Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMKA/bc
I - AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência.
Em exame mais detido, constata-se o equívoco na decisão monocrática quanto à aplicação da Súmula nº 126 do TST.
Deve ser provido o agravo para seguir no exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Deve ser provido o agravo de instrumento para melhor exame da alegada violação dos arts. 1º, III e 7º, I, da CF. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. O reclamante foi admitido pela reclamada no dia 02/03/2015, na função de pintor de rolo e trincha, tendo sido dispensado no dia 12/08/2019.
Cinge-se a controvérsia em saber se a dispensa do empregado foi discriminatória uma vez que a reclamada tinha conhecimento da situação sensível do reclamante, qual seja, patologias ortopédicas, no ombro direito, que ocasionaram em cirurgia, longo tratamento e diversos afastamentos ao longo do contrato.
A Corte regional registrou no acórdão que "foi elaborado laudo pericial, tendo o vistor oficial relatado que o autor, ao longo do contrato de trabalho, usufruiu benefício previdenciário (B31 - auxílio-doença comum) nos períodos de 18/05/2016 a 20/12/2016, 15/07/2017 a 15/10/2017 e 03/10/2017 a 30/05/2018"." Assim, restou evidenciado nos autos que o empregado, ao longo do contrato de trabalho, passou por cirurgia no ombro, tratamento, fisioterapia e que, no momento do desligamento a reclamada tinha conhecimento de que o reclamante estava em tratamento médico.
No caso concreto, o TRT afastou a dispensa discriminatória pelo seguinte fundamento: apesar de o reclamante ser portador de patologias ortopédicas e estar em tratamento médico com conhecimento do empregador, não estava incapacitado para o trabalho quando dispensado pela reclamada.
O legislador infraconstitucional positivou a Lei nº 9.029/95, que busca coibir práticas discriminatórias em matéria de trabalho. Referida lei, em seus arts. 1º e 4º, prevê que: "É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente; (...) Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.". A Constituição Federal estabelece como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Dispõe que constituem objetivos fundamentais da República promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Reconhece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput) e que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2º do art. 5º). Destaca que são direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º). Proíbe a discriminação no ambiente de trabalho e protege a relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7º, I, XXX e XXXI).
A Convenção 111 da OIT proíbe a discriminação em matéria de trabalho e emprego.
O caso dos autos não se refere a doença grave que suscite estigma ou preconceito nem trata de presunção de discriminação. Logo, não tem aderência estrita à Súmula 443 do TST. Porém, a matéria da dispensa discriminatória vai além da Súmula 443 do TST. A dispensa discriminatória pode ocorrer quando o motivo esteja relacionado a questões pessoais do trabalhador, a exemplo da raça, do gênero, da religião, da orientação sexual, da condição de saúde etc.
Desta feita, caracterizou-se a discriminação da dispensa do reclamante que, apesar da inexistência de estigma na patologia que lhe acomete, há constatação de que o empregado estava em tratamento médico no ato da rescisão contratual.
Deve se provido o recurso de revista para, reconhecendo o caráter discriminatório da dispensa, condenar a reclamada a indenizar o reclamante, na forma prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00.
Registra-se que, quanto à indenização por danos morais, que esta se dá in re ipsa, decorrente da discriminação sofrida. Destaca-se que não há óbice para cumulação da indenização do art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95 (que possui natureza de reparação por danos materiais) com a indenização por danos morais, em razão da natureza distinta das parcelas.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1284-11.2019.5.17.0121, em que é Recorrente(s) ANTONIO LEITE DOS SANTOS e é Recorrido(s) ESTALEIRO JURONG ARACRUZ LTDA..
A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência.
A parte interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do recurso de revista denegado.
Intimada, a parte contrária se manifestou.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. Por meio da decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento e ficou prejudicada a análise da transcendência. Foram consignados os seguintes fundamentos:
MÉRITO DISPENSA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS. PARTOLOGIAS NÃO INCAPACITANTES PARA O TRABALHO E QUE NÃO GERAM ESTIGMA. INDEFERIMENTO DOS PEDIDOS DE REINTEGRAÇÃO E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O recurso de revista teve seguimento denegado sob os seguintes fundamentos:
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (2620) / REINTEGRAÇÃO / READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO
Alegação(ões):
- violação ao artigo 1º, III; 3º, I; 7º, I; 170, caput e III, da CF.
- violação aos artigos 187 do CC; 155, I e II; e 168, II, da CLT.
-contrariedade à Súmula 443 do TST.
Pretende o reclamante a reforma do julgado, com a sua reintegração, em razão de ter sido dispensado enquanto se encontrava doente.
A C. Turma manteve a improcedência, quanto à referida pretensão, fundamentando, com amparo nas provas constantes dos autos, que, conquanto o autor estivesse em tratamento médico quando da dispensa, não se encontrava, naquele momento, incapacitado para o trabalho. Assim, não se verifica, em tese, a alegada violação, como requer o artigo 896, 'c', da CLT.
A parte não realizou o confronto analítico entre a tese adotada no acórdão recorrido e a súmula supostamente contrariada, deixando de atender ao exigido pelo artigo 896, §1º-A, III, da CLT, inviabilizando o seguimento do apelo, nesse aspecto.
Com efeito, segundo a sistemática imposta pela Lei 13.015/2014, cabe à parte indicar especificamente o motivo pelo qual o acórdão, ao adotar determinada fundamentação, deixou de observar cada Súmula invocada, sendo inviável a mera alegação genérica de contrariedade.
Quanto à necessidade do confronto analítico, vale mencionar os seguintes julgados do TST: [...]
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR (2567) / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Alegação(ões):
- violação aos artigos 1º, III; 5º, V e X, da CF.
- violação aos artigos 186, 927 do CC.
Pretende o autor a reforma do acórdão, com a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em razão da dispensa discriminatória.
A C. Turma manteve a improcedência quanto à pretendida indenização por danos morais, fundamentando que: para o reconhecimento da existência do dano moral, mister reconhecer que o empregador tenha agido com dolo ou culpa, abalando as estruturas psicológicas do trabalhador; no caso dos autos, restou comprovado que o reclamante, ao tempo da dispensa, não estava incapacitado para o trabalho, razão pela qual se concluiu pela validade do ato de rescisão de contrato de trabalho; não se vislumbra a ocorrência de ato ilícito por parte da reclamada. Assim, não se verifica, em tese, a alegada violação, como exige o artigo 896, 'c', da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Inicialmente, consigne-se que o recurso de revista foi interposto sob a vigência da Lei nº 13.015/2014.
Eis o trecho do acórdão indicado nas razões do recurso de revista: A dúvida a ser solucionada consiste em saber se à data do desligamento o reclamante estava em condições físicas que autorizassem a concretização da dispensa.
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso I, assegura a todos os trabalhadores relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. É certo que esta garantia necessita de regulamentação por lei complementar, ainda não editada, de forma que prevalece no Direito do Trabalho o poder do empregador de dispensar o empregado sem necessidade de justificar o ato.
Não obstante, não há dúvidas de que este poder deve ser exercido dentro dos limites impostos pelos princípios da igualdade, da dignidade e dos valores sociais do trabalho.
Assim, conquanto a dispensa imotivada seja entendida como um direito potestativo empresarial, que possibilita ao empregador dispensar o trabalhador sem qualquer justificativa, o ato demissional pode não ser considerado legítimo em alguns casos, como na hipótese de ser expressa e explicitamente fundado em ato discriminatório ou em abuso de direito.
O art. 187 do Código Civil versa a respeito do abuso de direito, nos seguintes termos:
"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
O art. 168, II, da CLT, determina a obrigatoriedade de realização de exame médico quando da dispensa do trabalhador, a fim de obstar a sua demissão quando não se encontra apto para o trabalho.
Incumbe ao empregador, portanto, a realização de exames completos que comprovem o verdadeiro estado de saúde de seu empregado por ocasião da dispensa, que não pode ser efetuada sem que ele esteja apto para o labor; daí a necessidade de que se forneça atestado de saúde ocupacional em conformidade com suas reais condições de saúde.
No presente caso, o reclamante foi admitido pela reclamada no dia 02/03/2015, na função de pintor de rolo e trincha, tendo sido dispensado no dia 12/08/2019.
Segundo o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) juntado aos autos, o autor, no exercício da função acima indicada, possui as seguintes atribuições:
Pintar as superfícies, utilizando rolo ou trincha, de acordo com os padrões exigidos; atender a todos os padrões que são necessários ao realizar o serviço; Preparar a superfície antes de pintar, incluindo: varrer, escovar, lixar e retificar; Realizar ajustes, caso necessário, nos equipamentos/dispositivos de trabalho; Manter o local de trabalho limpo e organizado, os equipamentos e materiais em boas condições, bem como depositar os resíduos gerados pelas atividades em locais apropriados, a fim de se preservar aspectos de segurança, saúde e meio ambiente.
Os exames, atestados e laudos médicos juntados aos autos demonstram que a partir do mês de abril de 2016, foram diagnosticados problemas ortopédicos no ombro direito do reclamante, os quais demandaram tratamento cirúrgico e culminaram com vários afastamentos das atividades laborativas. No dia 20/04/2016, foi emitido atestado médico de três dias, com CID M.75.8 - outras lesões do ombro (Id. b42a8f3 - Pág. 1), sendo que no dia 03/5/2016, foi emitido atestado médico de quinze dias, com CID M 75.5 - bursite (Id. 63fab23).
O laudo apresentado por fisioterapeuta no dia 02/06/2016 (Id. 7085b9e) apresenta o diagnóstico de tendinite calcária e indica a submissão do reclamante a sessões de fisioterapia.
O laudo emitido por médico ortopedista no dia 23/06/2016 (Id. 7085b9e - Pág. 2) apresenta as seguintes constatações:
Paciente com dor no ombro direito, com ressonância evidenciando tendinopatia do supraespinhoso, com ruptura intrassubstancial do terço médio. Bursa com sinais inflamatórios e cisto no contorno póstero superior do lábio glenoidal. Em tratamento com analgésicos, antiinflamatórios e fisioterapia com leve melhora. Solicito manter afastamento de suas atividades laborativas até completa reabilitação. CID M 75.1/ M 75.5 (Id. 7085b9e)
No dia 17/08/2016, foi emitido laudo médico (Id. 7085b9e - Pág. 5) que indica a persistência do quadro de saúde mencionado no laudo acima transcrito.
O laudo médico emitido no dia 12/09/2016 (Id. 7085b9e - Pág. 6) aponta os CIDs M 75.1 (Síndrome do manguito rotador) e M 75.2 (Tendinite bicepital), além de relatar a inaptidão do reclamante para as atividades laborativas, conter indicação cirúrgica e recomendar o encaminhamento do reclamante ao INSS.
O laudo médico emitido no dia 09/01/2017 relatou a impossilidade de o reclamante realizar suas atividades laborativas, além de relatar que, naquela data, ele estava aguardando autorização do plano de saúde para se submeter a procedimento cirúrgico.
No dia 28/03/2017, o reclamante se submeteu a "tratamento cirúrgico artroscópico da lesão do manguito rotador do ombro direito", com necessidade de afastamento das atividades laborativas por cento e oitenta dias, conforme demonstra o laudo de Id. d33753b - Pág. 2.
O laudo juntado no Id. d33753b, emitido no dia 20/11/2017, demonstra que o autor continuava sem condições de retornar ao trabalho e sugeriu o afastamento das atividades laborativas por tempo indeterminado.
O reclamante, no dia 07/06/2018, passou por novo procedimento cirúrgico, conforme comprova o laudo de Id. 2cc4113 - Pág. 1, no qual consta o CID M75.1, bem como a recomendação de afastamento do autor das atividades laborativas por 180 (cento e oitenta) dias.
O laudo médico emitido no dia 04/02/2019 (Id. 2cc4113 - Pág. 3) atesta que o reclamante, na ocasião, estava em reabilitação fisioterápica, sem condições de retornar à atividades laborativas, tendo sido recomendado o seu afastamento do trabalho por cento e oitenta dias, sendo que no dia 11/03/2019 foi emitido novo laudo médico, com o mesmo teor (Id. 2cc4113 - Pág. 4).
No dia 22/04/2019, foi realizado exame de ressonância magnética no ombro direito, o qual apontou as seguintes impressões diagnósticas (Id. 957e44a - Pág. 7):
- Discretas alterações degenerativas acromioclaviculares.
- Âncoras metálicas de reinserção tendínea na tuberosidade umeral maior com edema da medular óssea adjacente.
- Degeneração e rotura do labro glenoidal superior do tipo SLAP II.
- Alterações cicatriciais/tendinopatia do supraespinhal e feixe superior do infraespinhal com fissuras intrínsecas e irregularidades junto à face bursal no feixe transicional, não se podendo descartar lesões parciais.
- Tendinopatia do subescapular com fissuras intrínsecas no feixe superior.
- Tendinopatia e fissura longitudinal intrínseca na porção intra-articular da cabeça longa do bíceps.
- Líquido laminar na bursa subacromial/subdeltoídea.
O documento emitido pelo Setor de Saúde da empresa (Comunicação de Restrição de Tarefas), no dia 23/04/2019, (Id. 6826902 - Pág. 1), informou que o reclamante possuía restrição para a realização de atividades que envolvam manipulação de pesos e esforço físico em membro superior direito.
No dia 01/08/2019, foi realizada ressonância magnética no joelho direito do reclamante, apontando as seguintes impressões diagnósticas:
- Leve degeneração intrassubstancial no corno posterior e corpo do menisco medial, este último parcialmente extruso em relação à interlinha articular.
- Degeneração difusa do ligamento cruzado anterior com pequenos cistos adjacentes á sua bainha de provável natureza gangliônica.
- Condropatia trocelar grau IV.
- Tendinopatia distal do quadríceps.
- Leve tendinopatia proximal do patelar.
- Tendinopatia do poplíteo e da origem do ganstrocnêmio medial.
- Peritendinite anserina.
- Pequeno cisto poplíteo medial.
No dia 19/08/2019, foi emitido laudo médico, nos seguintes termos (Id. 446ccbe):
Paciente mantendo testes irritativos relacionados com manguito, cabo longo do bíceps e Labrum ainda positivos;
Indico realização de artro-ressonância de ombro direito para melhor avaliação de lesões labrais encontradas em ressonância MAG convencional.
Por seu turno, a ressonância magnética do ombro direito realizada no dia 05/09/2019 aponta a seguinte conclusão, conforme transcrito no laudo pericial (Id. 6e8e7c6 - Pág. 11):
Alterações pós-cirúrgicas.
Tenodese do supraespinhal, com nova rotura completa do tendão do supraespinhal, com tendinopatia moderada das fibras remanescentes.
O líquido da articulação glenoumeral estende-se para a bursa subacromial/subdeltoidea.
Tendinopatia leve/moderada do infraespinhal, do subescapular e do segmento intra-articular da cabeça longa do bíceps.
Rotura dos segmentos ântero-superior, superior e póstero-superior do lábio glenóideo (SLAP lesion tipo II).
Destaca-se, ainda, o teor do laudo médico juntado no Id. 7aa089a:
Paciente com queixa de dor em ombro direito, apresenta artro-ressonância magnética de ombro direito, devido manutenção de dor mesmo com fisioterapias;
Artro-ressonância mag. de ombro direito realizada no dia 07/09/2019
Evidencia nova rotura transfixante (100%) de tendão de supraespinhal, de ombro direito, com retração de 0,6cm;
Sinais de manipulação cirúrgica prévia;
Rotura de Labrun Glenoidal tipo SLAP 2
Paciente se apresenta clinicamente com nova rotura transfixante em tendão de músculo supra-espinhal de ombro direito, com indicação de nova abordagem artroscópica.
O exame demissional foi realizado no dia 21/08/2019, tendo o reclamante sido considerado apto para atividades laborativas (Id. 2b627f5).
A dispensa ocorreu no dia 12/08/2019 e o TRCT foi homologado no dia 29/08/2019, com a ressalva de que o reclamante estava em tratamento do ombro direito (Id. ebcb3c8).
Ressalta-se que, no dia 11/10/2019, o reclamante foi reintegrado ao emprego por força de decisão de antecipação de tutela, conforme se depreende do Id. ef31d1b. No entanto, a antecipação de tutela foi revogada, conforme decisão de Id. aec826d, proferida no dia 01/09/2020.
Na hipótese em análise, foi elaborado laudo pericial, tendo o vistor oficial relatado que o autor, ao longo do contrato de trabalho, usufruiu benefício previdenciário (B31 - auxílio-doença comum) nos períodos de 18/05/2016 a 20/12/2016, 15/07/2017 a 15/10/2017 e 03/10/2017 a 30/05/2018.
O exame físico realizado no momento da diligência aponta as seguintes constatações:
Cicatrizes cirúrgicas referentes aos portais dos procedimentos artroscópicos. Não se verificou sinais de desuso. Relevo muscular preservado.
Análise comparativa dos relevos musculares dos ombros. Nada que pudesse sugerir sinais de atrofias.
Curso abdutor em rotação interna executado de forma simétrica quando comparado ao lado E.
Outra visão da capacidade abdutora e de extensão anterior. Executada de forma cautelosa, mas de alcance satisfatório.
Movimentos de rotação externa preservados. Visão posterior do relevo do dorso que nada revelou de alterado.
Curso extensor dos membros superiores conservado.
Nenhuma queixa porventura relacionada aos joelhos.
Segundo o perito, o reclamante, no momento da diligência, apresentou laudo médico datado do dia 16/03/2020, com indicação de nova intervenção cirúrgica.
Ressaltou o expert que:
- O resultado desta avaliação clínica não foi capaz de identificar limitações funcionais objetivas relacionadas ao ombro D, nem tão pouco frente aos joelhos.
- Ainda que sua condição de saúde física não tenha revelado de forma objetiva limitações e ou desuso em seu ombro D, deixa de ser recomendável que o trabalhador execute atividades exigentes de força elevatória com os membros superiores, tendo em vista a presença de alterações degenerativas estruturais sediadas no entorno da articulação, como também em razão das intervenções cirúrgicas noticiadas, guardas suas especificações exigentes de cuidados permanentes.
Frisou o perito, ainda, que:
- Os resultados dos exames de imagens tomados em 11/04/2016 (RX e RM) revelaram um misto de perturbações estruturais degenerativas de junções miotendinosas e outras pequenas calcificações nesse entorno, o que, aos olhos deste avaliador, guardam características comuns, decorrentes de um processo de desgaste natural, tempo dependente.
- Nexo de causalidade ou de concausalidade ocupacional não estabelecidos.
- A condição de saúde física atual do autor não revela impedimento para com o exercício das atividades laborativas em curso, conforme relato do mesmo.
Sobre a capacidade laborativa do reclamante, enfatizou o vistor oficial que a sua atual condição de saúde física não inviabiliza o "exercício das atividades laborativas em curso".
Verifica-se, portanto, que o expert concluiu que as atividades do reclamante não possuem relação de causalidade ou concausalidade com as atividades realizadas na empresa. Assim, não restaria caracterizada, in casu, a doença ocupacional (tese que nem sequer foi suscitada na petição inicial). Além disso, depreende-se do laudo pericial que as patologias das quais o reclamante é portador não são incapacitantes.
Da análise da documentação juntada aos autos se observa que o reclamante, de fato, estava em tratamento médico ao tempo da dispensa. No entanto, o laudo pericial evidencia que apesar das patologias ortopédicas que acometem o autor e da sua submissão a tratamento médico, ele não estava incapacitado para o trabalho ao tempo da dispensa. Esta conclusão é reforçada pelo seguinte trecho do referido laudo: "Os exames de imagens mais atuais revelam um misto de alterações degenerativas e outras lesões estruturais de junções miotendinosas do referido ombro, que, na análise deste colaborador do juízo não chegam de forma objetiva a oferecer incapacidade funcional."
Conclui-se, portanto, que não obstante o reclamante seja portador de patologias ortopédicas, não estava incapacitado para o trabalho quando foi dispensado pela reclamada. Pelo exposto, entendo que a rescisão do contrato de trabalho, in casu, não se constitui como abuso de direito, pelo que é indevida a reintegração postulada pelo reclamante, sendo indevidos, outrossim, os consectários postulados na petição inicial. Nego provimento. (trechos destacados pela parte) A parte agravante transcreve, também, o seguinte excerto do acórdão de embargos de declaração:
Esclarece-se que o documento de Id. ed07160 (Ficha de Reaproveitamento - Comunicação de Restrições de Tarefas") menciona restrição para atividades que envolvam manipulação de peso e esforço físico em membro superior direito; recomenda a não realização de atividades que não exijam a elevação do membro superior direito acima da linha do ombro e recomenda que o autor exerça, preferencialmente, atividades administrativas.
No entanto, o referido documento foi emitido no dia 07/07/2020, em época posterior à data da dispensa do reclamante, que ocorreu no dia 12/08/2019.
O cerne da discussão diz respeito à capacidade/incapacidade laborativa do reclamante na época da dispensa, razão pela qual o documento juntado no Id. ed07160 não é apto a demonstrar as condições de saúde do autor na época da dispensa, que ocorreu quase um ano antes da emissão do referido documento, sendo certo que, conforme evidenciado no acórdão, a documentação juntada aos autos e o laudo pericial não deixam dúvidas de que na data da dispensa o reclamante detinha plena capacidade laborativa. Esclarece-se também que, ante as conclusões emanadas do decisório regional em relação à matéria, não se vislumbra nenhuma afronta em relação ao disposto na NR 07. E acrescenta o seguinte excerto da justificativa de voto vencido:
Junto aos presentes autos a Justificativa de Voto Vencido da Exma. Desembargadora Alzenir Bollesi de Plá Loeffler quanto ao tópico "2.3.1. EMPREGADO DOENTE NO MOMENTO DA DISPENSA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO":
Divirjo do tópico "2.3.1. EMPREGADO DOENTE NO MOMENTO DA DISPENSA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO" Conforme laudo pericial, as doenças que afligem o trabalhador não possuem nexo com o trabalho.
Entretanto, há farta documentação no sentido de que o trabalhador encontrava-se ainda sofrendo da moléstia que lhe causa problemas desde 2016.
Destaca-se os exames juntados nos Id. 957e44a - Pág. 7, Id. 6e8e7c6 - Pág. 11.
Ressalto que a própria empresa tinha plena ciência da situação do autor, pois o seu próprio setor de saúde (Id. 6826902 - Pág. 1) determinou restrição do reclamante para realização de atividades que envolvam manipulação de pesos e esforço físico no ombro direito.
Assim, o reclamante estava doente, longe da sua plena capacidade de saúde, e não poderia ter sido dispensada doente.
Há, portanto, fortes indícios de que a empregadora, ciente da gravidade da doença do autor, preferiu proceder com a demissão, em flagrante dispensa discriminatória, nos termos da Súmula 443 do TST.
Assim, reconheço a ilegalidade do desligamento do autor, e determino a sua reintegração e restabelecimento do plano de saúde, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos, inclusive férias + 1/3, 13º salário, FGTS e demais consectários legais, como se trabalhando estivesse, em função compatível com o seu estado de saúde.
E dou provimento ao pedido autoral, para condenar a reclamada no pagamento de danos morais no valor de R$ 50.000,00, conforme requerido na inicial.
Dou provimento, nos termos da fundamentação.
Caso acolhido o pedido, e por se tratar de pedido implícito, conforme tem julgado o TST, inverte-se a condenação em honorários advocatícios, passando a sucumbência a ser da reclamada, a qual condeno a pagar honorários em favor do patrono da reclamante no percentual de 15%.
Acerca da indenização por danos morais, o reclamante, em seu recurso de revista, colacionou os seguintes excertos:
Conforme o disposto no art. 1º, III, da CF, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, assegurando a saúde dentre os direitos sociais, o que impõe que as empresas, no exercício de sua função social, garantam a todos existência mais digna, inclusive, e sobretudo, a de seus empregados.
O dano moral pode ser definido como a lesão que atinge a dignidade da pessoa humana, bem como os direitos e bens inerentes a sua essência.
Nos moldes do art. 5º, X, da CF, "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas", sendo que do descumprimento dessa regra deriva o direito à resposta e indenização previstos no inciso V do referido dispositivo constitucional.
Extrai-se do art. 186 c/c art. 927 do Código Civil que a indenização por danos morais sofridos pelo empregado no âmbito do contrato de trabalho pressupõe a prática de um ato ilícito, consubstanciado num erro de conduta ou exercício abusivo do direito, ato este praticado pelo empregador ou por preposto seu, que acarrete um prejuízo ao trabalhador, com a subversão dos seus valores subjetivos da honra, dignidade, intimidade ou imagem, devendo coexistir, ainda, o nexo de causalidade entre a conduta injurídica do primeiro e o dano experimentado pelo último.
...
Na hipótese em análise, restou comprovado que o reclamante, ao tempo da dispensa, não estava incapacitado para o trabalho, razão pela qual se concluiu pela validade do ato de rescisão de contrato de trabalho.
Assim, conquanto a dispensa imotivada seja entendida como um direito potestativo empresarial, que possibilita ao empregador dispensar o trabalhador sem qualquer justificativa, o ato demissional pode não ser considerado legítimo em alguns casos, como na hipótese de ser expressa e explicitamente fundado em ato discriminatório ou em abuso de direito.
A parte agravante impugna o despacho de admissibilidade.
Nas razões de recurso de revista, afirma que é incontroversa a existência de patologia osteomuscular e defende que está incapacitado para o trabalho, aguardando realização de cirurgia. Contudo, mesmo com tais fatos, que seriam de ciência da reclamada, o reclamante foi dispensado. Sustenta a nulidade da dispensa e acrescenta que foi discriminatória.
Pretende, como consequência do reconhecimento da nulidade da dispensa, a determinação de sua reintegração e a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais.
Aponta violação dos artigos 1º, III, 5º, V e X, 7º, I, 170, caput e III, da Constituição da República; 187, do Código Civil; 168, II, e 155, I, da CLT; e contrariedade à Súmula nº 443 do TST. Ao exame.
A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, concluiu no voto prevalecente, com esclarecimentos em embargos de declaração, que "a documentação juntada aos autos e o laudo pericial não deixam dúvidas de que na data da dispensa o reclamante detinha plena capacidade laborativa". Acrescenta-se que a maioria do Tribunal não concluiu que a dispensa decorreu de conduta discriminatória da empresa, em razão da enfermidade que acometia o reclamante. Nesses aspectos, para se chegar à conclusão diversa da exposta pelo Tribunal Regional, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n° 126 desta Corte. Destaca-se que, embora o voto vencido integre o acórdão para todos os fins, nos termos do art. 941, §3º, do CPC, não se pode adotar a conclusão fática nele constante quando contrariar a adotada no voto prevalecente.
Ademais, não há prequestionamento se as enfermidades osteomusculares que acometem o reclamante geram estigma, para fins de enquadramento na Súmula nº 443 do TST, de modo que, sob esse aspecto, o recurso de revista encontra óbice no art. 896, §1º-A, I e III, da CLT.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. III - CONCLUSÃO Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com amparo nos arts. 118, X e 255, III, a, do RITST, 932, III, do CPC. Fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade nos termos da fundamentação. Após publicada esta decisão, retifique-se a autuação do processo para agravo de instrumento (AIRR).
Em suas razões de agravo, a parte insiste que houve dispensa arbitrária e discriminatória.
À análise. Em exame mais detido, constata-se o equívoco na decisão monocrática quanto à aplicação da Súmula nº 126 do TST.
Logo, dou provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
TRANSCENDÊNCIA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.
MÉRITO DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (2620) / REINTEGRAÇÃO / READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO
Alegação(ões):
- violação ao artigo 1º, III; 3º, I; 7º, I; 170, caput e III, da CF.
- violação aos artigos 187 do CC; 155, I e II; e 168, II, da CLT.
-contrariedade à Súmula 443 do TST.
Pretende o reclamante a reforma do julgado, com a sua reintegração, em razão de ter sido dispensado enquanto se encontrava doente.
A C. Turma manteve a improcedência, quanto à referida pretensão, fundamentando, com amparo nas provas constantes dos autos, que, conquanto o autor estivesse em tratamento médico quando da dispensa, não se encontrava, naquele momento, incapacitado para o trabalho. Assim, não se verifica, em tese, a alegada violação, como requer o artigo 896, 'c', da CLT.
A parte não realizou o confronto analítico entre a tese adotada no acórdão recorrido e a súmula supostamente contrariada, deixando de atender ao exigido pelo artigo 896, §1º-A, III, da CLT, inviabilizando o seguimento do apelo, nesse aspecto.
Com efeito, segundo a sistemática imposta pela Lei 13.015/2014, cabe à parte indicar especificamente o motivo pelo qual o acórdão, ao adotar determinada fundamentação, deixou de observar cada Súmula invocada, sendo inviável a mera alegação genérica de contrariedade.
Quanto à necessidade do confronto analítico, vale mencionar os seguintes julgados do TST: [...]
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR (2567) / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Alegação(ões):
- violação aos artigos 1º, III; 5º, V e X, da CF.
- violação aos artigos 186, 927 do CC.
Pretende o autor a reforma do acórdão, com a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em razão da dispensa discriminatória.
A C. Turma manteve a improcedência quanto à pretendida indenização por danos morais, fundamentando que: para o reconhecimento da existência do dano moral, mister reconhecer que o empregador tenha agido com dolo ou culpa, abalando as estruturas psicológicas do trabalhador; no caso dos autos, restou comprovado que o reclamante, ao tempo da dispensa, não estava incapacitado para o trabalho, razão pela qual se concluiu pela validade do ato de rescisão de contrato de trabalho; não se vislumbra a ocorrência de ato ilícito por parte da reclamada. Assim, não se verifica, em tese, a alegada violação, como exige o artigo 896, 'c', da CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão do TRT:
A dúvida a ser solucionada consiste em saber se à data do desligamento o reclamante estava em condições físicas que autorizassem a concretização da dispensa.
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso I, assegura a todos os trabalhadores relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. É certo que esta garantia necessita de regulamentação por lei complementar, ainda não editada, de forma que prevalece no Direito do Trabalho o poder do empregador de dispensar o empregado sem necessidade de justificar o ato.
Não obstante, não há dúvidas de que este poder deve ser exercido dentro dos limites impostos pelos princípios da igualdade, da dignidade e dos valores sociais do trabalho.
Assim, conquanto a dispensa imotivada seja entendida como um direito potestativo empresarial, que possibilita ao empregador dispensar o trabalhador sem qualquer justificativa, o ato demissional pode não ser considerado legítimo em alguns casos, como na hipótese de ser expressa e explicitamente fundado em ato discriminatório ou em abuso de direito.
O art. 187 do Código Civil versa a respeito do abuso de direito, nos seguintes termos:
"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
O art. 168, II, da CLT, determina a obrigatoriedade de realização de exame médico quando da dispensa do trabalhador, a fim de obstar a sua demissão quando não se encontra apto para o trabalho.
Incumbe ao empregador, portanto, a realização de exames completos que comprovem o verdadeiro estado de saúde de seu empregado por ocasião da dispensa, que não pode ser efetuada sem que ele esteja apto para o labor; daí a necessidade de que se forneça atestado de saúde ocupacional em conformidade com suas reais condições de saúde.
No presente caso, o reclamante foi admitido pela reclamada no dia 02/03/2015, na função de pintor de rolo e trincha, tendo sido dispensado no dia 12/08/2019.
Segundo o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) juntado aos autos, o autor, no exercício da função acima indicada, possui as seguintes atribuições:
Pintar as superfícies, utilizando rolo ou trincha, de acordo com os padrões exigidos; atender a todos os padrões que são necessários ao realizar o serviço; Preparar a superfície antes de pintar, incluindo: varrer, escovar, lixar e retificar; Realizar ajustes, caso necessário, nos equipamentos/dispositivos de trabalho; Manter o local de trabalho limpo e organizado, os equipamentos e materiais em boas condições, bem como depositar os resíduos gerados pelas atividades em locais apropriados, a fim de se preservar aspectos de segurança, saúde e meio ambiente.
Os exames, atestados e laudos médicos juntados aos autos demonstram que a partir do mês de abril de 2016, foram diagnosticados problemas ortopédicos no ombro direito do reclamante, os quais demandaram tratamento cirúrgico e culminaram com vários afastamentos das atividades laborativas. No dia 20/04/2016, foi emitido atestado médico de três dias, com CID M.75.8 - outras lesões do ombro (Id. b42a8f3 - Pág. 1), sendo que no dia 03/5/2016, foi emitido atestado médico de quinze dias, com CID M 75.5 - bursite (Id. 63fab23).
O laudo apresentado por fisioterapeuta no dia 02/06/2016 (Id. 7085b9e) apresenta o diagnóstico de tendinite calcária e indica a submissão do reclamante a sessões de fisioterapia.
O laudo emitido por médico ortopedista no dia 23/06/2016 (Id. 7085b9e - Pág. 2) apresenta as seguintes constatações:
Paciente com dor no ombro direito, com ressonância evidenciando tendinopatia do supraespinhoso, com ruptura intrassubstancial do terço médio. Bursa com sinais inflamatórios e cisto no contorno póstero superior do lábio glenoidal. Em tratamento com analgésicos, antiinflamatórios e fisioterapia com leve melhora. Solicito manter afastamento de suas atividades laborativas até completa reabilitação. CID M 75.1/ M 75.5 (Id. 7085b9e)
No dia 17/08/2016, foi emitido laudo médico (Id. 7085b9e - Pág. 5) que indica a persistência do quadro de saúde mencionado no laudo acima transcrito.
O laudo médico emitido no dia 12/09/2016 (Id. 7085b9e - Pág. 6) aponta os CIDs M 75.1 (Síndrome do manguito rotador) e M 75.2 (Tendinite bicepital), além de relatar a inaptidão do reclamante para as atividades laborativas, conter indicação cirúrgica e recomendar o encaminhamento do reclamante ao INSS.
O laudo médico emitido no dia 09/01/2017 relatou a impossilidade de o reclamante realizar suas atividades laborativas, além de relatar que, naquela data, ele estava aguardando autorização do plano de saúde para se submeter a procedimento cirúrgico.
No dia 28/03/2017, o reclamante se submeteu a "tratamento cirúrgico artroscópico da lesão do manguito rotador do ombro direito", com necessidade de afastamento das atividades laborativas por cento e oitenta dias, conforme demonstra o laudo de Id. d33753b - Pág. 2.
O laudo juntado no Id. d33753b, emitido no dia 20/11/2017, demonstra que o autor continuava sem condições de retornar ao trabalho e sugeriu o afastamento das atividades laborativas por tempo indeterminado.
O reclamante, no dia 07/06/2018, passou por novo procedimento cirúrgico, conforme comprova o laudo de Id. 2cc4113 - Pág. 1, no qual consta o CID M75.1, bem como a recomendação de afastamento do autor das atividades laborativas por 180 (cento e oitenta) dias.
O laudo médico emitido no dia 04/02/2019 (Id. 2cc4113 - Pág. 3) atesta que o reclamante, na ocasião, estava em reabilitação fisioterápica, sem condições de retornar à atividades laborativas, tendo sido recomendado o seu afastamento do trabalho por cento e oitenta dias, sendo que no dia 11/03/2019 foi emitido novo laudo médico, com o mesmo teor (Id. 2cc4113 - Pág. 4).
No dia 22/04/2019, foi realizado exame de ressonância magnética no ombro direito, o qual apontou as seguintes impressões diagnósticas (Id. 957e44a - Pág. 7):
- Discretas alterações degenerativas acromioclaviculares.
- Âncoras metálicas de reinserção tendínea na tuberosidade umeral maior com edema da medular óssea adjacente.
- Degeneração e rotura do labro glenoidal superior do tipo SLAP II.
- Alterações cicatriciais/tendinopatia do supraespinhal e feixe superior do infraespinhal com fissuras intrínsecas e irregularidades junto à face bursal no feixe transicional, não se podendo descartar lesões parciais.
- Tendinopatia do subescapular com fissuras intrínsecas no feixe superior.
- Tendinopatia e fissura longitudinal intrínseca na porção intra-articular da cabeça longa do bíceps.
- Líquido laminar na bursa subacromial/subdeltoídea.
O documento emitido pelo Setor de Saúde da empresa (Comunicação de Restrição de Tarefas), no dia 23/04/2019, (Id. 6826902 - Pág. 1), informou que o reclamante possuía restrição para a realização de atividades que envolvam manipulação de pesos e esforço físico em membro superior direito.
No dia 01/08/2019, foi realizada ressonância magnética no joelho direito do reclamante, apontando as seguintes impressões diagnósticas:
- Leve degeneração intrassubstancial no corno posterior e corpo do menisco medial, este último parcialmente extruso em relação à interlinha articular.
- Degeneração difusa do ligamento cruzado anterior com pequenos cistos adjacentes á sua bainha de provável natureza gangliônica.
- Condropatia trocelar grau IV.
- Tendinopatia distal do quadríceps.
- Leve tendinopatia proximal do patelar.
- Tendinopatia do poplíteo e da origem do ganstrocnêmio medial.
- Peritendinite anserina.
- Pequeno cisto poplíteo medial.
No dia 19/08/2019, foi emitido laudo médico, nos seguintes termos (Id. 446ccbe):
Paciente mantendo testes irritativos relacionados com manguito, cabo longo do bíceps e Labrum ainda positivos;
Indico realização de artro-ressonância de ombro direito para melhor avaliação de lesões labrais encontradas em ressonância MAG convencional.
Por seu turno, a ressonância magnética do ombro direito realizada no dia 05/09/2019 aponta a seguinte conclusão, conforme transcrito no laudo pericial (Id. 6e8e7c6 - Pág. 11):
Alterações pós-cirúrgicas.
Tenodese do supraespinhal, com nova rotura completa do tendão do supraespinhal, com tendinopatia moderada das fibras remanescentes.
O líquido da articulação glenoumeral estende-se para a bursa subacromial/subdeltoidea.
Tendinopatia leve/moderada do infraespinhal, do subescapular e do segmento intra-articular da cabeça longa do bíceps.
Rotura dos segmentos ântero-superior, superior e póstero-superior do lábio glenóideo (SLAP lesion tipo II).
Destaca-se, ainda, o teor do laudo médico juntado no Id. 7aa089a:
Paciente com queixa de dor em ombro direito, apresenta artro-ressonância magnética de ombro direito, devido manutenção de dor mesmo com fisioterapias;
Artro-ressonância mag. de ombro direito realizada no dia 07/09/2019
Evidencia nova rotura transfixante (100%) de tendão de supraespinhal, de ombro direito, com retração de 0,6cm;
Sinais de manipulação cirúrgica prévia;
Rotura de Labrun Glenoidal tipo SLAP 2
Paciente se apresenta clinicamente com nova rotura transfixante em tendão de músculo supra-espinhal de ombro direito, com indicação de nova abordagem artroscópica.
O exame demissional foi realizado no dia 21/08/2019, tendo o reclamante sido considerado apto para atividades laborativas (Id. 2b627f5).
A dispensa ocorreu no dia 12/08/2019 e o TRCT foi homologado no dia 29/08/2019, com a ressalva de que o reclamante estava em tratamento do ombro direito (Id. ebcb3c8).
Ressalta-se que, no dia 11/10/2019, o reclamante foi reintegrado ao emprego por força de decisão de antecipação de tutela, conforme se depreende do Id. ef31d1b. No entanto, a antecipação de tutela foi revogada, conforme decisão de Id. aec826d, proferida no dia 01/09/2020.
Na hipótese em análise, foi elaborado laudo pericial, tendo o vistor oficial relatado que o autor, ao longo do contrato de trabalho, usufruiu benefício previdenciário (B31 - auxílio-doença comum) nos períodos de 18/05/2016 a 20/12/2016, 15/07/2017 a 15/10/2017 e 03/10/2017 a 30/05/2018.
O exame físico realizado no momento da diligência aponta as seguintes constatações:
Cicatrizes cirúrgicas referentes aos portais dos procedimentos artroscópicos. Não se verificou sinais de desuso. Relevo muscular preservado.
Análise comparativa dos relevos musculares dos ombros. Nada que pudesse sugerir sinais de atrofias.
Curso abdutor em rotação interna executado de forma simétrica quando comparado ao lado E.
Outra visão da capacidade abdutora e de extensão anterior. Executada de forma cautelosa, mas de alcance satisfatório.
Movimentos de rotação externa preservados. Visão posterior do relevo do dorso que nada revelou de alterado.
Curso extensor dos membros superiores conservado.
Nenhuma queixa porventura relacionada aos joelhos.
Segundo o perito, o reclamante, no momento da diligência, apresentou laudo médico datado do dia 16/03/2020, com indicação de nova intervenção cirúrgica.
Ressaltou o expert que:
- O resultado desta avaliação clínica não foi capaz de identificar limitações funcionais objetivas relacionadas ao ombro D, nem tão pouco frente aos joelhos.
- Ainda que sua condição de saúde física não tenha revelado de forma objetiva limitações e ou desuso em seu ombro D, deixa de ser recomendável que o trabalhador execute atividades exigentes de força elevatória com os membros superiores, tendo em vista a presença de alterações degenerativas estruturais sediadas no entorno da articulação, como também em razão das intervenções cirúrgicas noticiadas, guardas suas especificações exigentes de cuidados permanentes.
Frisou o perito, ainda, que:
- Os resultados dos exames de imagens tomados em 11/04/2016 (RX e RM) revelaram um misto de perturbações estruturais degenerativas de junções miotendinosas e outras pequenas calcificações nesse entorno, o que, aos olhos deste avaliador, guardam características comuns, decorrentes de um processo de desgaste natural, tempo dependente.
- Nexo de causalidade ou de concausalidade ocupacional não estabelecidos.
- A condição de saúde física atual do autor não revela impedimento para com o exercício das atividades laborativas em curso, conforme relato do mesmo.
Sobre a capacidade laborativa do reclamante, enfatizou o vistor oficial que a sua atual condição de saúde física não inviabiliza o "exercício das atividades laborativas em curso".
Verifica-se, portanto, que o expert concluiu que as atividades do reclamante não possuem relação de causalidade ou concausalidade com as atividades realizadas na empresa. Assim, não restaria caracterizada, in casu, a doença ocupacional (tese que nem sequer foi suscitada na petição inicial). Além disso, depreende-se do laudo pericial que as patologias das quais o reclamante é portador não são incapacitantes.
Da análise da documentação juntada aos autos se observa que o reclamante, de fato, estava em tratamento médico ao tempo da dispensa. No entanto, o laudo pericial evidencia que apesar das patologias ortopédicas que acometem o autor e da sua submissão a tratamento médico, ele não estava incapacitado para o trabalho ao tempo da dispensa. Esta conclusão é reforçada pelo seguinte trecho do referido laudo: "Os exames de imagens mais atuais revelam um misto de alterações degenerativas e outras lesões estruturais de junções miotendinosas do referido ombro, que, na análise deste colaborador do juízo não chegam de forma objetiva a oferecer incapacidade funcional."
Conclui-se, portanto, que não obstante o reclamante seja portador de patologias ortopédicas, não estava incapacitado para o trabalho quando foi dispensado pela reclamada. Pelo exposto, entendo que a rescisão do contrato de trabalho, in casu, não se constitui como abuso de direito, pelo que é indevida a reintegração postulada pelo reclamante, sendo indevidos, outrossim, os consectários postulados na petição inicial. Nego provimento. (trechos destacados pela parte)
Nas razões de recurso de revista, o reclamante defende o reenquadramento jurídico dos fatos.
Sustenta que "a recorrida excedeu manifetamente os limites impostos pela lei praticando ato contra a boa-fé e os bons costumes, uma vez que tinha ciência do estado de saúde do recorrente, e que no ato demissional ficou consignado no TRCT no campo da ressalva 'de que o reclamante estava em tratamento do ombro direito, sendo certo que a recorrida deveria recolher o TRCT'." Alega que "considerando que a recorrida tinha conhecimento do estado de saúde do recorrente e no acórdão regional ficou consignado que a análise da documentação juntada aos autos se observa que o reclamante, de fato, estava em tratamento médico ao tempo da dispensa" e que constou ressalva no TRCT "de que o reclamante estava em tratamento do ombro direito", então, a recorrida deveria encaminhar o recorrente para o INSS para aferição da (in)capacidade." Aponta violação aos arts. 1º, III; art. 5º, V e X; art. 7º, I e art. 170, caput e III, da CF/88, aos arts. 186, 187 e 927 do CC/02 e aos arts. 155, I e 168, II da CLT.
Ao exame. O reclamante foi admitido pela reclamada no dia 02/03/2015, na função de pintor de rolo e trincha, tendo sido dispensado no dia 12/08/2019.
Cinge-se a controvérsia em saber se a dispensa do empregado tenha sido discriminatória uma vez que a reclamada tinha conhecimento da situação sensível do reclamante, qual seja, patologias ortopédicas, no ombro direito, que ocasionaram em cirurgia, tratamento e diversos afastamentos ao longo do contrato.
A Corte regional registrou no acórdão que "foi elaborado laudo pericial, tendo o vistor oficial relatado que o autor, ao longo do contrato de trabalho, usufruiu benefício previdenciário (B31 - auxílio-doença comum) nos períodos de 18/05/2016 a 20/12/2016, 15/07/2017 a 15/10/2017 e 03/10/2017 a 30/05/2018"." Assim, restou evidenciado nos autos que o empregado, ao longo do contrato de trabalho, passou por cirurgia no ombro, tratamento, fisioterapia e que, no momento do desligamento a reclamada tinha conhecimento de que o reclamante estava em tratamento médico.
No caso concreto, o TRT afastou a dispensa discriminatória pelo seguinte fundamento: apesar de o reclamante ser portador de patologias ortopédicas e estar em tratamento médico com conhecimento do empregador, não estava incapacitado para o trabalho quando dispensado pela reclamada.
O legislador infraconstitucional positivou a Lei nº 9.029/95, que busca coibir práticas discriminatórias em matéria de trabalho. Referida lei, em seus arts. 1º e 4º, prevê que: "É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente; (...) Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.". A Constituição Federal estabelece como princípio fundamental da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Dispõe que constituem objetivos fundamentais da República promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Reconhece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput) e que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2º do art. 5º). Destaca que são direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º). Proíbe a discriminação no ambiente de trabalho e protege a relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7º, I, XXX e XXXI).
A Convenção 111 da OIT proíbe a discriminação em matéria de trabalho e emprego.
O caso dos autos não se refere a doença grave que suscite estigma ou preconceito nem trata de presunção de discriminação. Logo, não tem aderência estrita à Súmula 443 do TST:
"Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego." Porém, a matéria da dispensa discriminatória vai além da Súmula 443 do TST. A dispensa discriminatória pode ocorrer quando o motivo esteja relacionado a questões pessoais do trabalhador, a exemplo da raça, do gênero, da religião, da orientação sexual, da condição de saúde etc.
Desta feita, independentemente da eventual intenção da empresa, caracterizou-se a discriminação da dispensa do reclamante que, apesar da inexistência de estigma na patologia que lhe acomete, há constatação de que o empregado estava em tratamento médico no ato da rescisão contratual.
Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, por provável violação aos arts. 1º, III e 7º, I, da CF.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico. Conheço do recurso de revista por violação aos arts. 1º, III e 7º, I, da CF, da CF.
MÉRITO DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CONFIGURADA. TRABALHADOR CONTRATADO COMO PINTOR. EMPREGADO PORTADOR DE PATOLOGIAS ORTOPÉDICAS NO OMBRO DIREITO DAS QUAIS RESULTARAM LONGO TRATAMENTO COM VÁRIOS AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E CIRURGIAS. DEMANDANTE QUE ESTAVA ADOENTADO INCLUSIVE AO TEMPO DA DISPENSA. EMPREGADORA QUE TINHA A INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA SITUAÇÃO SENSÍVEL DO TRABALHADOR. Como consequência do conhecimento do recurso de revista, por violação aos arts. 1º, III e 7º, I, da CF, dou-lhe provimento para, reconhecendo o caráter discriminatório da dispensa, condenar a reclamada a indenizar o reclamante, na forma prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00.
Registra-se que, quanto à indenização por danos morais, que esta se dá in re ipsa, decorrente da discriminação sofrida. Destaca-se que não há óbice para cumulação da indenização do art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95 (que possui natureza de reparação por danos materiais) com a indenização por danos morais, em razão da natureza distinta das parcelas. No que concerne ao valor indenizatório, quanto aos fatos anteriores à vigência da Lei 13.467/2017, na fixação do montante da indenização por danos morais, levam-se em consideração os princípios da proporcionalidade e da reparação integral dos danos (arts. 5º, V, da Constituição Federal e 944 do Código Civil). A regra matriz da indenização por danos morais (art. 5º, X, da CF) é a dignidade da pessoa humana indicada pelo legislador constituinte originário como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, da CF).
Por esses motivos, de acordo com o STF, não encontraram legitimidade na Constituição Federal as antigas leis especiais que fixavam valores da indenização por danos morais em hipóteses específicas, como eram os casos da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/1962) e do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986), que compunham o denominado "Sistema de Tarifação Legal da Indenização" (SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princípio da reparação integral: indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010).
No RE 447.584/RJ, Ministro Cezar Peluso, o STF concluiu pela não recepção do art. 52 da Lei de Imprensa (Lei 5250/1967) registrando que "Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República". Na ADPF 130, Ministro Carlo Britto, o STF decidiu pela não recepção integral da Lei de Imprensa (Lei 5250/1967), afastando novamente a hipótese de tabelamento do montante da indenização por danos morais, entre outros, pelo seguinte fundamento: "(...) A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido (...)". Sendo vedado o tabelamento do montante da indenização por danos morais por meio de leis infraconstitucionais, também ficou afastada a tarifação jurisprudencial. O método bifásico proposto pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (STJ) recomendou a pesquisa jurisprudencial como ponto de partida, e não como ponto de chegada, do critério de fixação do montante da indenização por danos morais - assim, quando possível, uma vez coletados os julgados sobre casos semelhantes, cabe ao julgador sopesar os fatos e as circunstâncias agravantes ou atenuantes do caso concreto para decidir pelo montante mais adequado. Justamente por não haver em princípio casos rigorosamente idênticos, mas hipóteses assemelhadas, é que a SBDI-1 do TST decidiu que em regra é inviável o conhecimento do tema por divergência jurisprudencial (mesmo entendimento da Súmula 420 do STJ).
Nas Cortes Superiores, a conclusão pela proporcionalidade ou desproporcionalidade do montante da indenização por danos morais não leva em conta a expressão monetária considerada em si mesma, mas a ponderação entre o montante fixado e os fatos ocorridos no caso concreto, observando-se as peculiaridades processuais que envolvem a matéria devolvida pela via recursal (prequestionamento demonstrado, tipo de impugnação apresentada, limites do pedido etc.). Nesse contexto, majora-se o montante quando for necessário assegurar a efetividade das naturezas compensatória, dissuasória e exemplar da indenização; por outro lado, reduz-se o montante na hipótese de valores excessivos (evitando-se o enriquecimento sem causa do demandante ou o comprometimento das finanças da demandada).
Quanto aos fatos posteriores à vigência da Lei 13.467/2017, a fixação do montante da indenização por danos morais também segue aplicando os princípios da proporcionalidade e da reparação integral dos danos (arts. 5º, V, da Constituição Federal e 944 do Código Civil). Em razão das disposições da Lei 13.467/2017 sobre a matéria, foram propostas ações diretas de inconstitucionalidade pela ANAMATRA (ADI 6.050), pela CNTI (ADI 6.082) e pelo CFOAB (ADI 6.069), as quais foram desapensadas da ADI 5.870 (extinta sem resolução do mérito por perda de objeto ante o fim da vigência da MP 808/2017).
Nas ADIs 6.050, 6.082 e 6.069, a conclusão do STF foi sintetizada na seguinte ementa: "Ações diretas de inconstitucionalidade. 2. Reforma Trabalhista. Artigos 223-A e 223-G, §§ 1º e 2º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017. Parâmetros para a fixação do quantum indenizatório dos danos extrapatrimoniais. 3. Ações conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme a Constituição, de modo a estabelecer que: 3.1. As redações conferidas aos art. 223-A e 223- B, da CLT, não excluem o direito à reparação por dano moral indireto ou dano em ricochete no âmbito das relações de trabalho, a ser apreciado nos termos da legislação civil; 3.2. Os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e §1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superior aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade". Constou no voto do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator: "os parâmetros fixados no art. 223-G, tanto nos incisos I a XII do caput do dispositivo quanto no próprio § 1º, podem validamente servir de critérios, ainda que não exaurientes, para a definição do quantum da reparação extrapatrimonial pelo magistrado trabalhista. De fato, o que o entendimento jurisprudencial deste STF assentou foi apenas a inconstitucionalidade do tabelamento do dano, assim entendido como o conjunto de normas que excluem in totum a discricionariedade de quantificação do dano pelo magistrado, tornando-o um mero aplicador de valores pré-determinados que não podem ser adaptados às especificidades do caso concreto". Constou no voto da Ministra Rosa Weber: "Diversamente da racionalidade economicista própria da avaliação da indenização por danos patrimoniais, a extensão dos danos extrapatrimoniais (CC, art. 944, caput) envolve a complexidade da compreensão de bens jurídicos existenciais, que não são objeto de aferição econômica. As nuances de cada caso concreto somam-se às funções compensatória e pedagógica da reparação do dano de forma a rejeitar qualquer sistema de tabelamento ou tarifação prévia pelo Poder Legislativo e atrair para o Poder Judiciário a concretização da isonomia na aplicação dos princípios de razoabilidade e proporcionalidade em fundamentada análise das circunstâncias fáticas". Assim, quanto aos fatos ocorridos na vigência da Lei 13.467/2017, podem ser utilizados na fixação do montante da indenização por danos morais os seguintes parâmetros: "Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa". Porém, o art. 223-G, § 1º e 2º, da CLT, na parte em que apresenta tabelamento de valores, não vincula o julgador na fixação da indenização por danos morais, podendo haver decisão conforme "as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade" (nos termos decididos pelo STF). Dou provimento para, reconhecendo o caráter discriminatório da dispensa, condenar a reclamada a indenizar o reclamante, na forma prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00. Custas em reversão, pela reclamada. Inverte-se, ainda, a condenação em honorários advocatícios, os quais condeno a pagar em favor do advogado do reclamante no percentual de 15%.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento;
II - reconhecer a transcendência e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista;
III - conhecer do recurso de revista por violação aos arts. 1º, III e 7º, I, da CF, I, da CF e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecendo o caráter discriminatório da dispensa, condenar a reclamada a indenizar o reclamante, na forma prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00. Custas em reversão, pela reclamada. Inverte-se, ainda, a condenação em honorários advocatícios, o qual se condena a pagar em favor do advogado do reclamante no percentual de 15%.
Brasília, 19 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora