Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR MEIO DE EMPRESA INTERPOSTA. AUSÊNCIA DE FRAUDE. Afastado o óbice da Súmula 126 do TST que motivou a negativa de seguimento do agravo de instrumento ("per relationem"), impõe-se o provimento do apelo para melhor exame da controvérsia. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR MEIO DE EMPRESA INTERPOSTA. Diante da relevância da matéria e desnecessidade do reexame de fatos e provas afasta-se o óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. III - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO. DEMISSÃO DE EMPREGADO, QUE PASSOU A PRESTAR SERVIÇOS AO ANTIGO EMPREGADOR, NO DIA SEGUINTE À DISPENSA, COMO TRABALHADOR TERCEIRIZADO. INEXISTÊNCIA DE "DISTINGUISHING" EM RELAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF NO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG RG, fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, tese acerca da licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 1.2. O entendimento foi reafirmado nos julgamentos subsequentes do ARE nº 791.932/DF RG e da ADC nº 26. 1.3. No caso, o Regional registra ser "patente a pessoalidade, uma vez que o autor, depois de haver prestado serviços para o banco demandado, como analista de sistemas, é contratado, um dia depois de sua 'saída do banco', pela segunda demandada para continuar prestando os mesmos serviços à mesma entidade bancária". Ressaltou que "o demandante prestara serviços ao banco anteriormente com as mesmas funções". 1.4. Por essa razão, o Tribunal Regional reconheceu a nulidade da terceirização e manteve a declaração de unicidade contratual, pela existência de fraude trabalhista, ao verificar que o banco reclamado demitiu o reclamante que, a partir do dia seguinte, permaneceu no exercício das mesmas funções como terceirizado, portanto, sem solução de continuidade na prestação de serviços. 1.5. Todavia, o fato de autor ter prestado serviços como empregado do Banco, e posteriormente, como trabalhador terceirizado, ainda que de forma ininterrupta, por si só, não permite o afastamento das teses vinculantes fixadas no Tema 725 da Repercussão Geral. 1.6. Acrescente-se, por oportuno, que somente a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, há vedação ao expediente de dispensar um empregado e posteriormente admitir sua prestação de serviços como terceirizado, nos termos do art. 5º-D da Lei nº 6.019/74. Precedente do STF. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. 2. HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. O reclamado pretende a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extras. Entretanto, ausente interesse recursal no ponto, diante da falta de sucumbência. Com efeito, o Tribunal Regional originariamente, havia dado provimento parcial aos recursos ordinários dos reclamados para limitar a condenação ao pagamento de horas extras àquelas excedentes da oitava diária, com aplicação do divisor 200. Contra essa decisão, o banco interpôs imediatamente seu recurso de revista, em 11.9.2014. Por sua vez, a outra reclamada opôs embargos de declaração, que foram acolhidos com efeito modificativo, para "sanar a omissão, dando provimento a seu recurso ordinário também em relação às horas extras e reflexos, que ficam excluídos da condenação, integrando a presente decisão o acórdão embargado". Assim, não mais subsistindo nos autos condenação dos reclamados ao pagamento de horas extras ou mesmo de diferenças a esse título, ausente, também, sucumbência quanto ao divisor adotado, questão acessória, a evidenciar a ausência de interesse recursal. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1046-18.2010.5.02.0026, em que é Recorrente BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e Recorridos JOSÉ ISIDRO DE OLIVEIRA e TATA CONSULTANCY SERVICES DO BRASIL S.A.
Por meio da decisão monocrática ora atacada, o Exmo. Alberto Bastos Balazeiro negou provimento aos agravos de instrumento das partes.
Irresignado, o reclamado interpôs agravo.
Intimados, apenas um dos agravados apresentou impugnação.
Redistribuídos por sucessão, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO Por meio da decisão monocrática ora atacada, o Exmo. Alberto Bastos Balazeiro negou provimento ao agravo de instrumento do Banco Santander, na esteira dos seguintes fundamentos:
"D E C I S Ã O
Trata-se de agravos de instrumento interpostos em face do despacho em que se negou seguimento aos recursos de revista.
Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.
Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho.
Ao exame.
O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, objeto dos recursos de revista, foi publicado anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017, razão pela qual não estão sujeitos à demonstração prévia de transcendência da causa.
Os recursos de revista foram denegados, sob os seguintes fundamentos:
[...].
RECURSO DE:BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
Recurso enviado por petição eletrônica - e-Doc -, nos termos do Ato GP nº 05/2007 deste E. Regional.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 03/09/2014 - fl. 425; recurso apresentado em 11/09/2014 - fl. 474).
Regular a representação processual, fl(s). 295/298.
Satisfeito o preparo (fls. 345, 346 e 484-v).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / DIVISOR.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 64; Código Civil, artigo 114.
- divergência jurisprudencial indicada a partir de fls. 478-v. 9 arestos.
Sustenta não existir ajuste individual ou coletivo estabelecendo o sábado como dia de descanso remunerado e, dessa forma, não há se falar em adoção do divisor 200.
Consta do v. Acórdão:
'Aplica-se ao caso o divisor 200, e não 220, como pleiteia, alternativamente, o banco demandado, porquanto, ao contrário do que assevera ele, a norma coletiva dos bancários prevê o sábado como dia de descanso semanal remunerado, razão pela qual aplicável o item I, letra b, da Súmula n.º 124 do C. Tribunal Superior do Trabalho, ser observado o divisor 200.'
Sobre o tema, a SBDI-I do C. TST já unificou o entendimento no sentido de que a previsão em norma coletiva estabelecendo o sábado como repouso semanal remunerado para fins de reflexos de horas extraordinárias autoriza o reconhecimento de ajuste expresso no sentido de se considerar o sábado do bancário como dia de descanso remunerado também para efeito de definição do divisor a ser adotado, nos moldes da Súmula nº 124, I, do c. TST.
Nesse sentido os seguintes precedentes: Ag-E-RR - 277200-24.2009.5.02.0028, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DEJT 07/11/2014; E-RR - 18000-97.2013.5.13.0004, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, SBDI-I, DEJT 24/10/2014; AgR-E-RR - 169100-64.2009.5.15.0140, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-I, DEJT 26/09/2014; E-ED-RR - 754-24.2011.5.03.0138, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-I, DEJT 13/06/2014; E-ED-ARR - 1662-10.2010.5.10.0013, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-I, DEJT 25/04/2014/ E-ED-RR - 544-93.2012.5.03.0022, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 06/02/2014, SBDI-I, DEJT 14/02/2014; AIRR - 2017-91.2011.5.15.0030, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 29/08/2014; RR - 71700-56.2009.5.01.0070, Redator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 04/08/2014; RR - 361-60.2012.5.03.0075, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 01/07/2014; AIRR - 637-30.2012.5.15.0149, Rel. Min. André Genn de Assunção Barros, 7ª Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 2014-38.2011.5.03.0009, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, DEJT 19/09/2014.
Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, diante da iterativa, notória e atual jurisprudência da C. Corte Superior, e estando o julgado em consonância com essa exegese, não há falar em processamento do apelo pela alegação de existência de dissenso pretoriano ou para prevenir violação de preceito de lei ou da Constituição Federal (artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, do C. TST).
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item III do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º,3.
Busca a reforma da decisão quanto ao reconhecimento da relação de emprego diretamente com o tomador dos serviços.
Consta do v. Acórdão:
'Com esteio no conjunto probatório, a Origem, reconhecendo a existência de fraude da legislação trabalhista, condenou o banco demandado a proceder à retificação do termo final do contrato de trabalho, e a segunda demandada ao cancelamento do contrato anotado na carteira profissional do autor, condenando ainda ambas solidariamente. Insurge-se o Banco Santander aduzindo que 'pela análise do próprio depoimento pessoal do autor' (fl. 348), ficou claro que este jamais exerceu efetivamente funções atinentes aos bancários. A Tata Consultancy pugna pelo reconhecimento da legalidade da terceirização da prestação de serviços e a consequente inexistência de vínculo empregatício entre o demandante e a entidade bancária. Contudo não se assistem eles de razão. Friso, de início, que a intermediação de mão de obra é repudiada pela legislação brasileira, sendo admissível somente em raríssimas hipóteses previstas em lei, bem como em razão de permissivo jurisprudencial, qual seja, a Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho que, tal qual uma lei, estabelece condições para o reconhecimento da intermediação de mão de obra não autorizada pela lei. A referida súmula estabelece que, além da atividade terceirizada não se vincular aos fins empresariais próprios, pode ser admitida 'desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta', esta considerada em relação ao tomador dos serviços. No caso dos autos, patente a pessoalidade, uma vez que o autor, depois de haver prestado serviços para o banco demandado, como analista de sistemas, é contratado, um dia depois de sua 'saída do banco', pela segunda demandada para continuar prestando os mesmos serviços à mesma entidade bancária. Correta, portanto, a decisão que declarou a existência de contrato único, com fundamento no princípio da continuidade da relação de emprego. '(grifei) Não obstante as afrontas legais aduzidas, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
Em detido exame dos autos, constata-se que as razões trazidas pelas partes agravantes não infirmam os fundamentos adotados no despacho de admissibilidade.
Diante do acerto da decisão agravada, a motivação nela contida passa a integrar o presente ato decisório, como razão de decidir, em atenção ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, que assegura a razoável duração do processo e a celeridade processual.
Ressalte-se que a jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de ser válida a adoção da motivação per relacionem nas decisões judiciais, por se revelar compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. Nesse sentido cito os seguintes julgados:
'E M E N T A: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO 'PER RELATIONEM' - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - Não se revelam admissíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa. Precedentes. - Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.' (AI 825520 AgR-ED, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-174 DIVULG 09-09-2011 PUBLIC 12-09-2011 EMENT VOL-02584-02 PP-00258)
'Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELACIONEM. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. 1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relacionem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de expressa remissão a parecer ministerial constante dos autos. 2. Os indícios declinados pelo Juízo de primeira instância, ao menos nesta sede processual, revelam-se idôneos para submissão dos pacientes ao Conselho de Sentença, sem que com isso tenha havido qualquer violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. Ao contrário do que faz parecer a defesa, não está fechado o campo probatório que embasará eventual absolvição ou condenação dos pacientes. 3. Diante do quadro exposto pela instância ordinária, do qual não é possível extrair flagrante constrangimento ilegal, é inviável a esta CORTE antecipar-se ao exame da matéria e, por consequência, suprimir a competência do Órgão constitucionalmente previsto para julgamento de delitos contra a vida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.' (HC 173696 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 24-09-2019 PUBLIC 25-09-2019)
Logo, NEGO SEGUIMENTO aos agravos de instrumento, com fulcro no arts. 932 do CPC e 118, X, do Regimento Interno deste Tribunal."
O reclamado insiste que não incide o óbice da Súmula 126/TST, porque o recurso de revista prescinde do reexame de fatos e provas. Afirma a licitude da terceirização de atividade-meio e fim, conforme decidido pelo STF na ADPF 324 e no Tema 725 da repercussão geral. Requer o afastamento do reconhecimento do vínculo de emprego. Indica ofensa aos arts. 1º, caput, IV, 5º, II, 170, IV, e 173, § 4º, da CF e 2º e 3º da CLT, além de contrariedade à Súmula 331, III, do TST. Ao exame.
O deslinde da controvérsia prescinde do reexame de fatos e provas, não incidindo o óbice da Súmula 126/TST, porque a verificação da licitude ou não da terceirização de serviços depende apenas da análise do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional.
Dou provimento ao agravo para afastar o óbice indicado na decisão monocrática, remetendo ao Colegiado a análise do agravo de instrumento interposto pela parte.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR MEIO DE EMPRESA INTERPOSTA. CONTROVÉRSIA SOBRE EXISTÊNCIA DE FRAUDE No agravo de instrumento, o reclamado defende que o fato do reclamante ter sido seu empregado em tempo pretérito e posteriormente lhe prestar serviços de forma terceirizada não caracteriza fraude. Aduz que houve terceirização da mão de obra da área de tecnologia da informação, atividade-meio, e que não há subordinação ou pessoalidade. Indica violação dos arts. 2º e 3º da CLT, além de contrariedade à Súmula 331, III, do TST.
Diante da relevância da matéria e desnecessidade do reexame de fatos e provas afasta-se o óbice da Súmula 126/TST indicado no despacho denegatório do recurso de revista.
Processa-se o recurso de revista, para melhor exame da questão "sub judice".
Dou provimento ao agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. "DISTINGUISHING" EM RELAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF NO TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. DEMISSÃO DE EMPREGADO, QUE PASSOU A PRESTAR SERVIÇOS AO ANTIGO EMPREGADOR, NO DIA SEGUINTE À DISPENSA, COMO TRABALHADOR TERCEIRIZADO. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO 1.1 - CONHECIMENTO O reclamado defende que o fato do reclamante ter sido seu empregado em tempo pretérito e posteriormente lhe prestar serviços de forma terceirizada não caracteriza fraude. Aduz que houve terceirização da mão de obra da área de tecnologia da informação, atividade-meio, e que não há subordinação ou pessoalidade. Indica violação dos arts. 2º e 3º da CLT, além de contrariedade à Súmula 331, III, do TST.
Ao exame.
Quanto ao tema, o Regional decidiu:
"DAS MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DOS DEMANDADOS: BANCO SANTANDER e TATA CONSULTANCY Do vínculo de emprego Asseverou o demandante, em sua peça de ingresso, que, no período compreendido entre 18/9/2000 e 04/12/2006, foi empregado devidamente registrado pela instituição bancária e, de 05/12/2006 a 06/01/2009, 'esteve contratado formalmente pelos Segundo Reclamado' (fl. 04), prestando, contudo, atividades exclusivamente ao Banco ABN AMRO Real S/A, de forma ininterrupta. Sustentou tratar-se de uma 'situação mascarada vivenciada no contrato de trabalho [...], uma vez que, na data do término de contrato com a Primeira Reclamada, o mesmo [autor] já estava contratado pela Segunda Reclamada'. Postulou assim a condenação solidária dos demandados, a declaração de nulidade da rescisão havida com a entidade bancária, o reconhecimento da unicidade contratual e de sua condição de bancário. Defendeu-se a entidade bancária, negando a existência de vínculo empregatício e das vantagens da categoria dos bancários no período posterior a 04/12/2006, asseverando haver firmado, licitamente, com a Tata Consultancy, segunda demandada, contrato de prestação de serviços ligados à área de tecnologia da informação e serviços de computação, 'que em nada se relaciona com a atividade-fim [...], contratação essa totalmente dentro da legislação trabalhista, em especial ao in ciso III da Súmula n.º 331 do C. TST' (fl. 213). Já a segunda demandada, em sua defesa, também afirmou a validade do contrato de natureza civil entabulado entre os réus, realçando que inexistia subordinação do demandante a qualquer pessoa ao banco demandando, 'visto que se reportava diretamente aos seus superiores na 2.ª Reclamada' (fl. 251). Instruído o feito (fl. 305/306), o MM. Juízo a quo colheu os depoimentos das partes, tendo ouvido as testemunhas somente na audiência de fl. 325/327. Com esteio no conjunto probatório, a Origem, reconhecendo a existência de fraude da legislação trabalhista, condenou o banco demandado a proceder à retificação do termo final do contrato de trabalho, e a segunda demandada ao cancelamento do contrato anotado na carteira profissional do autor, condenando ainda ambas solidariamente. Insurge-se o Banco Santander aduzindo que 'pela análise do próprio depoimento pessoal do autor' (fl. 348), ficou claro que este jamais exerceu efetivamente funções atinentes aos bancários. A Tata Consultancy pugna pelo reconhecimento da legalidade da terceirização da prestação de serviços e a consequente inexistência de vínculo empregatício entre o demandante e a entidade bancária. Contudo não se assistem eles de razão. Friso, de início, que a intermediação de mão de obra é repudiada pela legislação brasileira, sendo admissível somente em raríssimas hipóteses previstas em lei, bem como em razão de permissivo jurisprudencial, qual seja, a Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho que, tal qual uma lei, estabelece condições para o reconhecimento da intermediação de mão de obra não autorizada pela lei. A referida súmula estabelece que, além da atividade terceirizada não se vincular aos fins empresariais próprios, pode ser admitida 'desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta', esta considerada em relação ao tomador dos serviços. No caso dos autos, patente a pessoalidade, uma vez que o autor, depois de haver prestado serviços para o banco demandado, como analista de sistemas, é contratado, um dia depois de sua 'saída do banco', pela segunda demandada para continuar prestando os mesmos serviços à mesma entidade bancária. Correta, portanto, a decisão que declarou a existência de contrato único, com fundamento no princípio da continuidade da relação de emprego. Assim, a tese do Banco Santander de que o autor 'jamais exerceu efetivamente funções que são atinentes aos bancários' (fl. 748) torna-se irrelevante, pois, ainda que a contratação de empresas para prestação de serviços de tecnologia da informação pudesse, em tese, ser considerada terceirização lícita, na hipótese sob exame é impossível chegar-se a essa conclusão, haja vista que, conforme mencionado alhures, para que seja regular a intermediação de mão de obra, não deve haver pessoalidade em relação à tomadora. Além disso, como já referido, o demandante prestara serviços ao banco anteriormente com as mesmas funções. Daí por que a irrelevância da discussão quanto integrar ou não a atividade-fim da instituição bancária a atividade terceirizada. Tampouco o argumento lançado pela Tata Consultancy, em seu apelo de fl. 361, de que 'nunca exigiu que o serviço fosse executado exatamente pelo Recorrido: exigia que o contrato fosse cumprido por qualquer dos empregados da Recorrente', tem apoio na prova dos autos, uma vez que ela própria, em seu depoimento de fl. 306 admite que 'contratou algumas pessoas do banco pela experiência que tinham na área', afirmação essa eloquente por si mesma no que concerne à pessoalidade que buscou ela afastar com a argumentação referida. Em relação ao propalado enquadramento do autor na parte final do enunciado da Súmula 239 do C. Tribunal Superior do Trabalho, como defendido pela segunda demandada em suas razões de recurso (fl. 359), tampouco aqui há que se dar razão a ela, já que, no caso sob exame, a realidade dos autos demonstrou que a contratação do autor serviu apenas para mascarar a continuidade da prestação laboral. Por fim, no que concerne à prova testemunhal, tão valorizada por ambos os demandados, não se extraem dela elementos bastantes para infirmar as demais provas aqui produzidas: depoimento do preposto, unicidade contratual. Verifica-se, por conseguinte, que, ao contrário do que sustentam os recorrentes, os elementos constantes dos autos são mais do que suficientes para evidenciar a fraude na contratação do trabalhador. Por essas razões, reputo correta a decisão da Origem que, ante a nítida intermediação ilegal de mão de obra, reconheceu o vínculo de emprego entre o demandante e a instituição bancária, primeiro demandado, determinando que este procedesse à pertinente retificação da CTPS."
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG, com repercussão geral (Tema 725), na sessão plenária de 30.8.2018, fixou, com eficácia "erga omnes" e efeito vinculante, as seguintes teses:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993." (ADPF nº 324).
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." (RE nº 958.252/MG).
As mesmas ratio e tese foram aplicadas, posteriormente, aos setores de telecomunicações e energia elétrica, nos julgamentos do ARE nº 791.932/DF, com repercussão geral (Tema 739), em 11.10.2018, e da ADC nº 26, em 22.8.2019, respectivamente. Na hipótese dos autos, contudo, constata-se a existência de "distinguishing" apto a afastar a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
No caso, o Regional registra ser "patente a pessoalidade, uma vez que o autor, depois de haver prestado serviços para o banco demandado, como analista de sistemas, é contratado, um dia depois de sua 'saída do banco', pela segunda demandada para continuar prestando os mesmos serviços à mesma entidade bancária". Ressaltou que "o demandante prestara serviços ao banco anteriormente com as mesmas funções". Por essa razão, o Tribunal Regional reconheceu a nulidade da terceirização e manteve a declaração de unicidade contratual, pela existência de fraude trabalhista, ao verificar que o banco reclamado demitiu o reclamante que, a partir do dia seguinte, o reclamante permaneceu no exercício das mesmas funções como terceirizado, portanto, sem solução de continuidade na prestação de serviços.
Todavia, o fato de autor ter prestado serviços como empregado do Banco, e posteriormente, como trabalhador terceirizado, ainda que de forma ininterrupta, por si só, não permite o afastamento das teses vinculantes fixadas no Tema 725 da Repercussão Geral.
Acrescente-se, por oportuno, que somente a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, há vedação ao expediente de dispensar um empregado e posteriormente admitir sua prestação de serviços como terceirizado, nos termos do art. 5º-D da Lei nº 6.019/74.
Registro o seguinte precedente do STF:
"RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATO DE NATUREZA CIVIL. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DE FORMAS ALTERNATIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ADPF Nº 324/DF. ADC Nº 48/DF. ADIs Nº 3.961/DF E Nº 5.625/DF. RE Nº 958.252-RG/MG (TEMA Nº 725). INOBSERVÂNCIA. PROCEDÊNCIA."(Rcl 68.820/SP, Relator Ministro André Mendonça, DJe 23/7/2024)
Assim, inexiste elemento fático que implique distinguishing em relação ao decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego, a responsabilização solidária da empresa tomadora de serviços ou a aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019/74 (OJ 383/SBDI-1/TST), com fulcro na alegada ilicitude da terceirização. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Tema 383 da Repercussão Geral:
"Ementa: Direito constitucional e do Trabalho. Terceirização de atividade-fim. Equiparação remuneratória. Descabimento. 1. Recurso extraordinário em que se debate se o empregado de empresa contratada teria direito à equiparação remuneratória com o empregado da empresa tomadora do serviço, quando ambos atuarem na mesma atividade-fim. 2. Conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, a terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio (art. 170, caput e inc. IV, CF). 3. Do mesmo modo, a decisão sobre quanto pagar ao empregado é tomada por cada empresa, de acordo com suas capacidades econômicas, e protegida pelos mesmos princípios constitucionais. Portanto, não se pode sujeitar a contratada à decisão da tomadora e vice-versa. 4. Além disso, a exigência de equiparação, por via transversa, inviabiliza a terceirização para fins de redução de custos, esvaziando o instituto. 5. Recurso provido. tese: 'A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas'." (RE 635546, Relator Relator p/ Acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 19-05-2021)
Com esses fundamentos, conheço do recurso de revista por ofensa ao art. 3º da CLT.
1.2 - MÉRITO Constatada a violação do art. 3º da CLT, dou provimento ao recurso de revista, para reconhecer a licitude da terceirização e, consequentemente, afastar as obrigações daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (Banco Santander) pelo adimplemento das parcelas trabalhistas remanescentes.
Considerando que a licitude da terceirização afasta a unicidade contratual, reconhecida anteriormente, e ajuizada a reclamação em 11/5/2010, mais de dois anos após a extinção do vínculo com o Banco reclamado, ocorrida em 4/12/2006, estão prescritas as pretensões em relação ao primeiro contrato de trabalho.
2 - HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL 2.1 - CONHECIMENTO O recorrente afirma que se aplica o divisor 220 para o bancário com jornada de oito horas. Indica ofensa aos arts. 64 da CLT e 114 do Código Civil, além de contrariedade às Súmulas 113 e 124 do TST.
Ao exame.
O reclamado pretende a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extras deferidas.
Entretanto, ausente interesse recursal no ponto, diante da falta de sucumbência.
Com efeito, o Tribunal Regional originariamente, havia dado provimento parcial aos recursos ordinários dos reclamados para limitar a condenação ao pagamento de horas extras àquelas excedentes da oitava diária, com aplicação do divisor 200:
ACORDAM os Magistrados da 1.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região em: DAR PROVIMENTO PARCIAL aos recursos interpostos pelos demandados, para excluir da condenação o pagamento como extraordinárias das sétima e oitava horas diárias; aplicar o divisor 200 [...].
Contra essa decisão, o banco interpôs imediatamente seu recurso de revista, em 11.9.2014.
Por sua vez, a outra reclamada opôs embargos de declaração, que foram acolhidos com efeito modificativo, para "sanar a omissão, dando provimento a seu recurso ordinário também em relação às horas extras e reflexos, que ficam excluídos da condenação, integrando a presente decisão o acórdão embargado" (fl. 611). Assim, não mais subsistindo nos autos condenação dos reclamados ao pagamento de horas extras ou mesmo de diferenças a esse título, ausente, também, sucumbência quanto ao divisor adotado, questão acessória, a evidenciar a ausência de interesse recursal.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar o óbice indicado na decisão monocrática e remeter o agravo de instrumento para análise do Colegiado; II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; III - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 3º da CLT, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a licitude da terceirização e, consequentemente, afastar as obrigações daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelo adimplemento das parcelas trabalhistas remanescentes e pronunciar a prescrição das pretensões relativas ao vínculo de emprego finalizado em 4/12/2006. Brasília, 25 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora