Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMANTE. AGRAVO DA RECLAMANTE EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO CSF S.A. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 RECONHECIMENTO DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. AFASTAMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS E EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SUPOSTA OMISSÃO QUANTO AO FATO DE QUE PREVALECE O DIREITO ÀS VERBAS QUE NÃO DECORREM DA TERCEIRIZAÇÃO, ANTE A FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO ENTRE OS RECLAMADOS 1 - Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo da reclamante para manter a decisão monocrática, na qual, em observância ao que foi decidido pelo STF no julgamento do Tema 1.046, foi reconhecida a licitude da terceirização noticiada nos autos, julgado improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício com o banco tomador dos serviços e pedidos decorrentes e determinada a extinção do processo com resolução do mérito.
2 - Em suas razões de embargos de declaração, a reclamante alega que a Sexta Turma foi "totalmente omissa quanto ao fato de que as reclamadas pertencem ao mesmo grupo econômico, cuja consequência é a formação de um único contrato de trabalho, tratando-se, portanto, de empregador único (a teor da Súmula 129/TST), já que a Recorrente / Agravante, fora formalmente contratada pelo Carrefour Comércio e Indústria Ltda para prestar serviços exclusivamente ao BANCO CARREFOUR - CSF S/A, de captação e venda de cartões de crédito do banco reclamado", de forma que "não há como afastar os direitos trabalhistas deferidos á reclamante na origem, uma vez que é o grupo econômico, o empregador da Reclamante, ainda mais nessa situação em que a obreira foi colocada por uma dessas empresas (2ª Reclamada) para prestar serviços à outra (1º Reclamado) durante a mesma jornada de trabalho (aplicação da S.129/TST), sendo irrelevante qual das empresas integrantes formalizou o seu contrato de trabalho, à luz do postulado retro citado". Ainda diz que, "especificamente no caso sub judice, não seria possível a terceirização envolvendo empresas do mesmo grupo econômico, sendo uma tomadora e outra prestadora de serviços, pois o empregado é subordinado ao grupo econômico do qual ambas fazem parte, inexistindo terceirização, não se aplicando o precedente do tema 725 do STF por ausência de estrita aderência ao tema em questão". 3 - Compulsando os autos, verifica-se que a questão atinente à formação de grupo econômico entre as reclamadas não foi suscitada anteriormente pela reclamante, seja em contrarrazões ao agravo de instrumento e ao recurso de revista da reclamada, seja nas razões do agravo interposto contra a decisão monocrática. Trata-se, portanto, de alegação inovatória nos embargos de declaração, razão pela qual não poderia ter sido apreciada no acórdão embargado, não havendo omissão a ser sanada. 4 - Embargos de declaração que se rejeitam.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo em Recurso de Revista n° TST-EDCiv-Ag-RR-638-59.2012.5.03.0113, em que é Embargante SOLANGE RODRIGEUS DIAS e é Embargado BANCO CSF S.A.
Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo da reclamante, confirmando a decisão monocrática, na qual foi provido o recurso de revista do BANCO SCF S.A. para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador de serviços e extinguir o processo com resolução do mérito.
A reclamante interpôs embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo, sob a alegação de haver omissão no julgado.
Houve manifestação da parte contrária.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
MÉRITO RECONHECIMENTO DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. AFASTAMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS E EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SUPOSTA OMISSÃO QUANTO AO FATO DE QUE PREVALECE O DIREITO ÀS VERBAS QUE NÃO DECORREM DA TERCEIRIZAÇÃO, ANTE A FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO ENTRE OS RECLAMADOS. ALEGAÇÃO INOVATÓRIA O acórdão embargado consigna os seguintes fundamentos:
MÉRITO RECONHECIMENTO DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO NO CASO CONCRETO. TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONTROVÉRSIA QUANTO À PRESENÇA DOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO E QUANTO À EXISTÊNCIA DE VERBAS DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO A decisão monocrática, ora agravada, consigna os seguintes fundamentos:
II - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. TESE VINCULANTE DO STF A fim de demonstrar o prequestionamento da controvérsia, a parte indicou o seguinte trecho do acórdão do TRT:
"(...)
Os reclamados não se conformam com o vínculo de emprego reconhecido entre as partes. Afirmam que não foram evidenciados os requisitos do reconhecimento da relação de emprego. Insistem que a reclamante estava subordinada a empregados da 2ª reclamada e que suas atividades se limitavam à captação de clientela apta a adquirir cartão do banco, o que não pode ser considerado como atividade bancária.
Afirmam que a Resolução do Banco Central formaliza a figura do correspondente bancário. Requer o afastamento das condenações decorrentes.
No caso dos autos, a reclamante propôs ação contra as empresas Banco Carrefour S/A e Carrefour Promotora de Vendas e Participações Ltda., aduzindo que foi contratada pela 2ª reclamada, em 21/02/2006, sendo dispensada em 12/11/2011.
O 1º reclamado, Banco Carrefour, alegou que jamais contratou a reclamante, tampouco à remunerou ou dirigiu ordens.
(...)
Assim, conforme entendimento majoritário desta 7ª Turma, em sua atual composição, as atividades desempenhadas pela reclamante não eram meramente acessórias, mas essenciais ao empreendimento explorado pelas instituições bancárias, pois relacionadas ao atendimento de clientes, notadamente quanto à venda de cartão de crédito, produto ofertado pelos demandados.
(...)
É de se ressaltar, ademais, que, nos termos do art. 3º do Estatuto Social do Banco CSF, o objeto da companhia consiste na prática de operações ativas, passivas e acessórias inerentes às respectivas carteiras autorizadas de Investimento e de Crédito, Financiamento e Investimento (...), bem como na administração, fornecimento e desenvolvimento de serviço de cartões de crédito e de outros meios de pagamento, bem como serviços a eles relativos (fl. 428).
Tem-se, portanto, que a reclamante trabalhava em atividade ligada à finalidade perseguida pela instituição bancária, sobretudo porque não há dúvidas quanto ao lucro obtido pelo 1º reclamado em decorrência das vendas de cartões de crédito. Diante disso, em nada altera o fato de os cartões serem pré-aprovados pelo sistema informatizado, pois competia à reclamante captar os clientes e concretizar as operações de venda dos cartões de crédito.
Ademais, o presente caso não envolve a execução de serviço especializado, que justifique a contratação por empresa interposta.
A intermediação da mão de obra era, pois, ilícita, incidindo o entendimento contido na Súmula nº 331, I, do TST.
Cumpre acentuar que a Resolução nº 3.110/2003 do Banco Central não se sobrepõe à realidade ora constatada, sob pena de se desvirtuar ou fraudar as normas trabalhistas aplicáveis ao caso.
Ademais, irrelevante a argumentação quanto à ausência de subordinação direta da reclamante ao segundo demandado, pois é fato que a subordinação jurídica ao tomador dos serviços, mesmo que diluída, dava-se pela própria inserção das operações realizadas, por interposta empresa, na atividade-fim do Banco CSF S.A., que revela a subordinação ao empreendimento bancário, cujo beneficiário final é a própria instituição financeira.
De modo que deve ser reconhecida a ilegalidade da terceirização firmada entre as reclamadas, tendo em vista a formação do vínculo diretamente com a empresa beneficiária da força de trabalho da reclamante, consoante a Súmula nº 331, inciso I, do TST, in verbis: "A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário". Assim, irretocável a decisão recorrida, que reputou ilícita a terceirização e reconheceu o vínculo de emprego da reclamante diretamente com o 1º reclamado.
Em razão da fraude perpetrada, é inequívoca a responsabilidade solidária dos reclamados pelo adimplemento das verbas devidas à reclamante (art. 942 do Código Civil).
Como corolário do reconhecimento da condição de bancária, são devidos os direitos previstos nas respectivas normas coletivas, como diferenças salariais e reajustes convencionais; indenização substitutiva do auxílio-refeição, auxílio cesta alimentação, décima terceira cesta alimentação ePLR, bem como a retificação da CTPS.
Alterada a base remuneratória, são devidas também as diferenças de seguro-desemprego, tal como deferido na origem.
Por fim, não há que se falar na compensação requerida, uma vez que os demandados não demonstraram serem credores da reclamante (art. 368 do CC). Registro, de toda forma, que a sentença já autorizou a dedução das verbas comprovadamente quitadas sob idêntico título das deferidas (fl. 558).
Nego provimento."
O recorrente sustenta a licitude da terceirização noticiada nos autos. Renova a alegação de ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, entre outras fundamentações jurídicas.
À análise. No RE 958252 (Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Constou na ementa do voto do relator, Ministro Luiz Fux:
1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas "atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma. 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o "princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145- 1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. "Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards " (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. 17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis ("omitted variable bias"). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de "precarizar", "reificar" ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", "redução das desigualdades regionais e sociais" e a "busca do pleno emprego" (arts. 3º, III, e 170 CRFB). 19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que "os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados", que "ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados", bem como afirmou ser "possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o 'preço' (salário) é menor" (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. "Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil". In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: "Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (.) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias" (TAYLOR, Timothy. "In Defense of Outsourcing". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST". Em julgamento de embargos de declaração no RE 958252, o STF decidiu pela modulação dos efeitos da tese vinculante para determinar sua aplicação apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado embargado (30/08/2018), ficando afastado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento. Porém, foi suspensa a proclamação do resultado do julgamento de embargos de declaração ante a questão de ordem suscitada a respeito do quórum necessário para a atribuição de modulação à tese vinculante. Remetida ao Plenário do STF, a questão de ordem não havia sido julgada até 30/8/2023; no entanto, essa questão não interfere no caso concreto, pois, nestes autos, estamos examinando hipótese em que não houve o trânsito em julgado. Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Constou na ementa do acórdão da relatoria do Ministro Roberto Barroso:
1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791932 (Repercussão geral), o STF firmou a seguinte tese vinculante: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator:
Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos. Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Por fim, no RE nº 635.546 (repercussão geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas. O Ministro Roberto Barroso, redator para o acórdão, registrou que ficam ressalvados da vedação do reconhecimento da isonomia "alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios - da liberdade de iniciativa e livre concorrência - vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa". No caso, o TRT manteve a sentença que declarou a ilicitude da terceirização noticiada nos autos e reconheceu o vínculo empregatício diretamente com o BANCO CSF S.A., considerando que as funções exercidas pela reclamante se inserem na atividade-fim do tomador dos serviços, razão pela qual não poderiam ser terceirizadas. Não há no acórdão recorrido apontamento de prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.
Nesse contexto, conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal. MÉRITO LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. TESE VINCULANTE DO STF Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, dou-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização noticiada nos autos, julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços e pedidos decorrentes e extinguir o processo com resolução do mérito. Custas invertidas, reclamante com benefício da justiça gratuita. Nas razões do presente agravo, a reclamante alega que a decisão monocrática merece reforma, pois "não ressalvou a condenação aos créditos trabalhistas não relacionados com o reconhecimento do vínculo empregatício". Afirma que "remanesce no presente caso, condenação ao pagamento das horas extras além da 8ª diária, hora extra intervalar, e adicional de 100%, que deverão ser expressamente ressalvadas, evitando-se sua supressão em sede de execução". Acrescenta que "a decisão monocrática como prolatada acabou por CONTRARIAR a SÚMULA 126 deste Col. TST-Tribunal Superior do Trabalho, porquanto para se averiguar suposta inexistência dos elementos configuradores da relação de emprego no presente feito, quais, sejam a PESSOALIDADE e a SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETA da reclamante ao BANCO BMG S/A, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice ao verbete sumular com comento (súmula 126/TST)". Ressalta que, "diante da FRAUDE perpetrada pelos Agravados na contratação da reclamante declarada no Tribunal Regional pela constatação dos elementos configuradores da relação de emprego dos artigos 2º e 3º da CLT (pessoalidade e subordinação direta), não há como prevalecer os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), partindo das premissas fixadas nos julgados do STF RE 958.252 e ADPF 324 com repercussão Geral, como entendeu, equivocadamente, a d. decisão monocrática, ora agravada". À análise. Os argumentos da parte não desconstituem os fundamentos da decisão agravada.
Primeiramente, sinale-se que não foi contrariada a Súmula nº 126 desta Corte, pois o trecho do acórdão do TRT transcrito no recurso de revista do reclamado apresenta todas as premissas necessárias para a solução da controvérsia referente à licitude da terceirização, não se exigindo do julgador a incursão no acervo fático-probatório.
Bem examinando todo o conteúdo do acórdão recorrido, constata-se que o TRT não adentrou no exame dos elementos caracterizadores da relação de emprego (arts. 2º e 3º da CLT), ao contrário do que alega a agravante. Na realidade, conforme assentado na decisão monocrática, a Corte de origem reconheceu a ilicitude da terceirização, firmada apenas no entendimento de que as atividades exercidas pela reclamante (captar clientes e concretizar operações de venda de cartões de crédito) eram ligadas à atividade-fim do tomador dos serviços e, por isso, não poderiam ser terceirizadas. A Turma julgadora até destacou que era "irrelevante a argumentação quanto à ausência de subordinação direta da reclamante ao segundo demandado, pois é fato que a subordinação jurídica ao tomador dos serviços, mesmo que diluída, dava-se pela própria inserção das operações realizadas, por interposta empresa, na atividade-fim do Banco CSF S.A., que revela a subordinação ao empreendimento bancário, cujo beneficiário final é a própria instituição financeira". Logo, não há dúvidas de que o caso dos autos não traz apresenta nenhuma peculiaridade ou distinção específica que afaste a aplicação das teses vinculantes do STF sobre a matéria.
Por fim, não há falar em ressalva quanto às verbas deferidas que seriam decorrentes do contrato de trabalho com o CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. Ainda em 2019, a reclamante apresentou petição de renúncia em relação às pretensões contra o seu empregador, a qual foi homologada no despacho de fl. 953, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito em relação a essa parte.
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo.
Em suas razões recursais, a embargante alega que a Sexta Turma foi "totalmente omissa quanto ao fato de que as reclamadas pertencem ao mesmo grupo econômico, cuja consequência é a formação de um único contrato de trabalho, tratando-se, portanto, de empregador único (a teor da Súmula 129/TST), já que a Recorrente / Agravante, fora formalmente contratada pelo Carrefour Comércio e Indústria Ltda para prestar serviços exclusivamente ao BANCO CARREFOUR - CSF S/A, de captação e venda de cartões de crédito do banco reclamado", de forma que "não há como afastar os direitos trabalhistas deferidos à reclamante na origem, uma vez que é o grupo econômico, o empregador da Reclamante, ainda mais nessa situação em que a obreira foi colocada por uma dessas empresas (2ª Reclamada) para prestar serviços à outra (1º Reclamado) durante a mesma jornada de trabalho (aplicação da S.129/TST), sendo irrelevante qual das empresas integrantes formalizou o seu contrato de trabalho, à luz do postulado retro citado". Ainda diz que, "especificamente no caso sub judice, não seria possível a terceirização envolvendo empresas do mesmo grupo econômico, sendo uma tomadora e outra prestadora de serviços, pois o empregado é subordinado ao grupo econômico do qual ambas fazem parte, inexistindo terceirização, não se aplicando o precedente do tema 725 do STF por ausência de estrita aderência ao tema em questão". À análise. Compulsando os autos, verifica-se que a questão atinente à formação de grupo econômico entre as reclamadas não foi suscitada anteriormente pelo reclamante, seja em contrarrazões ao agravo de instrumento e ao recurso de revista da reclamada, sejam nas razões do agravo interposto contra a decisão monocrática.
Trata-se, portanto, de alegação inovatória nos embargos de declaração, razão pela qual não poderia ter sido apreciada no acórdão embargado, não havendo omissão a ser sanada.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Brasília, 14 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora