Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 8ª Turma GMSPM/dcc
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ACORDO COLETIVO. JORNADA SUPERIOR A 8 HORAS. VALIDADE - AUSÊNCIA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA. EFEITOS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO RUÍDO. BASE DE CÁLCULO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. Mero inconformismo com o teor da decisão embargada, sem comprovação de omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, não é compatível com a natureza dos embargos declaratórios. Embargos de declaração rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista com Agravo nº TST-ED-RRAg - 1864-71.2014.5.17.0006, em que é Embargante MARCUS MOURA PASSOS E OUTROS e é Embargada COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN.
O reclamante opõe embargos de declaração contra o acórdão de fls. 855/884.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Conheço dos embargos de declaração, pois foram preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
O reclamante sustenta a existência de omissão e contradição no acórdão embargado. Aduz que "o recurso de revista da reclamada não poderia ter sequer sido conhecido". Alega que "não fora abordada a matéria à luz dos argumentos recursais, nem sob o prisma dos Princípios Protetores do direito do trabalho, in dubio pro operario, intangibilidade dos direitos trabalhistas e da dignidade da pessoa humana do trabalhador, o que pode acarretar supressão de instâncias e negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a existência de claro prejuízo a Reclamante, violando-se os arts. 1º, III, IV, 5º, XXII, LIV, 7º. X, CF/88". Sem razão.
Esta Oitava Turma, ao apreciar a matéria, adotou os seguintes fundamentos:
"Peço vênia para adotar os fundamentos do voto da Exma. Ministra Relatora na parte em que não houve divergência:
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DOS RECLAMANTES 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO 2.1 - AUSÊNCIA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA. EFEITOS Foi negado seguimento ao recurso de revista dos reclamantes, porque não atendidos os requisitos do art. 896, 'a' e 'c', da CLT.
Inconformados, os reclamantes renovam a alegação de violação do art. 843, § 2.º, da CLT, visto que o comparecimento de litisconsorte à audiência não só evita o arquivamento da reclamação trabalhista, mas, também, impede a aplicação da confissão ficta.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
A Corte de origem decidiu: Em razão da ausência do reclamante Zenaldo à audiência em que deveria comparecer para prestar depoimento pessoal, a MMª Juíza a quo declarou sua confissão quanto à matéria de fato, nos termos da orientação do item I da Súmula 74 do C. TST.
Em razões recursais, alegam os autores que o reclamante ausente se fez representar por colega de trabalho, razão pela qual requer o afastamento da pena de confissão.
À análise.
Incontroverso que o reclamante Zenaldo não compareceu à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal, mesmo intimado sob pena de confissão.
O não comparecimento do reclamante à audiência de instrução e julgamento, sem a devida comprovação de incapacidade de locomoção, gera a confissão ficta, estando correta a decisão que aplicou a Súmula 74 do TST. Diferentemente do que afirma o reclamante, a representação por litisconsorte, nos termos do art. 843, §2°, da CLT, se presta para evitar o arquivamento da ação, e não para evitar a confissão, que se opera, nos termos da súmula 74, I do TST. Nesta perspectiva, não há motivos para reforma da sentença que declarou a confissão ficta do reclamante Zenaldo.
Nega-se provimento.
Verifica-se, conforme excerto transcrito, que o Tribunal Regional consignou que o reclamante não compareceu à audiência, e que se fez representar pelo litisconsorte, motivo pelo qual não houve o arquivamento da sua reclamação trabalhista, contudo, tal fato não afasta a confissão ficta aplicada, porque não foi comprovada a incapacidade de locomoção.
O art. 843, § 2.º, da CLT, faculta ao empregado que se faça representar por colega ou pelo sindicato, em caso de ocorrência de motivo poderoso, devidamente comprovado, que o impeça de comparecer à audiência.
Por outro lado, o art. 844 da CLT estabelece cominações para o não comparecimento do reclamante, bem assim para o não comparecimento da reclamada, qual seja, aplica-se a revelia, além da confissão ficta quanto à matéria de fato, à parte que não comparecer à audiência.
Em seu parágrafo único, referido dispositivo legal, dispõe que 'Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência'. Portanto, a lei sinaliza com o adiamento da audiência apenas nos casos de motivo relevante, que justifique a ausência da parte.
Logo, somente nas hipóteses em que a ausência do autor for considerada injustificada, aplica-se a confissão ficta, que, nos termos do preceituado no art. 844 da CLT, decorre de presunção jurídica e, como tal, pode ser elidida por provas robustas em contrário, o que não ocorreu nos presentes autos.
Assim, a decisão recorrida se encontra em sintonia com as orientações constantes dos itens I, II e III da Súmula 74 do TST.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: 'AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE PROCESSUAL. CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE. NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO. MOTIVO RELEVANTE NÃO COMPROVADO. SÚMULA Nº 74, I, DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. BENEFÍCIOS PREVISTOS EM NORMA COLETIVA. PROVA. DESPROVIMENTO. Diante da ausência de ofensa aos dispositivos mencionados e da aplicação do art. 896, § 8º, da CLT, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.(...)'. (TST- ARR - 1567-43.2014.5.17.0013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016) 'RECURSO DE REVISTA 1. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. Na hipótese, a egrégia Corte Regional, concluiu que não implica cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de produção de prova testemunhal requerido pela parte a qual foi aplicada a confissão ficta. Nesse contexto, constata-se que aquele Tribunal proferiu decisão em consonância com o entendimento desta colenda Corte consubstanciado na Súmula nº 74, item II. Recurso de revista de que não se conhece. (...)' (TST- RR-1385-80.2010.5.04.0006, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 22/04/2016) 'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. (...) RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE ANTE O NÃO COMPARECIMENTO NA AUDIÊNCIA NA QUAL DEVERIA PRESTAR DEPOIMENTO E INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DESIGNAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA. 1 - Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014. 2 - O recurso de revista atende aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 3 - No caso, o Regional reconheceu a confissão ficta por ausência injustificada do reclamante na audiência de instrução nem tampouco seu representante legal presente apresentou qualquer justificativa, ademais, manteve o indeferimento do pedido de designação de nova audiência, por falta de comprovação 'de que o obreiro não pudesse avisar seu patrono da impossibilidade de seu comparecimento à audiência' e no fato de no atestado médico apresentado, apesar de constar a mesma data da realização da audiência, o horário de atendimento é 'quase duas horas após a audiência designada e não declina se a consulta se deu em caráter emergencial ou de rotina, além de não atestar a impossibilidade de locomoção do reclamante'. 4 - Portanto, 'aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor', conforme os termos da Súmula nº 74, I, do TST. Da mesma forma, o indeferimento do pedido de designação de nova audiência não implicou em afronta aos princípios alegados, uma vez que o juiz tem ampla liberdade na condução do processo. 5 - Diante do quadro fático delimitado no acórdão recorrido (Súmula nº 126 do TST), constata-se que a decisão do TRT encontra-se em perfeita consonância com o entendimento sedimentado na Súmula nº 74 do TST, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, a teor da Súmula nº 333 do TST. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.' (TST-AIRR- 815-53.2013.5.15.0016, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 26/02/2016) NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento quanto ao tema. 2.2 - HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. DEDUÇÃO DE PARCELA PAGA PARA QUITAR O LABOR ALÉM DA 6.ª HORA DIÁRIA O recurso de revista não foi admitido quanto ao tema, porquanto não demonstrada violação de dispositivo legal ou constitucional, contrariedade a súmula desta Corte, ou divergência jurisprudencial. Em suas razões de agravo de instrumento, os reclamantes renovam as alegações no sentido de que o pagamento de algumas horas extras com adicional de 30% não elide a responsabilidade pelo pagamento das horas extras em debate, já que o labor extraordinário pago se refere àquele exercido após o turno ininterrupto de revezamento, ou seja após às 18hs (turno ininterrupto de 07hs às 18hs) ou após às 07hs (turno ininterrupto de 18hs às 07hs), não possuindo qualquer relação com o pedido dos autos de pagamento das horas extras após a 6ª diária compreendidas dentro do horário contratual.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
O Tribunal Regional consignou: Primeiramente esclarece-se que é incontroverso que os autores cumpriam jornada de trabalho de 10 horas (07:00 às 18:00 e das 18:00 às 07:00, com uma hora de intervalo), em turnos de revezamento (2 dias na escala diurna e 2 dias na escala noturna).
Neste ponto, cabe ressaltar que não descrevem as partes os dias efetivamente laborados durante a semana, nem qual seria a escala de trabalho.
Embora não tenham sido juntados os cartões de ponto dos autores, entendo que a ausência destes dados não inviabiliza o julgamento do pedido, nem trouxe qualquer prejuízo às partes, razão pela qual deixo de reconhecer, de ofício, sua inépcia.
Além disso, esclarece-se que o parágrafo 5º da cláusula 12ª do ACT (ID. b869797 - Pág. 4), prevê que: Cláusula Décima Segunda - Horário de Trabalho (...) TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO (...) Parágrafo Quinto Para atender a carga horária mensal prevista, os empregados que trabalham em turno ininterrupto de revezamento receberão o valor correspondente a 30% (trinta por cento) do salário base, estando quitadas e compensadas as horas excedentes à 6ª diária.' Por fim, que as fichas financeiras juntadas aos autos comprovam o pagamento das horas extras.
É certo que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 abriu a possibilidade de flexibilização das cláusulas do contrato de trabalho. Contudo, esta flexibilização que, em muitos casos, atende aos anseios de ambas as partes, em muitos outros representam verdadeiro retrocesso relativamente à proteção da saúde, higiene e segurança do trabalhador.
Ora, se a Constituição Federal de 1988, ao tratar dos turnos ininterruptos de revezamento, previu jornada de seis horas, foi porque, à obviedade, o cumprimento de escala de trabalho, variando sempre o horário, é muito prejudicial à saúde do trabalhador, na medida em que lhe altera o relógio biológico, impede-o de buscar novas formas de inserção social, causando-lhe problemas de ordem física e psíquica, na medida em que o trabalhador fica impedido de realizar várias atividades.
Portanto, é evidente que a cláusula do acordo coletivo que prevê praticamente o dobro da jornada considerada pela Carta Magna como parâmetro mínimo para assegurar uma compensação pelo maior desgaste que o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento impõe ao empregado, não pode prevalecer.
A flexibilização da jornada em turnos ininterruptos de trabalho não deve conduzir a absurdos, mormente quando a atividade exercida pelos empregados em turnos de revezamento represente, pela sua própria essência, maior sacrifício para outros bens jurídicos.
Por outro lado, não se pode afirmar a inviabilidade da flexibilização em referida atividade. Portanto, entre estes dois extremos, há de se tomar um termo médio, de modo a considerar que, segundo a Constituição, os turnos ininterruptos de revezamento devem se limitar a oito horas de trabalho, que é a jornada ordinária para aqueles que não se submetem ao cumprimento de escalas de revezamento. A admitir escalas de doze horas de trabalho, haverá o afastamento da proteção conferida pela Magna Carta àqueles que executam suas atividades em turnos de revezamento, já que se assegurará que pessoas que trabalham em condições mais penosas (turnos ininterruptos de revezamento) se sujeitem à idêntica jornada daqueles que não gozam de proteção especial, igualando situações que a própria Constituição diferenciou.
Corroborando o entendimento de que a flexibilização da quantidade de horas para os turnos ininterruptos de revezamento, deve observar o limite de oito horas diárias, a Súmula 423 do E. TST: 'Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.' Ademais, não se pode, a pretexto de se dar validade à flexibilização prevista na Constituição Federal, confirmar cláusulas de instrumentos coletivos que, em essência, atentam contra vários princípios de proteção do trabalhador, em especial, a segurança do trabalho.
No caso, as cláusulas do acordo coletivo de trabalho estabeleceram jornada que supera o limite de horas diárias trabalhadas em turnos ininterruptos de revezamento. Referida previsão deve ser anulada, sob pena de se autorizar uma infinidade de absurdos que não se coadunam com a proteção que a Norma Maior conferiu à relação jurídica laboral.
Portanto, tem-se como inválida a cláusula de acordo coletivo de trabalho que prevê jornada em turnos de revezamento superiores a 8 horas diárias, por violar os princípios da proteção da segurança, medicina e higiene do trabalho, reconhecendo como horas extraordinárias aquelas que ultrapassarem a 36ª hora semanal, com adicional de 50% e divisor 180.
Por habituais, devidos os reflexos no RSR, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, FGTS, adicional de periculosidade, adicional noturno, gratificação motorista usuário e adicional quinquênio.
Não é devido reflexos sobre abonos e jornada turno ininterrupto, por ausência de demonstração de sua habitualidade, principalmente em relação a última parcela, que tem por objetivo remunerar justamente a jornada além da sexta diária, sob pena de bis in idem.
Lado outro, embora a norma coletiva tenha sido considerada inválida neste ponto, considerando que a reclamada pagava o valor correspondente a 30% (trinta por cento) do salário base para compensar as horas excedentes à 6ª diária, autoriza-se a dedução desses valores, pois tinham justamente a finalidade de remunerar o trabalho extraordinário.
Cabe ressaltar que esta parcela não quita qualquer hora extra, sendo devido o pagamento do labor extraordinário integralmente, e não somente do adicional respectivo, não sendo aplicável, portanto, o entendimento previsto na súmula 85 do C. TST, sendo autorizado, somente, a dedução do valor pago por serem de mesmo título.
Dá-se parcial provimento ao recurso dos reclamantes para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 36ª semanal, com adicional de 50% e reflexos, autorizada a dedução, tudo na forma da fundamentação.
O Tribunal Regional considerou que, embora a norma coletiva tenha sido considerada inválida quanto à prorrogação do labor em turnos ininterruptos de revezamento, considerando que a reclamada pagava o valor correspondente a 30% (trinta por cento) do salário base para compensar as horas excedentes à 6ª diária, deve ser autorizada a dedução desses valores, pois tinham justamente a finalidade de remunerar o trabalho extraordinário.
Nesse contexto, o exame das alegações dos reclamantes no sentido de que a parcela de 30% não se destinava a quitar as horas laboradas após a 6.ª diária, mas a quitas horas extras, encontra óbice na Súmula 126 do TST.
Da forma como proferido, não se vislumbra no acórdão recorrido violação dos arts. 59 e 60 da CLT ou contrariedade à Súmula 423 do TST, porquanto não tratam, especificamente, da questão levantada pelo reclamante quanto à parcela estabelecida na norma coletiva. Ademais, o Tribunal Regional não reconheceu a atividade exercida pelo reclamante como insalubre.
De outra parte, quanto aos arestos transcritos não foram observados os requisitos do art. 896, § 8.º, da CLT e da Súmula 296, I, do TST.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento quanto ao tema. 2.3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Foi negado seguimento ao recurso de revista quanto ao tema, com fundamento na Súmula n.º 126 do TST. Os reclamantes afirmam que o laudo pericial produzido nos autos constatou que o LAVG (Ruído Médio) avaliado nas atividades e locais de trabalho dos reclamantes atingiu 82,1 bb(a), que é inferior ao limite de 85 db(a) que é o limite permitido para a jornada de 8 horas, deixando de considerar que eles laboravam 11/12 horas por dia e não apenas 8 horas. Relatam que o próprio PPRA da empresa reclamada anexado aos autos confirma exposição a ruídos de 90 dB(A) e que nunca houve o fornecimento de EPI, e ainda que houvesse, o simples fornecimento de EPI não basta para a comprovação de que houve a necessária neutralização do agente insalubre. Asseveram que a portaria nº 6/2000 da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério da Previdência e Assistência Social, determina que o labor em exposição a ruídos é insalubre independentemente do fornecimento de qualquer EPI. Apontam violação dos arts. 7.º, XXIII, da Constituição Federal e 189 da CLT. Transcrevem arestos para configurar o dissenso de julgados.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
A Corte a quo decidiu: Requerem os reclamantes a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de adicional de insalubridade. Pois bem.
O pagamento do adicional de insalubridade é devido quando o empregado trabalha exposto a agentes que lhe possam prejudicar a saúde, conforme prescreve a CLT: Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.
Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
In casu, o perito não constatou qualquer agente potencialmente insalubre nas atividades desenvolvidas pelos autores. Em conclusão, afirmou que: Não foram detectados quaisquer agentes insalubres nas tarefas desenvolvidas pelos Autores, NÃO havendo qualquer enquadramento legal de suas atividades nas normas vigentes quanto à insalubridade conforme fundamentação nos itens 9 e 10 do laudo.
Ademais, em relação ao local de trabalho dos reclamantes, afirmou que: Desenvolviam seus labores diários lotados na divisão O-DOP - Operação de Produção, atuando nas instalações operacionais das estações elevatórias de água de grande porte dos sistemas de Cobilândia, Caçaroca, Santa Maria e Planalto, tendo como posto laboral a sala de controle e operação das unidades, ambiente fechado e climatizado.
NOTA: No desenvolvimento da labuta diária podem se deslocar até a área externa das salas de comando, se posicionando momentaneamente junto à seção de motores e/ou setor de válvulas das unidades, não permanecendo ali mais do que 20 (vinte) minutos.
Por fim, quanto as atividades exercidas pelos autores, afirmou que: Executavam basicamente a operação das estações elevatórias envolvendo as seguintes: Ligar e desligar conjunto de moto-bombas através de painel com botoeiras; Manobras de abertura e fechamento de válvulas manuais, elétricas ou hidráulicas; Preenchimento de relatórios de turno; Acompanhamento do nível dos reservatórios via terminal informatizado; Resolução de pequenas avarias eletro-mecânicas; Solicitação de manutenção dos equipamentos; Observância do funcionamento da estação.
Desse modo, o laudo pericial é categórico em afirmar que os reclamantes não trabalhavam em contato com qualquer agente potencialmente insalubre, o que fica claro da análise das atividades desenvolvidas pelos autores. Quanto ao agente ruído, esclarece-se que, diferentemtente do que afirmam os autores, no PPRA da reclamada consta que os limites de tolerância somente eram acima de 85dB próximo às bombas, locais em que os reclamantes não permaneciam durante a sua jornada, conforme se verifica na descrição de suas atividades, razão pela qual é inverídica a afirmação de que eles permaneciam nestes locais, principalmente por mais de 8 horas, como indicam os reclamantes em razões recursais. Pelo exposto, mantém-se a r. sentença que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de insalubridade.
Nega-se provimento.
Como visto, a Corte de origem, com fundamento no laudo pericial, que constatou a inexistência de agente insalubre nas atividades exercidas pelos reclamantes, indeferiu o pedido de adicional de insalubridade. Informou, ainda, que o PPRA, citado pelos reclamantes, apontou que os limites de tolerância somente eram acima de 85dB próximo às bombas, locais em que os reclamantes não permaneciam durante a jornada laboral.
Nesse contexto, para se chegar à conclusão pretendida pelos reclamantes seria necessário o reexame das provas dos autos, o que, como já informado anteriormente, encontra óbice na Súmula 126 do TST.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento quanto ao tema. 2.4 - CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE PREJUDICADO o exame do tema em razão da confirmação do acórdão recorrido quanto à inexistência de insalubridade. 2.5 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO Foi negado seguimento ao recurso de revista quanto ao tema por incidência da Súmula n.º 333 do TST. Os reclamantes afirmam que, no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade e periculosidade, o artigo 7.º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988 é claro ao dispor que a base de cálculo para as atividades insalubres e periculosas deve ser a remuneração do obreiro. Apontam ainda violação dos arts. 7.º, IV, da Constituição Federal e 192 da CLT. Transcreve arestos para configurar o dissenso de julgados.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
O Tribunal Regional consignou: A r. sentença fixou o salário base como base de cálculo do adicional de periculosidade.
Em razões recursais, requerem os autores que a remuneração seja fixada como base de cálculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
À análise.
Em relação ao adicional de insalubridade, tem-se por prejudicado o pedido, pois mantida a improcedência do principal, conforme tópico 2.3.3 do presente voto.
Quanto ao adicional de periculosidade, correta a base de cálculo fixada de acordo com a regra do artigo 193, § 1º, da CLT, ou seja, o adicional de periculosidade deve incidir sobre o salário base. Nesse sentido é o entendimento do C. TST, que nos termos da Súmula nº 191 fixou que 'o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais'. Desse modo, não há motivos para reforma da sentença quanto a base de cálculo do adicional de periculosidade.
Nega-se provimento.
A Corte a quo, ao concluir que a base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário básico dos reclamantes, proferiu decisão em consonância com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula n.º 191, I, do TST, que dispõe: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. I - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
Ressalte-se que não houve discussão ou alegação no recurso de revista no sentido de que dos reclamantes já exerciam a função de eletricistas antes da vigência da Lei n.º 12.740/2012, motivo pelo qual se deixa de analisar o tema sob o prisma da Súmula n.º 191, II, do TST.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento quanto ao tema. 2.6 - REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE SOBRE ABONOS E GRATIFICAÇÃO PELO LABOR EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO O recurso de revista não foi admitido quanto ao tema, porque não atendidos os requisitos do art. 896, 'a' e 'c', da CLT. Os reclamantes alegam que devem ser deferidos os reflexos do adicional de periculosidade sobre as parcelas abonos e gratificação pelo labor em jornada de turno ininterrupto, na forma prevista no art. 457, § 1.º, da CLT. Transcrevem arestos para configurar o dissenso de julgados.
Ao exame.
Foi atendido o requisito do art. 896, § 1.º-A, I, da CLT.
A Corte a quo decidiu: Na exordial, os autores alegaram que 'a reclamada reconhece a exposição dos reclamantes ao ambiente apenas periculoso, realizando o pagamento do respectivo adicional. No entanto efetua o pagamento do referido adicional tão somente, incidindo sobre o salário base, ao passo em que o critério mais adequado é sobre a remuneração'. Desse modo, pugnaram pelo pagamento do adicional de periculosidade sobre a remuneração.
Sucessivamente, 'para que seja mantida base de cálculo do adicional de periculosidade sobre o salário base, com os reflexos pertinentes que discriminados no rol de pedidos'.
No rol de pedidos, os autores discriminaram os seguintes reflexos: 'horas extras, férias, grat. férias, 13º salário, FGTS, grat. motorista usuário, RSR, abonos, adicional noturno, grat. pelo labor em jorn. turno ininterrupto, adicional de quinquênio'.
A r. sentença fixou que: 7 - Base de cálculo do adicional de periculosidade Tendo em vista que a condição perigosa da energia elétrica foi incluída no rol do art. 193, ela vai subordinar-se ao que determina o seu § 1º: '§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.' Assim sendo, a base de cálculo para incidência do adicional de periculosidade deve ser o seu salário base, ou seja, o salário sem qualquer acréscimo.
Dá análise dos cálculos de liquidação da sentença não se verifica a inclusão de condenação ao pagamento do adicional de periculosidade ou reflexos.
Entretanto, em embargos de declaração, a r. sentença fixou que: 1 - Adicional de periculosidade- reflexo.
Procede o pedido de reflexos do adicional de periculosidade nas horas extras, férias + 1/3, 13º salário, adicional noturno, FGTS e gratificação. Improcede o reflexo no RSR, pois o adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados. Improcede os reflexos nos abonos, gratificação de motorista usuário, gratificação pelo labor em jornada de turno ininterrupto e adicional de quinquênio. Em razões recursais, requerem os autores os 'reflexos do adicional de periculosidade sobre os abonos, gratificação motorista usuário, gratificação pelo labor em jornada de turno ininterrupto e adicional quinquênio, por terem as referidas parcelas caráter nitidamente salarial'.
Por sua vez, em razões recursais, a reclamada alega que 'não há que se falar em reflexos, pois o principal (diferenças do adicional de periculosidade em decorrência da adoção da remuneração como base de cálculo para tal adicional) não foi deferido.
À análise.
Primeiramente esclarece-se que, diferentemente do que afirma a ré, houve pedido sucessivo dos autores para condenação ao pagamento de reflexos do adicional de periculosidade sobre parcelas descritas no rol de pedidos, caso a r. sentença mantivesse a base de cálculo do adicional como o salário base.
Nesta perspectiva, mantendo a sentença o salário base como base de cálculo do adicional de periculosidade, houve somente o deferimento parcial do pedido sucessivo de reflexos dessa parcela.
Sendo assim, nega-se provimento ao recurso da reclamada, pois impugna somente o pedido principal formulado pelos autores na exordial (base de cálculo do adicional como sendo a remuneração), e não o pedido sucessivo (reflexos, tendo como base de cálculo o salário base).
Em relação ao recurso dos autores, o adicional de periculosidade tem natureza de salário condicional, ou seja, integra o salário do empregado para todos os efeitos, durante o período em que é percebido. Em consequência, deve integrar a base de cálculo das parcelas de natureza salarial. Em outras palavras, a inclusão do adicional de periculosidade na base de cálculo das verbas de natureza salarial não viola o art. 193, parágrafo 1º, CLT nem o entendimento jurisprudencial cristalizado na súmula 191 do TST, pois referido adicional continuará sendo calculado sobre o salário-base do empregado.
Da análise dos contracheques dos autores, verifica-se que a gratificação motorista usuário e o adicional quinquênio eram pagos com habitualidade, diferentemente dos abonos e gratificação pelo labor em jornada de turno ininterrupto. Neste ponto, cabe ressaltar que os reclamantes não produzem qualquer prova, nem ao menos indicam a habitualidade do pagamento dos abonos e gratificação pelo labor em jornada de turno ininterrupto. Sendo assim, em razão da habitualidade, reforma-se parcialmente a r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento dos reflexos do adicional de periculosidade sobre a gratificação motorista usuário e adicional quinquênio.
A Corte de origem indeferiu os reflexos do adicional de periculosidade sobre as parcelas 'abonos' e 'gratificação pelo labor em jornada de turno ininterrupto' porquanto os reclamantes não lograram comprovar a habitualidade no pagamento das referidas parcelas, o que demonstraria a natureza salarial das referidas parcelas.
Nesse contexto, verifica-se que o recurso de revista não combate os fundamentos do acórdão nos termos em que foi proposto, uma vez que os reclamantes nada referem acerca da prova da habitualidade de pagamento das parcelas 'abonos' e 'gratificação pelo labor em jornada de turno ininterrupto', de onde se conclui que não foi devidamente observado o requisito da dialeticidade dos recursos previsto na Súmula n.º 422, I, do TST e no art. 896, § 1.º-A, III, da CLT.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento quanto ao tema. 2.7 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Foi negado seguimento ao recurso de revista quanto ao tema, porque não demonstrada violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal. Os reclamantes relatam que é incontroversa nos autos a informação de que trabalhavam em duplas, ou seja, mais de um empregado especializado permanecia no setor de trabalho durante cada escala, mas a empresa suprimiu esta forma de trabalho, obrigando os empregados a trabalharem sozinhos em cada escala, sendo que a previsão da NR-10 do MTE, no item 10.7.3 é de que, por se tratar de uma área extremamente periculosa em razão da alta eletricidade, os empregados desse setor deveriam trabalhar sempre em duplas, não podendo ser realizado o serviço por apenas um empregado, devido ao altíssimo risco de acidentes e a inexistência de socorro em caso do infortúnio.
Afirmam que, em razão da exposição habitual e permanente ao risco elevado, é certo que somente o pagamento do adicional de periculosidade não é suficiente para a contraprestação de um serviço executado em condições de extremo risco, visto que trabalham em um local extremamente nocivo, permanecendo durante toda a jornada de trabalho em uma sala com equipamentos (painéis), expostos aos riscos de alta tensão elétrica e aos riscos dele decorrentes, e sozinhos em suas escalas. Além disso, ressaltam que a exposição de suas vidas, com a conivência da reclamada, durante todos os anos de prestação de serviço, implica na necessidade de ressarcimento do dano moral suportado pelos reclamantes, já que a sua honra objetiva restou francamente ofendida. Apontam violação dos arts. 5.º, V e X, da Constituição Federal; 186, 927 e 944 do Código Civil.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
O Tribunal Regional decidiu: Na exordial, os reclamantes requereram a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.
Alegaram, em síntese, que trabalhavam em local extremamente nocivo, tendo afirmado que: Permanecem toda a jornada de trabalho em uma sala com equipamentos (painéis), expostos aos riscos de alta tensão elétrica e aos riscos dele decorrentes.
Trabalhavam em duplas, até que a reclamada resolveu deixar cada funcionário sozinho em sua escala. Recentemente, ao realizarem um curso, os reclamantes descobriram ser vedado o trabalho por apenas um funcionário capacitado, sendo imprescindível que o trabalho nestas condições seja executado por mais de um funcionário devidamente habilitado, pois caso ocorra um eventual problema nos equipamentos, não há ninguém para auxiliá-los.
Destaca-se que habitualmente acontece de ter que religar transformadores e bombas; e nesses momentos, consequentemente a central de operação fica sozinha, o que não aconteceria se houvessem dois profissionais designados em cada escala.
Em contestação, negou a reclamada o dano, tendo afirmado que cumpria todas as exigências legais e cuidados necessários ao bem-estar dos empregados.
A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento de R$5.000,00 a título de danos morais para cada autor, sob o fundamento de que: (...) A preposta da reclamada não soube informar a quanto tempo durava as atividades na sessão de motores e válvulas das unidades e também quem é que ficava na central de operação. O preposto da reclamada deve ter conhecimento dos fatos (art. 843, § 1º, da CLT), e, ao desconhecê-los, incorre a empresa em confissão ficta.
No caso que se apresenta, restou evidenciado o abuso de poder pelo empregador, bem como restaram demonstrados os requisitos acima mencionados, de forma a autorizar a responsabilização da reclamada por danos morais. Visa o dano moral não somente a compensação pelo sofrimento da vítima, mas, também, a punição pela atitude do infrator, visando inibir a repetição. Quanto a fixação do dano moral deve ser arbitrada considerando-se as partes envolvidas, o dano ocorrido e seus efeitos, art. 944 do CC, levando ainda em consideração o sofrimento do ofendido, sem que haja o enriquecimento sem causa ou empobrecimento do ofensor.
Nessa esteira, reputo razoável a indenização no valor de R$ 5.000,00, por cada reclamante, em virtude da dimensão dos danos morais causados à reclamante.
Os valores deverão ser atualizados e corrigidos a partir da data da prolação da sentença, sem incidência de parcelas previdenciárias e fiscais.
Em razões recursais, alega a reclamada que 'embora a preposta da ré tenha confessado que os Reclamantes laboravam sós, não soube informar a quanto tempo durava as atividades na sessão de motores e válvulas das unidades e também quem é que ficava na central de operação. Sendo assim, apesar da confissão ficta, certo é que o depoimento da preposta não oferece elementos capazes de caracterizar o dano, pois não houve fixação do tempo de permanência dos Reclamantes executando as atividades consideradas perigosas, o que seria imprescindível para a caracterização do dano moral, pois somente a extrapolação de tais atividades de maneira extraordinária é que seria capaz de gerar risco à saúde dos empregados, e, consequentemente, o ato ilícito capaz de gerar a indenização pleiteada'. À análise.
O dano moral representa qualquer violação ao patrimônio imaterial do ser humano, como a honra, a imagem e, num conceito mais abrangente, a dignidade da pessoa humana, impondo à vítima dor, sofrimento, sentimento de impotência, angústia, constrangimento.
No caso dos autos, a causa de pedir é o sofrimento decorrente da prestação de serviço sozinho em local nocivo (sala com equipamentos - painéis, expostos a risco de alta tensão elétrica).
A preposta da reclamada, em depoimento (gravado), não soube informar o tempo em que os autores realizavam suas tarefas na sessão de motores e válvulas, além de desconhecer quem é que prestava serviço na central de operação. O desconhecimento dos fatos da causa importa em confissão ficta, vez que a escolha de pessoa desinformada atenta contra a boa fé processual e frustra a tentativa da parte adversa de extrair a confissão expressa.
Nesse sentido, tem-se por comprovado os fatos narrados na exordial. Entretanto, entendo que o fato de os autores trabalharem sozinhos em local de risco, por si só, não importa em conduta que viole seu patrimônio imaterial, uma vez que o recebimento do adicional de periculosidade tem justamente a função de remunerar os riscos da atividade, não podendo a empregadora, em regra, ser duplamente penalizada pelo mesmo fato. Nestes casos, entendo que cabe aos reclamantes, ônus do qual não se desincumbiram, demonstrarem o efetivo sofrimento decorrente da prestação de serviço sozinho em local de risco ou, ao menos, o descaso da empregadora com o ambiente de trabalho e com a saúde dos trabalhadores. Contudo, não houve qualquer prova nesse sentido.
Nesse sentido, havendo vinculação do pedido de dano moral apenas a prestação de serviço sozinho em local de risco, sem que se narre ou comprove qualquer consequência à esfera moral dos empregados, não há falar em indenização por danos morais, razão pela qual se reforma a r. sentença. Dá-se provimento para excluir a condenação da ré ao pagamento de danos morais.
O Tribunal Regional reconheceu que houve confissão ficta no sentido de que a reclamada determinou que os reclamantes trabalhassem sozinhos em local de risco. Todavia, entendeu que, como os reclamantes já recebem o adicional de periculosidade, e não houve narração ou comprovação de consequência à esfera moral dos empregados, ou, ainda, o descaso da empregadora com o ambiente de trabalho e com a saúde dos trabalhadores, não é devida a indenização por danos morais.
Com efeito, diante das considerações estabelecidas pelo Tribunal Regional no sentido de que não ficou caracterizado o dano à esfera moral dos empregados, o exame das alegações dos reclamantes em sentido oposto encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. 2.8 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O recurso de revista não foi admitido quanto ao tema por incidência da Súmula n.º 333 do TST. Os reclamantes alegam que a ferramenta do PJe impõe que empregados e empregadores fiquem obrigados a contratar advogados, defendendo a aplicação na Justiça do Trabalho, da regra de sucumbência (art. 85 do Novo Código de Processo Civil - NCPC), que determina que a parte vencida no processo pague os honorários advocatícios da parte vencedora. Apontam violação dos arts. 5.º, LV, e 133 da Constituição Federal e 85 do CPC/2015 e contrariedade à parte final da Súmula n.º 219 do TST. Transcreve arestos para configurar o dissenso de julgados.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
O Tribunal Regional decidiu: Os reclamantes não se encontram assistidos por sindicato da categoria.
Conquanto este Relator entenda que as partes têm direito de demandar na Justiça do Trabalho através de procurador de sua livre escolha, e que os artigos 389 e 404 do Código Civil autorizam a condenação do vencido em honorários contratuais de advogado, o entendimento prevalente na 2ª Turma do TRT 17ª Região é de que os honorários advocatícios são devidos apenas quando preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70, ou seja, quando a parte encontra-se assistida pelo sindicato de sua categoria e perceba remuneração igual ou inferior ao dobro do salário mínimo.
Nesse sentido a súmula 18 deste E. Regional.
Desse modo, por não se encontrarem os reclamantes assistidos pelo seu Sindicato de classe, são indevidos os honorários advocatícios. Dá-se provimento para, reformando a sentença, excluir a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.
No acórdão dos embargos de declaração, o Tribunal Regional complementou seu entendimento nos seguintes termos: Da leitura do acórdão, nota-se que a matéria foi devidamente abordada, tendo sido, assim, devidamente prequestionada.
A implantação do PJE na Justiça do Trabalho não se faz razão suficiente para conceder aos Reclamantes o pagamento dos honorários advocatícios. Isto porque, conforme claramente esboçado no acórdão, a concessão de tal pleito está condicionada aos requisitos elencados na Lei 5.584/70.
Os Embargantes não preenchem tais requisitos, uma vez que não se encontram assistidos pelo Sindicato de classe, razão pela qual são indevidos os honorários advocatícios.
Com efeito, não havendo vícios de omissão, obscuridade ou contradição no julgado recorrido, os embargos de declaração devem ser desprovidos.
Nega-se provimento.
A reclamação trabalhista foi ajuizada no ano de 2014, portanto, à luz da jurisprudência desta Corte, a hipótese não foge à incidência da Lei n.º 5.584/70 e da Súmula n.º 219, I, do TST, que exige a assistência sindical e a hipossuficiência da parte para o pagamento da verba honorária.
No caso dos autos, observa-se que os reclamantes não foram assistidos pelo sindicato da categoria profissional, assim, o pedido de condenação de honorários advocatícios não deve ser provido, nos termos da Súmula 219, I, do TST. Assim, o Tribunal Regional decidiu em total consonância com entendimento pacificado por esta Corte Superior, atraindo a incidência de sua Súmula 333 do TST.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento quanto ao tema. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2 - MÉRITO 2.1 - GRATIFICAÇÃO MOTORISTA USUÁRIO. NATUREZA SALARIAL O recurso de revista não foi admitido quanto ao tema, porque não configurada a hipótese do art. 896,'c', da CLT. A reclamada argumenta que ao reconhecer a natureza salarial da parcela a Corte de origem incorreu em violação do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal, visto que as normas coletivas previram a natureza indenizatória da parcela.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
A Corte a quo consignou: Na exordial, os reclamantes afirmaram que foram admitidos pela ré nas seguintes datas: Marcos - 16/06/1983; Salvador - 02/02/1979; João - 03/07/1981; Zenaldo - 22/02/1978; Valter - 15/07/1980; João Luiz - 23/01/1978; todos permanecendo laborando até os dias atuais. Sustentaram que os reclamantes Marcos e Zenaldo receberam a verba denominada 'gratificação de motorista usuário'. Entretanto, referida gratificação não integrava os salários para fins de reflexos sobre férias + 1/3, 13º salário, horas extras, FGTS, RSR, adicional noturno, adicional de periculosidade, quinquênio, abonos e gratificação jornada de turno ininterrupto.
Em contestação, alegou a reclamada que 'a gratificação em questão, por deliberação contida em norma coletiva, não se incorpora ao salário dos empregados que a recebem, nem pode ser utilizada como base de cálculo das verbas citadas na inicial'.
A r. sentença julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que: Os reclamantes requerem a integração aos salários dos reclamantes Marcus Moura Passos e Zenaldo de Souza Costa da verba denominada 'gratificação de motorista usuário.
Não há como se fugir da natureza salarial da parcela gratificação de motorista, pois essa parcela vem sendo paga habitualmente, daí se aplica a regra do § 1º do art. 457 da CLT.
Procede o pedido.
Em razões recursais, sustenta a reclamada que, quanto ao reclamante Zenaldo, a aplicação da pena de confissão impõe, por si só, a reforma da sentença.
Além disso, que a forma de pagamento da parcela está de acordo com as normas coletivas da categoria.
À análise.
Incontroverso nos autos que os reclamantes Marcus e Zenaldo receberam a gratificação de função, sendo controverso somente a natureza da parcela. Neste ponto, esclarece-se que por se tratar de matéria eminentemente de direito, a confissão do reclamante Zenaldo, em razão de seu não comparecimento à audiência em que deveria prestar depoimento, não tem como consequência a improcedência do pedido, já que a confissão somente incide sobre fatos.
Quanto à natureza da parcela, a cláusula décima primeira do ACT (ID. 7cb1028 - Pág. 2) prevê que: A CESAN concorda em manter o pagamento da gratificação do motorista usuário que permanecer em atividade no exercício de direção do veículo, sendo a base de cálculo, um percentual do salário inicial do cargo de MOTORISTA, acrescido de 20% (vinte por cento) na ordem da tabela abaixo (...) Da análise da cláusula coletiva não se verifica qualquer menção de seu caráter indenizatório, como sustenta a ré. Como se sabe, a parcela paga ao empregado em razão de um serviço prestado tem natureza salarial, conforme dispõe o art. 457, §1º, da CLT. Nesse sentido, estabelece o art. 457, §1º, da CLT que: Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
Nesse sentido, indubitável que a parcela em questão possui evidente natureza salarial, já que paga habitualmente aos empregados pelo desempenho da atividade de motorista em concomitância com as funções habituais, tanto que tem como base de cálculo o salário dos trabalhadores. Desse modo, correta a r. sentença ao reconhecer a natureza salarial da parcela e, em consequência, condenar a ré ao pagamento de seus reflexos.
Nega-se provimento.
A Corte Regional registrou que as normas coletivas não previram a natureza indenizatória da parcela 'gratificação de motorista usuário'. Nesse contexto, para se concluir que a norma coletiva continha previsão quanto à natureza indenizatória da parcela seria necessário o revolvimento das provas dos autos, o que não condiz com a natureza extraordinária do recurso de revista (incidência da Súmula n.º 126 do TST).
Da forma como proferido o acórdão, não se vislumbra violação do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal, porquanto verificado pelo Tribunal Regional que não houve especificação no instrumento coletivo quanto à natureza indenizatória da parcela.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento quanto ao tema. 2.2 - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA DE 10 HORAS EM ESCALA 2X2. NORMA COLETIVA. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA PELO STF, NO JULGAMENTO DO ARE 1.121.633 (TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL) O recurso de revista não foi admitido quanto ao tema, por incidência da Súmula 333 do TST, porquanto o acórdão recorrido está em consonância com a Súmula 423 do TST. A reclamada afirma que o Tribunal Regional violou literalmente o disposto art. 7.°, inciso XIV e XXVI, da Constituição Federal, ao anular a previsão contida em ACT, quanto à prorrogação da jornada em turnos ininterruptos de revezamento. Transcreve arestos para configurar o dissenso de julgados.
Acaso mantido o acórdão recorrido, requer, de forma sucessiva, a limitação do pagamento das horas extras a partir da 40.ª hora semanal, já que essa é a jornada praticada pela CESAN, não havendo nenhuma razão para serem deferidas horas extras a partir da 6.ª diária ou 36.ª semanal tal como decidiu o Tribunal Regional.
Ao exame.
Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT.
O Tribunal Regional decidiu:
Primeiramente esclarece-se que é incontroverso que os autores cumpriam jornada de trabalho de 10 horas (07:00 às 18:00 e das 18:00 às 07:00, com uma hora de intervalo), em turnos de revezamento (2 dias na escala diurna e 2 dias na escala noturna).
Neste ponto, cabe ressaltar que não descrevem as partes os dias efetivamente laborados durante a semana, nem qual seria a escala de trabalho.
Embora não tenham sido juntados os cartões de ponto dos autores, entendo que a ausência destes dados não inviabiliza o julgamento do pedido, nem trouxe qualquer prejuízo às partes, razão pela qual deixo de reconhecer, de ofício, sua inépcia.
Além disso, esclarece-se que o parágrafo 5º da cláusula 12ª do ACT (ID. b869797 - Pág. 4), prevê que: Cláusula Décima Segunda - Horário de Trabalho (...) TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO (...) Parágrafo Quinto Para atender a carga horária mensal prevista, os empregados que trabalham em turno ininterrupto de revezamento receberão o valor correspondente a 30% (trinta por cento) do salário base, estando quitadas e compensadas as horas excedentes à 6ª diária.' Por fim, que as fichas financeiras juntadas aos autos comprovam o pagamento das horas extras.
É certo que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 abriu a possibilidade de flexibilização das cláusulas do contrato de trabalho. Contudo, esta flexibilização que, em muitos casos, atende aos anseios de ambas as partes, em muitos outros representam verdadeiro retrocesso relativamente à proteção da saúde, higiene e segurança do trabalhador.
Ora, se a Constituição Federal de 1988, ao tratar dos turnos ininterruptos de revezamento, previu jornada de seis horas, foi porque, à obviedade, o cumprimento de escala de trabalho, variando sempre o horário, é muito prejudicial à saúde do trabalhador, na medida em que lhe altera o relógio biológico, impede-o de buscar novas formas de inserção social, causando-lhe problemas de ordem física e psíquica, na medida em que o trabalhador fica impedido de realizar várias atividades.
Portanto, é evidente que a cláusula do acordo coletivo que prevê praticamente o dobro da jornada considerada pela Carta Magna como parâmetro mínimo para assegurar uma compensação pelo maior desgaste que o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento impõe ao empregado, não pode prevalecer.
A flexibilização da jornada em turnos ininterruptos de trabalho não deve conduzir a absurdos, mormente quando a atividade exercida pelos empregados em turnos de revezamento represente, pela sua própria essência, maior sacrifício para outros bens jurídicos.
Por outro lado, não se pode afirmar a inviabilidade da flexibilização em referida atividade. Portanto, entre estes dois extremos, há de se tomar um termo médio, de modo a considerar que, segundo a Constituição, os turnos ininterruptos de revezamento devem se limitar a oito horas de trabalho, que é a jornada ordinária para aqueles que não se submetem ao cumprimento de escalas de revezamento. A admitir escalas de doze horas de trabalho, haverá o afastamento da proteção conferida pela Magna Carta àqueles que executam suas atividades em turnos de revezamento, já que se assegurará que pessoas que trabalham em condições mais penosas (turnos ininterruptos de revezamento) se sujeitem à idêntica jornada daqueles que não gozam de proteção especial, igualando situações que a própria Constituição diferenciou.
Corroborando o entendimento de que a flexibilização da quantidade de horas para os turnos ininterruptos de revezamento, deve observar o limite de oito horas diárias, a Súmula 423 do E. TST: 'Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.' Ademais, não se pode, a pretexto de se dar validade à flexibilização prevista na Constituição Federal, confirmar cláusulas de instrumentos coletivos que, em essência, atentam contra vários princípios de proteção do trabalhador, em especial, a segurança do trabalho.
No caso, as cláusulas do acordo coletivo de trabalho estabeleceram jornada que supera o limite de horas diárias trabalhadas em turnos ininterruptos de revezamento. Referida previsão deve ser anulada, sob pena de se autorizar uma infinidade de absurdos que não se coadunam com a proteção que a Norma Maior conferiu à relação jurídica laboral.
Portanto, tem-se como inválida a cláusula de acordo coletivo de trabalho que prevê jornada em turnos de revezamento superiores a 8 horas diárias, por violar os princípios da proteção da segurança, medicina e higiene do trabalho, reconhecendo como horas extraordinárias aquelas que ultrapassarem a 36ª hora semanal, com adicional de 50% e divisor 180.
Por habituais, devidos os reflexos no RSR, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, FGTS, adicional de periculosidade, adicional noturno, gratificação motorista usuário e adicional quinquênio.
Não é devido reflexos sobre abonos e jornada turno ininterrupto, por ausência de demonstração de sua habitualidade, principalmente em relação a última parcela, que tem por objetivo remunerar justamente a jornada além da sexta diária, sob pena de bis in idem.
Lado outro, embora a norma coletiva tenha sido considerada inválida neste ponto, considerando que a reclamada pagava o valor correspondente a 30% (trinta por cento) do salário base para compensar as horas excedentes à 6ª diária, autoriza-se a dedução desses valores, pois tinham justamente a finalidade de remunerar o trabalho extraordinário.
Cabe ressaltar que esta parcela não quita qualquer hora extra, sendo devido o pagamento do labor extraordinário integralmente, e não somente do adicional respectivo, não sendo aplicável, portanto, o entendimento previsto na súmula 85 do C. TST, sendo autorizado, somente, a dedução do valor pago por serem de mesmo título.
Dá-se parcial provimento ao recurso dos reclamantes para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 36ª semanal, com adicional de 50% e reflexos, autorizada a dedução, tudo na forma da fundamentação.'
Quanto ao tema 'turnos ininterruptos de revezamento. Acordo coletivo. Jornada superior a 8 horas', a Exma. Ministra Relatora ficou vencida, razão pela qual, como Redator Designado, analiso. O Regional considerou inválida 'a cláusula de acordo coletivo de trabalho que prevê jornada em turnos de revezamento superiores a 8 horas diárias'. Contudo, ao julgar o ARE 1121633/GO, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou a tese de que 'são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis' (Tema 1046). A Suprema Corte reconheceu, portanto, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Assim, afasta-se a validade da norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que a negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador.
Trata-se de decisão com efeito vinculante e eficácia erga omnes e, portanto, obriga todos os órgãos e instâncias do Poder Judiciário. No caso, o direito material postulado (limitação do turno ininterrupto de revezamento a 8 horas diárias) não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, e, por isso, é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo.
A título ilustrativo, os seguintes julgados envolvendo turnos ininterruptos de revezamento com jornada superior a 8 horas:
'RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. JORNADA DE TRABALHO 4X4. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. 1. O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.046 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 'São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. 2. Havendo previsão constitucional - art. 7°, VI, XIII e XIV - admitindo a redução de salários e de jornada mediante negociação coletiva, os demais direitos daí decorrentes, que tenham a mesma natureza, também permitem flexibilização. 3. As cláusulas do ACT que estipulam jornada de trabalho de 12 horas, em escalas de 4x4, em turnos ininterruptos de revezamento, ainda que extrapole a jornada diária e semanal sem a correspondente compensação, atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1.121.633. Recurso ordinário conhecido e provido ' (TST-ROT-230-14.2021.5.17.0000, SbDI-2, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 16/06/2023)
'(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA SUPERIOR A 8 HORAS DIÁRIAS. AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber se a norma coletiva que autoriza o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento em jornadas superiores a 8 horas diárias deve ser considerada válida, à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Em razão de reconhecer a relevância da negociação coletiva, a OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego. De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou ' regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez'. Essa regulação, bem como a fixação das condições de emprego, se dá a partir do diálogo entre os entes coletivos, os quais atuam em igualdade de condições e com paridade de armas, legitimando o objeto do ajuste, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: ' São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis '. Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Não se desconhece que, no que se refere à adoção do regime de jornada em ' turnos ininterruptos de revezamento ', o entendimento prevalecente nesta Corte Superior é no sentido de que, para os empregados submetidos a esse regime especial, é válida a fixação de jornada superior a seis horas, por negociação coletiva, desde que respeitado o limite de oito horas diárias e não configurada a prestação de horas extraordinárias habituais. Nesse caso, não haveria falar no pagamento das 7ª e 8ª horas como extraordinárias, conforme dispõe a Súmula nº 423. Referido verbete sumular, todavia, possui natureza meramente persuasiva e, por essa razão, destina-se a influenciar na convicção dos julgadores, a fim de que venham a proferir decisões uniformes a respeito da mesma matéria. Cumpre destacar, nesse viés, que os paradigmas jurisprudenciais, como as súmulas e as orientações jurisprudenciais, por se revestirem de caráter persuasivo, não podem se sobrepor aos precedentes vinculantes provenientes do excelso Supremo Tribunal Federal. Desse modo, diante da decisão proferida pela excelsa Corte, revela-se imperiosa a revisão, por parte deste colendo Tribunal Superior, do entendimento preconizado na mencionada Súmula nº 423, à luz da tese fixada no Tema 1046. Importa mencionar que o artigo 7º, XIV, da Constituição Federal traz expressa previsão acerca da possibilidade de negociação coletiva tendente a alterar a jornada de trabalho realizada em turnos ininterruptos de revezamento, devendo assim ser considerada como válido o acordo coletivo de trabalho, fruto da autonomia entre as partes. Na hipótese, o egrégio Colegiado Regional, ao invalidar a norma coletiva que autorizou o trabalho dos turnos ininterruptos de revezamento em jornadas superiores a 8 horas diárias, contrariou a tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046. Prejudicada a análise do tema remanescente do recurso interposto pela reclamada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento' (RR-1507-51.2017.5.11.0201, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 07/10/2024).
'(...) RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA SUPERIOR A 8 HORAS DIÁRIAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Embora a Súmula n.º 423 do TST sinalize o limite de 8 horas diárias para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, impõe-se, no caso, mitigar a orientação do verbete para seguir o que decidido pela Corte Suprema ao julgar o Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, uma vez que a matéria foi objeto de negociação coletiva. Prevalência do negociado sobre o legislado. Recurso de Revista conhecido e provido' (RR-16100-34.2019.5.16.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 30/09/2024).
Diante do exposto, constatada possível violação do inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA a) Conhecimento Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ACORDO COLETIVO. JORNADA SUPERIOR A 8 HORAS. VALIDADE Conforme assentado quando do julgamento do agravo de instrumento, a reclamada logrou demonstrar a existência de violação do inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República.
Conheço.
b) Mérito TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ACORDO COLETIVO. JORNADA SUPERIOR A 8 HORAS. VALIDADE A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República é o seu provimento para, reconhecendo a validade da majoração da jornada em turno ininterrupto de revezamento, rejeitar o pedido de pagamento, como extras, das horas trabalhadas além da 6ª diária e 36ª semanal, bem como dos respectivos reflexos. Custas inalteradas."
Inicialmente, cumpre lembrar que o cabimento de embargos de declaração limita-se aos casos em que presente no julgado omissão, contradição, obscuridade, erro material ou manifesto equívoco na apreciação de pressupostos de admissibilidade extrínsecos (artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC).
José Frederico Marques afirma que há omissão quando o acórdão deixa de pronunciar-se sobre questão concernente ao litígio, que deveria ser decidida (Manual de Direito Processual Civil. 1ª edição. Campinas: Bookseller, 1997, vol. III, p. 191/2). Não é o que ocorre no caso dos autos, pois a matéria devolvida à apreciação do juízo foi devidamente analisada.
A questão não é de contradição, pois o acórdão explica o tema e não afirma algo e ao mesmo tempo o nega. Contradição é a incompatibilidade entre proposições. Contradição existiria se algo fosse afirmado na fundamentação e negado no dispositivo ou na própria fundamentação. Não há contradição entre o afirmado no voto e em documento ou no ordenamento jurídico.
O Colegiado prestou a tutela jurisdicional julgando o recurso. Não tem o julgador obrigação de responder um a um os argumentos da parte, principalmente quando já apresentou e fundamentou a sua decisão. Ao ser feito o julgamento, automaticamente foram excluídas outras questões, que lhe são contrárias. O acórdão não é um diálogo entre o juiz e as partes ou seus advogados. Se o juiz fundamentou sua decisão, esclarecendo os motivos que lhe levaram a firmar se convencimento, o seu raciocínio lógico, a prestação jurisdicional foi devidamente concedida às partes. Se os fundamentos estão certos ou errados, a matéria não é de embargos de declaração, mas do recurso próprio. A Constituição exige fundamentação e não fundamentação correta ou que atenda a tese ou o interesse da parte.
A propósito, da simples leitura das razões dos embargos de declaração é possível perceber que, tecnicamente, não se está a denunciar a existência de vício de expressão, e sim a suposta ocorrência de erro de julgamento, o que não é corrigível pela via eleita.
Assim, não estando caracterizada nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, verifico que o inconformismo da parte embargante busca emprestar efeitos infringentes, manifestando nítida pretensão de rediscutir o mérito do julgado, o que é incompatível com a natureza dos embargos de declaração.
Rejeito os embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator