habitual prestação de horas extraordinárias, inclusive em dias destinados a folga. Alegou que, "Para ser válido o acordo de compensação, necessários são o requisitos: a) respeito aos limites da jornada legal ou contratual (se mais benéfica); b) o efetivo cumprimento da compensação (eis que a existência de horas extras habituais ou de trabalho em dia destinado ao descanso, em razão da compensação, o invalida); c) a regularidade formal, ou seja, não basta que exista discriminação dos horários a serem cumpridos (com horários acrescidos e diminuídos), necessário se faz a existência de previsão em instrumento coletivo ou que o acordo esteja chancelado pelo sindicato da categoria, além do acordo individual para a instituição do regime." (fl. 587). Neste passo, defendeu que lhe seriam devidas diferenças de horas extraordinárias.
Apontou violação aos artigos 7º, XIII e XXII da Constituição Federal e 59, caput, da CLT. Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, julgando faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico, decidiu negar-lhe seguimento. Na minuta em exame, a agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações declinadas no recurso de revista.
Sem razão, contudo. Inicialmente, cumpre salientar que a parte recorrente atendeu a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa do trecho do acórdão regional transcrito à fl. 586.
Pois bem. Cinge-se a controvérsia em saber se a norma coletiva que autoriza o trabalho em regime de jornada 12x36 deve ser considerada válida, mesmo que diante da prestação habitual de horas extraordinárias, à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais.
Não se pode olvidar que a negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso.
Como bem afirma Homero Batista Mateus da Silva, a negociação coletiva é a essência do Direito do Trabalho, na medida em que esse "lida com a aplicação da energia humana " e necessita adequar-se às constantes transformações das relações laborais. Referido autor ainda pontua:
"Não é fortuito que o caput do art. 7º da CF/1988 afirme que ali se apresentará um rol de direitos trabalhistas, 'além de outros que visem à melhoria da condição social' dos trabalhadores. Está correta a afirmação doutrinária de que, em lugar de descumprir a hierarquia das normas, o direito do trabalho convive com normas de hierarquia superior, ansiosas por um aprimoramento, capaz de levar a sua não aplicação, ou seja, autorizadoras de sua própria "derrogação" por norma de hierarquia inferior, se isso for necessário para o bem-estar social" (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado: Direito Coletivo do Trabalho - vol. 7. 4ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 159).
A OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego. Vejamos:
"ARTIGO 4º
Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização de meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, por meio de convenções coletivas, os termos e condições de emprego."
De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou "regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez". Essa regulação, bem como a fixação das condições de emprego, se dá a partir do diálogo entre os entes coletivos, os quais atuam em igualdade de condições e com paridade de armas, legitimando o objeto do ajuste, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho.
Trata-se do respeito estatal à autonomia privada coletiva, princípio do Direito Coletivo do Trabalho, que pode ser definido como " o poder social de os grupos representados autorregulamentarem seus interesses gerais e abstratos, reconhecendo o Estado a eficácia plena dessa avença em relação a cada integrante dessa coletividade, a par e apesar do regramento estatal - desde que não afronte norma típica de ordem pública " (TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho, v. II, p. 1189). Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade.
Cumpre destacar, contudo, que essa prevalência não pode ocorrer em termos absolutos, ante a necessidade de observância das balizas constitucionais, em que são assegurados os direitos indisponíveis do trabalhador.
Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica.
No tocante à eficácia vinculante das decisões proferidas em regime de repercussão geral, o autor LUIZ GUILHERME MARINONI assim leciona:
"Como a questão constitucional com repercussão geral necessariamente tem relevante importância à sociedade e ao Estado, a decisão que a enfrenta, por mera consequência, assume outro status quando comparada às decisões que o Supremo Tribunal Federal antigamente proferia.
Esse novo status da decisão da Suprema Corte contém, naturalmente, a ideia de precedente constitucional obrigatório ou vinculante.
Decisão de questão constitucional dotada de repercussão geral com efeitos não vinculantes constitui contradição em termos. Não há como conciliar a técnica de seleção de casos com a ausência de efeito vinculante, já que isso seria o mesmo que supor que a Suprema Corte se prestaria a selecionar questões constitucionais caracterizadas pela relevância e pela transcendência e, ainda assim, estas poderiam ser tratadas de maneira diferente pelos tribunais e juízes inferiores. A ausência de efeito vinculante constituiria mais uma afronta à Constituição Federal, desta vez à norma do art. 102, § 3.º, que deu ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de atribuir - à luz do instituto da repercussão geral - unidade ao direito mediante a afirmação da Constituição.
Quer dizer, em suma, que o instituto da repercussão geral, ao frisar a importância das questões constitucionais com relevância e transcendência e, por consequência, demonstrar a importância do Supremo Tribunal Federal para garantir a unidade do direito, deu nova ênfase à imprescindibilidade de se ter as decisões da Suprema Corte como precedentes constitucionais dotados de eficácia vinculante." (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. pp. 472-473).
Não se desconhece que, no que se refere à adoção do regime de jornada 12x36, a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a prestação habitual de horas extraordinárias torna-o inválido, mesmo que previsto por lei ou norma coletiva, na forma da Súmula nº 444, considerando, ainda, inaplicável, nesse caso, a Súmula nº 85, por entender que o referido regime não se trata de propriamente de um sistema de compensação de horários.
O referido entendimento, todavia, não pode se sobrepor aos precedentes vinculantes provenientes do excelso Supremo Tribunal Federal. Desse modo, diante da decisão proferida pela excelsa Corte, revela-se imperiosa a revisão, por parte deste colendo Tribunal Superior, de sua jurisprudência, à luz da tese fixada no Tema 1046.
Importa mencionar, ademais, que o parágrafo único do artigo 59-B da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, traz expressa previsão no sentido de que a prestação de horas extraordinárias habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada.
A propósito, citam-se os seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA SUPERIOR A 8 HORAS DIÁRIAS. AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão proferida pelo STF acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA SUPERIOR A 8 HORAS DIÁRIAS. AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber se a norma coletiva que autoriza o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento em jornadas superiores a 8 horas diárias deve ser considerada válida, à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Em razão de reconhecer a relevância da negociação coletiva, a OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego. De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou " regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez". Essa regulação, bem como a fixação das condições de emprego, se dá a partir do diálogo entre os entes coletivos, os quais atuam em igualdade de condições e com paridade de armas, legitimando o objeto do ajuste, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Não se desconhece que, no que se refere à adoção do regime de jornada em " turnos ininterruptos de revezamento ", o entendimento prevalecente nesta Corte Superior é no sentido de que, para os empregados submetidos a esse regime especial, é válida a fixação de jornada superior a seis horas, por negociação coletiva, desde que respeitado o limite de oito horas diárias e não configurada a prestação de horas extraordinárias habituais. Nesse caso, não haveria falar no pagamento das 7ª e 8ª horas como extraordinárias, conforme dispõe a Súmula nº 423. Referido verbete sumular, todavia, possui natureza meramente persuasiva e, por essa razão, destina-se a influenciar na convicção dos julgadores, a fim de que venham a proferir decisões uniformes a respeito da mesma matéria. Cumpre destacar, nesse viés, que os paradigmas jurisprudenciais, como as súmulas e as orientações jurisprudenciais, por se revestirem de caráter persuasivo, não podem se sobrepor aos precedentes vinculantes provenientes do excelso Supremo Tribunal Federal. Desse modo, diante da decisão proferida pela excelsa Corte, revela-se imperiosa a revisão, por parte deste colendo Tribunal Superior, do entendimento preconizado na mencionada Súmula nº 423, à luz da tese fixada no Tema 1046. Importa mencionar que o artigo 7º, XIV, da Constituição Federal traz expressa previsão acerca da possibilidade de negociação coletiva tendente a alterar a jornada de trabalho realizada em turnos ininterruptos de revezamento, devendo assim ser considerado como válido o acordo coletivo de trabalho, fruto da autonomia entre as partes. Na hipótese, tem-se que o egrégio Colegiado Regional, ao concluir pela validade da norma coletiva que autorizou o trabalho dos turnos ininterruptos de revezamento em jornadas de 12 horas diárias ( escala de 12X36), decidiu em conformidade com a tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046. Recurso de revista de que não se conhece. (...) ". Recurso de revista de que não se conhece" (RR-1174-86.2017.5.05.0421, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 21/08/2023). (destaques inseridos)
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1046 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. I. Na decisão agravada, foram providos o agravo de instrumento e o recurso de revista da Reclamada no tocante à questão das horas extras, para declarar a validade da cláusula coletiva que previa a jornada de trabalho em escala 12 x 36. Assim, foi reformado o acórdão regional, no qual se reputaram devidas as horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, em razão do entendimento do TRT de que o labor extraordinário descaracteriza a escala 12x36, prevista em norma coletiva. II. Ora, tal como destacado no decisum agravado, em 02/06/2022 o STF pacificou a questão da autonomia negocial coletiva, fixando tese jurídica no Tema 1046 de sua Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". III. Na hipótese, a jornada de trabalho em escala 12x36 é matéria que não se enquadra na vedação à negociação coletiva, nos termos da tese descrita no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral da Suprema Corte. IV. Ainda, convém destacar que a 4ª Turma do TST já decidiu que " constitui invalidação da norma convencional quando se diz aquilo que a norma não disse; se nega aquilo que a norma disse; se aplica a situação que a norma não rege e deixa-se de aplicar a norma na situação que ela rege " (Ag-RR-1000468-17.2019.5.02.0028, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 02/12/2022). As teses vinculantes e com eficácia erga omnes do STF buscam realizar, entre outros princípios, o da isonomia, de forma que a aplicação da tese deve se dar de forma mais abrange possível, desconsiderando elementos argumentativos para situações similares. Se o TRT não aplica a norma, por via oblíqua, a tem como inválida. Inteligência da Súmula Vinculante 10 do STF. Assim, quando é afastada a incidência da norma coletiva na hipótese que a norma rege, equivale a declaração de invalidade. V. Destarte, a pretensão do Autor de declarar a nulidade da referida escala de trabalho, prevista na norma coletiva, vai de encontro à tese fixada pelo STF no Tema 1046 de Repercussão Geral, pois implicaria em se afastar a incidência do instrumento coletivo de trabalho na situação ali prevista. A bem da verdade, a jurisprudência trabalhista sumulada ainda depende de profunda depuração, não podendo ser utilizada para balizamento da validade da negociação coletiva, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.046 de sua tabela de repercussão geral, sob pena de sua mitigação. VI. Logo, não merece reparos a decisão agravada, na qual se prestigiou a aplicação da tese vinculante da Suprema Corte, devendo ser remuneradas como horas extras apenas aquelas que ultrapassarem o estipulado na norma coletiva. VII. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-RRAg-10118-83.2017.5.15.0038, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 02/06/2023). (destaques inseridos)
Na hipótese, como visto, o egrégio Tribunal Regional manteve a improcedência do pleito de horas extraordinárias formulado pela reclamante, porquanto concluiu que a habitualidade na prestação de labor em sobrejornada não tinha o condão de invalidar a jornada 12x36 ajustada entre as partes em negociação coletiva. Por tal razão, há de ser mantida a ordem de obstaculização do recurso de revista interposto, visto que a decisão regional encontra-se em conformidade com o entendimento proferido em decisão vinculante do STF no Tema 1046.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA.
Sobre o tema em destaque, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:
"3.1 - Da jornada de trabalho. Da escala 12x36. Das horas extras e reflexos Nos termos da inicial a reclamante laborou nos seguintes períodos e horários: a) doinício do contrato a junho/2022, na jornada 5X2, das 07h00min às 17h30min em média e b) de julho/2022 até a presente data, na escala 12X36, das 06h00min às 18h30min em média. Assim, requereu as horas extras excedentes da 8ª diária e/ou 44ª semanal, durante o período do início do contrato a junho/2022, a descaracterização da jornada 12X36 e a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e/ou 44ª semanal, a partir de julho/2022 ou o pagamento das horas extras excedentes da 12ª diária, além das horas laboradas aos domingos/feriados.
Assim como decidido na sentença, a obreira não logrou desconstituir os registros de ponto (ID nº 03ba12a a 4756bb9) que apresentam horários variáveis. Consigno também, que a reclamante não demonstrou a existência de diferenças de horas extras a seu favor, ônus que lhe competia. Ademais, a própria autora afirmou que: anotava o horário de entrada e saída corretamente, com exceção ao período de agosto e outubro/2020 em que trabalhou como encarregada e sua testemunha asseverou que: nunca prestou serviços com a reclamante. Por essa forma, não vislumbro a verossimilhança das alegações formuladas pela reclamante, para que sejam invalidados os cartões de ponto apresentados com a defesa, no afã de ver acolhida a jornada de trabalho declinada na petição inicial, já que a prova oral pesa em desfavor daquele que detinha o encargo do fato que se buscava provar.
(...)
Nego provimento." (fls. 561/562 - sem grifo no original).
Inconformada, a reclamante interpôs recurso de revista, sustentando que incumbia à reclamada o ônus de comprovar a inexistência do seu direito às diferenças de horas extraordinárias postuladas.
Apontou violação aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, bem como indicou divergência jurisprudencial.
Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, julgando faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico, decidiu negar-lhe seguimento. Na minuta em exame, a agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações declinadas no recurso de revista.
Sem razão, contudo. Inicialmente, cumpre salientar que a parte recorrente atendeu a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa do trecho do acórdão regional transcrito à fl. 589.
No caso, como visto, o egrégio Tribunal Regional consignou, em seu v. acórdão, que a reclamante não logrou desconstituir os registros de ponto juntados aos autos pela reclamada, razão pela qual, em correta análise da distribuição do ônus da prova, concluiu que a reclamante não produziu prova do alegado direito às diferenças de horas extraordinárias.
Referida decisão, longe de violar, reflete a fiel observância do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.
Já o único aresto transcrito pela parte recorrente é oriundo do mesmo TRT prolator do acórdão recorrido, razão pela qual desserve ao fim colimado, porquanto não atende ao disposto no artigo 896, "a", da CLT, tampouco à diretriz consagrada na Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1.
Ante o exposto, há de ser mantida a ordem de obstaculização do recurso de revista interposto, ainda que por fundamento jurídico diverso.
Registre-se que o não atendimento dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT mostra-se suficiente para afastar a transcendência da causa.
Nego, pois, provimento ao agravo de instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE
CONHECIMENTO
1.1. PRESSUPOSTOS COMUNS
Presentes os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, quais sejam, a tempestividade, a representação processual regular e o preparo (dispensa), passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
1.2. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
1.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. Sobre o tema em destaque, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:
"(...)
Feitas essas considerações, passa-se a análise da responsabilidade ou não do ente público.
O E. Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação da ADC 16/DF, que decidiu pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, deixou evidenciado que a responsabilidade da administração pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não poderia ser generalizada, devendo-se avaliar se, de fato, teria havido alguma omissão no seu dever de fiscalização, cumprindo registrar que, em decisão plenária, o C. Tribunal Superior do Trabalho consolidou esse entendimento nos incisos IV e V da Súmula nº 331.
Se a responsabilidade decorre de eventual culpa (lato sensu), deve-se perquirir, para desencadear a obrigação de responder subsidiariamente, se, no caso concreto, o dano sofrido pelo autor decorreu de ação ou omissão da Administração Pública, se houve conduta culposa ou dolosa desta e se há liame de causalidade entre a conduta e o dano produzido, motivo pelo qual se repele, de imediato, eventual tese de responsabilidade objetiva, ou, ainda, de possível inversão do ônus probatório. O simples fato de se afigurar como tomador de serviços não é suficiente para configurar conduta culposa e imputar-lhe a responsabilidade subsidiária, pois, como já assentado pelo E. STF, não há um dever de fiscalização de toda e qualquer verba devida aos trabalhadores, sendo necessária a comprovação cabal de culpa da Administração Pública pelo dano sofrido pelo trabalhador. Não é porque houve inadimplência trabalhista que se responsabilizará automaticamente o ente público. A E, nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em culpa não pode ser presumida. recente decisão do Recurso Extraordinário (RE 760931/DF, publicado em 12.9.2017), adotou a seguinte tese de repercussão geral:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/1993".
No caso, os elementos carreados não são suficientes a autorizar a responsabilidade do ente público, não restando sobejamente provada conduta negligente de sua parte, não constando do feito nem mesmo que tenha sido comunicado acerca de eventuais falhas perpetradas pela 1ª reclamada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e que não tenha tomado providências.
E, neste contexto, de se destacar a jurisprudência do E. STF:
(...)
Na hipótese, reitere-se, não há comprovação de que o ente público tivesse conhecimento de supostas ilegalidades perpetrada pela 1ª reclamada e se manteve inerte em adotar medidas para saná-las, sobretudo considerando que as verbas deferidas eram controvertidas, somente reconhecidas judicialmente, após a ruptura contratual. E, nesta esteira, não se mostra razoável imputar ao recorrido a responsabilidade pelo pagamento de verbas que, na qualidade de tomador de serviços, não teria meios de realizar a efetiva fiscalização.
Oportuno ressalvar, ainda, que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela real empregadora da reclamante não é suficiente para atribuir ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, V, do C. TST e decisão do E. STF, não cabendo ao ente público impor à prestadora de serviços, vencedora no processo licitatório, o pagamento de verbas trabalhistas, mas tão somente a fiscalização.
Também não cabe falar-se em culpa in elegendo, não constando dos autos documentos de que, à época da contratação, a empresa contratada era inidônea, não detendo capacidade econômico-financeira, e tampouco restou comprovada a existência de fraude na contratação da 1ª da reclamada (nem sequer alegada pela autora). Diante do exposto, dou provimento ao apelo, para julgar improcedente a demanda em face do 2º reclamado." (fls. 559/561 - sem grifo no original).
Inconformada, a reclamante interpõe o presente recurso de revista, perseguindo, em síntese, a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público, enquanto tomador dos serviços, porquanto comprovada a sua culpa no feito. Aponta violação aos artigos 1º, IV, 6º e 37, § 6º, da Constituição Federal, bem como contrariedade ao item IV da Súmula nº 331. Indica, também, divergência jurisprudencial.
Razão, contudo, não lhe assiste. Discute-se a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.
A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Em vista da referida decisão, este Tribunal Superior adequou sua jurisprudência ao entendimento do STF, incluindo o item V na Súmula nº 331, no qual passou a constar, expressamente, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço.
Eis a redação da supracitada súmula:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (sem grifos no original).
Oportuno ressaltar que, para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que não pode haver mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n° 16.
O entendimento constante da mencionada ADC foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE 760931 (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral), conforme se extrai da tese então fixada:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Após o julgamento do aludido leading case, constatou-se a existência de divergência de entendimento no STF quanto à distribuição do ônus probatório, o que ensejou o reconhecimento da repercussão geral da questão, no Tema 1118 - "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". No julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1118 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o ônus da prova quanto à falha na fiscalização do contrato cabe ao trabalhador, afastando qualquer inversão automática desse encargo. Assim, a responsabilização da Administração Pública exige prova concreta da culpa in vigilando ou in eligendo, sendo inadmissível a presunção dessa responsabilidade com base no simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese no Tema 1118 da Repercussão Geral:
"Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano alegado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público."
Dessa forma, restou superado o entendimento anteriormente adotado por esta Corte Superior no sentido de que caberia à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa pela fiscalização.
Nesse contexto, considerando que o STF, por meio de suas reclamações, define o alcance dos seus precedentes vinculantes, tem-se que a responsabilização subsidiária do ente público, em razão de este não ter comprovado a efetiva fiscalização, contraria o entendimento firmado no Tema 246 e no Tema 1118 da Repercussão Geral, que estabeleceu expressamente que o ônus da prova da conduta culposa cabe ao trabalhador. Do entendimento firmado pelo STF, portanto, pode-se concluir que há responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a Administração Pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratando pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo). Também quando não procede à fiscalização do contrato, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da prestadora dos serviços (culpa in vigilando). Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC n° 16 e do RE 760931, bem como do RE 1.298.647 (Tema 1118), a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Corroboram essa compreensão os seguintes julgados desta Corte Superior:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. MERO INADIMPLEMENTO. PROVIMENTO. Ante possível contrariedade à Súmula nº 331, V, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. MERO INADIMPLEMENTO. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, registrando que, embora tenha havido fiscalização, considerou que esta foi ineficiente. Desse modo, a Corte de origem, ao condenar o ente público com base na mera ineficiência da fiscalização, atribuiu-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, item V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-10447-41.2015.5.15.0111, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/10/2018).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 333 DO TST E DO ART. 896, § 9º, DA CLT. RESSALVA DE ENTENDIMENTO DO RELATOR. A decisão regional foi proferida em sintonia com a iterativa, notória a atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que compete ao ente público tomador de serviços a demonstração da fiscalização completa, efetiva e eficaz quanto às verbas trabalhistas a cargo de prestadora de serviços e de que a condenação subsidiária com amparo na fiscalização ineficaz não equivale à presunção de culpa. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-100623-92.2019.5.01.0571, 2ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 17/02/2023).
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO PROVIDO. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA "IN VIGILANDO" NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE DO STF. ADC 16/DF. 1. Confirma-se a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, para absolvê-lo da condenação como responsável subsidiário. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ao fundamento de que a fiscalização promovida pela Administração Pública foi ineficaz, dado o inadimplemento de diversas verbas trabalhistas, reconhecidas em Juízo. 3. Em decorrência da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF), de caráter vinculante, não subsiste a condenação da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, como responsável subsidiário, tão somente pelo prisma de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços. Incidência da Súmula nº 331, V, do TST. Precedentes desta Primeira Turma. Agravo a que se nega provimento" (Ag-RR-100179-29.2016.5.01.0227, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 17/02/2023).
"(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO DECORRENTE DO MERO INADIMPLEMENTO. 1. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática. 2. Nesse contexto, constata-se possível violação do art. 5º, II, da CF e do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INSUFICIENTE. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. 5. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços. 6. Configurada contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-20863-69.2014.5.04.0027, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/02/2023).
Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica.
Nesse sentido, ao comentarem o novo Código de Processo Civil, assim lecionam LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO no que diz respeito à repercussão geral:
"Trata-se de requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário (arts. 102, § 3.º, CF, e 1.035, CPC). A demonstração de repercussão geral da questão debatida no recurso extraordinário consiste em decisivo passo para construção de nosso processo justo (art. 5.º, LIV, CF), concretizando a um só tempo o direito fundamental à tutela jurisdicional prestada em prazo razoável (arts. 5.º, LXXVIII, CF, e 4.º, CPC) e a necessidade de racionalização da atividade judiciária. A função dessa técnica processual é selecionar os recursos que devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal. Somente os recursos em que a questão constitucional apresente repercussão geral devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, porque somente a partir desses casos pode o Supremo desempenhar a sua função de outorga de unidade ao direito mediante adequada interpretação da Constituição. A unidade do direito que se busca com a atuação do Supremo Tribunal Federal é a unidade prospectiva e retrospectiva do direito - nessa, busca-se a compatibilização das decisões judiciárias; naquela, o desenvolvimento do direito brasileiro para que responda de maneira constitucionalmente adequada aos novos problemas sociais. O requisito da repercussão geral no recurso extraordinário aplica-se a todos os recursos extraordinários, independentemente da natureza da matéria neles versada (STF, Pleno, QO no Ag 664.567/ RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, DJ 06.09.2007, p. 37). (...)" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado, 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.109)
Seguindo essa mesma orientação, no tocante à eficácia vinculante das decisões proferidas em regime de repercussão geral, preleciona o renomado autor LUIZ GUILHERME MARINONI:
"Como a questão constitucional com repercussão geral necessariamente tem relevante importância à sociedade e ao Estado, a decisão que a enfrenta, por mera consequência, assume outro status quando comparada às decisões que o Supremo Tribunal Federal antigamente proferia.
Esse novo status da decisão da Suprema Corte contém, naturalmente, a ideia de precedente constitucional obrigatório ou vinculante.
Decisão de questão constitucional dotada de repercussão geral com efeitos não vinculantes constitui contradição em termos. Não há como conciliar a técnica de seleção de casos com a ausência de efeito vinculante, já que isso seria o mesmo que supor que a Suprema Corte se prestaria a selecionar questões constitucionais caracterizadas pela relevância e pela transcendência e, ainda assim, estas poderiam ser tratadas de maneira diferente pelos tribunais e juízes inferiores. A ausência de efeito vinculante constituiria mais uma afronta à Constituição Federal, desta vez à norma do art. 102, § 3.º, que deu ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de atribuir - à luz do instituto da repercussão geral - unidade ao direito mediante a afirmação da Constituição.
Quer dizer, em suma, que o instituto da repercussão geral, ao frisar a importância das questões constitucionais com relevância e transcendência e, por consequência, demonstrar a importância do Supremo Tribunal Federal para garantir a unidade do direito, deu nova ênfase à imprescindibilidade de se ter as decisões da Suprema Corte como precedentes constitucionais dotados de eficácia vinculante." (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. pp. 472-473).
Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, incluindo a diretriz fixada no Tema 1118, que consolidou o entendimento de que o ônus da prova quanto à culpa da Administração Pública cabe ao trabalhador. Isso deve ser observado, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em sintonia com a decisão do STF, afastou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, porquanto não reputou demonstrada a sua conduta culposa. A referida decisão, como visto, se encontra em conformidade com o entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16, do RE 760.931 (Tema 246) e do RE 1.298.647 (Tema 1118), bem como na Súmula n° 331, V, o que obsta o conhecimento do recurso de revista. Logo, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - reconhecer a transcendência da causa apenas quanto ao tema "compensação de jornada - escala 12x36 - norma coletiva - prestação de horas extras habituais - Tema 1046", constante do agravo de instrumento da reclamante, e negar provimento ao apelo na íntegra; e II - reconhecer a transcendência da causa quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público" e não conhecer do recurso de revista da reclamante. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA
Desembargador Convocado Relator