Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão não contraria o precedente firmado em sede de repercussão geral pelo STF (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010), no qual a Excelsa Corte decidiu "que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados". De fato, quanto à culpa da agravante para a caracterização da responsabilidade subsidiária, o e. TRT consignou que cabia "à recorrente, em face dos próprios termos da lei versada, a prova de que cumpriu a contento o teor da contratação havida sob a forma de terceirização, mas não demonstrou que houve a fiscalização efetiva da execução do contrato", e que, no caso, não há dúvida "de que está caracterizada a culpa in vigilando, e que impõe a responsabilização". Com relação à adoção do procedimento sumaríssimo para autarquia federal, a Corte Regional dispôs expressamente que "o E. STF, no julgamento da ADI nº 1717-6/DF, conferiu aos conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de autarquia", mas que "este fato, por si só, não autoriza a concessão de todas as prerrogativas processuais inerentes à Administração Pública direta, autárquica e fundacional". Quanto à notificação eletrônica, o e. TRT registrou que "a prerrogativa de intimação) pessoal dos atos processuais é restrita aos procuradores autárquicos, aos membros da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e do Ministério Público, não se estendendo aos conselhos de fiscalização, diante da ausência de norma específica a fazer tal previsão". Assim, estando a decisão regional devidamente fundamentada, evidencia-se, por consectário lógico, a ausência de transcendência da matéria. Agravo não provido. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI-1.717-6. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO CONSELHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBISIDIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI-1.717-6. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO CONSELHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Em razão do reconhecimento da transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado aos arts. 5º, LIV, e 102, § 2º, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBISIDIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Em razão do reconhecimento da transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno do inciso V da Súmula nº 331 do TST à luz do Tema 1118 do STF, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI-1.717-6. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO CONSELHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia em definir os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1717-6, em que atribuído aos conselhos de fiscalização profissional a natureza de autarquia especial. De fato, o segundo reclamado advoga que, integrando a Administração Pública Indireta, é vedada a adoção do rito sumaríssimo, teor do parágrafo único do art. 852-A da CLT, assim como é impositiva a intimação pessoal do seu procurador, conforme o art. 183, caput e § 1°, do CPC. Não obstante a Suprema Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, ter atribuído aos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas a natureza de autarquia especial, é certo que a referida decisão não exauriu a discussão sobre quais restrições e prerrogativas seriam aplicáveis aos referidos entes. O Supremo Tribunal Federal, a título exemplificativo, entende que é inaplicável aos conselhos de fiscalização profissional o regime de precatório para cumprimento das decisões judiciais com trânsito em julgado (Tema nº 877 da Tabela de Repercussão Geral). O parágrafo único do art. 852-A Consolidado, ao impedir a adoção do rito sumaríssimo nos processos em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, objetivou a manutenção das prerrogativas da administração pública, tais como prazo em quádruplo para contestar e o prazo em dobro para recorrer. Com a mesma finalidade, o art. 183, caput e § 1°, do CPC, ao exigir uma forma mais solene de intimação dos procuradores da Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Com efeito, as prerrogativas da Fazenda Pública decorrem da tutela do interesse público, o que justifica a sua condição diferenciada das demais pessoas jurídicas ou físicas, uma vez que atua em defesa do erário. Soma-se, ainda, o excessivo volume de trabalho e complexidade estrutural da Advocacia Pública como razão das prerrogativas. Considerando que a natureza de autarquia especial atribuída pelo Supremo Tribunal Federal decorreu do fato de ser vedado delegar a uma entidade privada uma atividade típica de estado que abrange "até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas", infere-se que tais entidades não estão atuando na defesa do erário, mas, essencialmente, em proteção dos profissionais vinculados aos respectivos conselhos e na regulação das profissões. Não obstante a regulamentação de tais profissões, exercendo os conselhos de fiscalização de profissões os poderes de regulamentação, de execução e disciplinares, é certo que a vedação de adoção do rito sumaríssimo ou a obrigatoriedade de intimação pessoal do procurador não atenderia a nenhum dos intentos do exercício de autorregulação das profissões. Ao contrário, acabaria por atrasar a entrega da prestação jurisdicional em processos que veiculam verbas trabalhistas com valores inferiores a 40 (quarenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação trabalhista, em desalinho, portanto, com o princípio constitucional da razoável duração do processo, consolidado no inciso LXXVIII do art. 5° da Constituição Federal. Destaca-se, por derradeiro, que o Superior Tribunal de Justiça, não obstante tenha editado a tese, em Tema de Recurso Repetitivo nº 580, no sentido de que, "em execução fiscal ajuizada por Conselho de Fiscalização Profissional, seu representante judicial possui a prerrogativa de ser pessoalmente intimado", inclina-se no sentido de que não são aplicáveis todas as prerrogativas da Fazenda Pública aos conselhos de fiscalização profissional, destacando-se, em especial, a não incidência da intimação pessoal aos Procuradores Federais e aos Procuradores do Banco Central do Brasil prevista no art. 17 da Lei nº 10.910/2004 (EDcl no AgRg nos EDcl no Recurso Especial nº 1.178.331/PR e AgRg no Ag nº 1149799/SC). Nesse sentir, não se cogita de cerceamento de defesa e, respectivamente, de violação literal dos arts. 5°, LIV, e 102, § 2°, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. CONFISSÃO DO ENTE PÚBLICO QUANTO À MATÉRIA DE FATO. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Reexaminando a questão, no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou nova tese vinculante, com o seguinte teor: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". De fato, a partir da tese vinculante fixada no RE 1.298.647, incumbe ao autor da ação trabalhista demonstrar que a Administração Pública foi negligente na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Na hipótese, o ente da Administração Pública foi confesso quanto à matéria de fato, atraindo a aplicação do art. 344 do CPC: "se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor". Considerando que os pleitos formulados na presente ação não se inserem na exceção do art. 345 do CPC, é forçoso concluir que a presunção de veracidade a que alude o citado art. 344 do CPC, decorrente da revelia do ente público, supre o ônus probatório da parte autora a respeito da conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, deduzindo-se como inobservados os deveres previstos no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021. Estando a decisão regional em consonância com a tese vinculante da Suprema Corte, especialmente o item I do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, impõe-se a conclusão de não conhecimento da revista. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 1001131-10.2021.5.02.0023, em que é Agravante e Recorrente CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SAO PAULO e são Agravados e Recorridos ATENTO SÃO PAULO SERVIÇOS DE SEGURANÇA PATRIMONIAL EIRELI e JOSE CARLOS CONCEICAO DA PAIXAO.
Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento.
Na minuta de agravo, a parte defende a incorreção da r. decisão agravada.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, conheço do agravo.
2 - MÉRITO
A decisão agravada negou seguimento ao recurso, por entender não caracterizada a transcendência da matéria nele veiculada, sob os seguintes fundamentos:
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento a recurso de revista.
Examino.
O recurso de revista que se pretende destrancar foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST.
Constato, no entanto, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame das questões veiculadas na revista e, por consectário lógico, a evidenciar a ausência de transcendência do recurso.
Com efeito, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.
Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 01/02/2023 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 08/02/2023 - id. 4f75305).
Regular a representação processual, id. fb6c856.
Satisfeito o preparo (id(s). 0ae9dbb - Pág. 2).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional.
Não há que se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso.
Com efeito, conforme se vê no julgado, a fundamentação apresentada é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo.
A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide.
No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólume a disposição constitucional pertinente à alegação (Súmula 459, do TST).
DENEGO seguimento.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.
Como a presente reclamatória está sujeita ao rito sumaríssimo, a admissibilidade do recurso de revista ficará restrita às hipóteses do § 9º, do art. 896, da CLT.
De acordo com a decisão regional, o enquadramento dos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas como autarquia sui generis não impõe a incidência de todas as normas que disciplinam a atuação da fazenda pública em juízo, tal como a prevista no art. 852-A, parágrafo único, da CLT.
Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, não se vislumbra ofensa aos dispositivos constitucionais invocados.
A violação imputada aos arts. 2º e 102, § 2º, da Constituição Federal não viabiliza o trânsito do recurso de revista, pois, como a discussão reside na esfera de interpretação e alcance da legislação infraconstitucional, eventual afronta aos dispositivos mencionados, se existente no caso concreto, seria tão somente reflexa, o que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista.
DENEGO seguimento.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Vício de Citação.
Ficam afastadas, de plano, as alegações de dissenso pretoriano e ofensa a preceito de lei ordinária, ante a restrição contida no § 9º, do art. 896, da CLT.
Constou do acórdão: "Não obstante seja inegável que os conselhos de fiscalização profissional tenham natureza de autarquia, a prerrogativa de intimação pessoal dos atos processuais é restrita aos procuradores autárquicos, aos membros da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e do Ministério Público, não se estendendo aos conselhos de fiscalização, diante da ausência de norma específica a fazer tal previsão".
A violação imputada ao art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal não viabiliza o trânsito do recurso de revista, pois, como a discussão reside na esfera de interpretação e alcance dainviabilizar o exame das questões veiculadas na revista e, por consectário lógico, a evidenciar a ausência de transcendência do recurso.
Com efeito, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.
Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 01/02/2023 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 08/02/2023 - id. 4f75305).
Regular a representação processual, id. fb6c856.
Satisfeito o preparo (id(s). 0ae9dbb - Pág. 2).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional.
Não há que se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso.
Com efeito, conforme se vê no julgado, a fundamentação apresentada é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo.
A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide.
No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólume a disposição constitucional pertinente à alegação (Súmula 459, do TST).
DENEGO seguimento.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.
Como a presente reclamatória está sujeita ao rito sumaríssimo, a admissibilidade do recurso de revista ficará restrita às hipóteses do § 9º, do art. 896, da CLT.
De acordo com a decisão regional, o enquadramento dos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas como autarquia sui generis não impõe a incidência de todas as normas que disciplinam a atuação da fazenda pública em juízo, tal como a prevista no art. 852-A, parágrafo único, da CLT.
Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, não se vislumbra ofensa aos dispositivos constitucionais invocados.
A violação imputada aos arts. 2º e 102, § 2º, da Constituição Federal não viabiliza o trânsito do recurso de revista, pois, como a discussão reside na esfera de interpretação e alcance da legislação infraconstitucional, eventual afronta aos dispositivos mencionados, se existente no caso concreto, seria tão somente reflexa, o que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista.
DENEGO seguimento.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Vício de Citação.
Ficam afastadas, de plano, as alegações de dissenso pretoriano e ofensa a preceito de lei ordinária, ante a restrição contida no § 9º, do art. 896, da CLT.
Constou do acórdão: "Não obstante seja inegável que os conselhos de fiscalização profissional tenham natureza de autarquia, a prerrogativa de intimação pessoal dos atos processuais é restrita aos procuradores autárquicos, aos membros da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e do Ministério Público, não se estendendo aos conselhos de fiscalização, diante da ausência de norma específica a fazer tal previsão".
A violação imputada ao art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal não viabiliza o trânsito do recurso de revista, pois, como a discussão reside na esfera de interpretação e alcance da legislação infraconstitucional, eventual afronta aos dispositivos mencionados, se existente no caso concreto, seria tão somente reflexa, o que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista.
DENEGO seguimento.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
A admissibilidade do recurso de revista interposto contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo está restrita à demonstração de ofensa direta do texto constitucional, contrariedade a súmula de jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho ou à súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 896, § 9º, da CLT. Assim, não serão analisadas as alegações de violação legal e de dissenso jurisprudencial.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Citam-se os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGO seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Examinando as matérias em discussão, em especial aquelas devolvidas no agravo de instrumento (art. 254 do RITST), observa-se que as alegações nele contidas não logram êxito em infirmar os obstáculos processuais invocados na decisão que não admitiu o recurso de revista.
Dessa forma, inviável se torna o exame da matéria de fundo veiculada no recurso de revista.
Pois bem.
O critério de transcendência é verificado considerando a questão jurídica posta no recurso de revista, de maneira que tal análise somente se dá por esta Corte superior se caracterizada uma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.
Assim, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades.
Isso porque não se justificaria a intervenção desta Corte superior a fim de examinar feito no qual não se estaria: a) prevenindo desrespeito à sua jurisprudência consolidada (transcendência política); b) fixando tese sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista (transcendência jurídica); c) revendo valor excessivo de condenação, apto a ensejar o comprometimento da higidez financeira da empresa demandada ou de determinada categoria profissional (transcendência econômica); d) acolhendo pretensão recursal obreira que diga respeito a direito social assegurado na Constituição Federal, com plausibilidade na alegada ofensa a dispositivo nela contido (transcendência social).
Nesse sentido já se posicionou a maioria das Turmas deste TST: Ag-RR - 1003-77.2015.5.05.0461, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; AIRR - 1270-20.2015.5.09.0661, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 07/11/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; ARR - 36-94.2017.5.08.0132, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018; RR - 11200-04.2016.5.18.0103, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018; AIRR - 499-03.2017.5.11.0019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2019).
Logo, diante do óbice processual já mencionado, não reputo verificada nenhuma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.
Ante o exposto, com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento.
PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA
No recurso de revista, a parte indicou ofensa ao art. 5º, II, 93, IX, 102, § 2º, da Constituição Federal, 489, § 1º, IV e VI, 1022, II, parágrafo único, II, do CPC, bem como contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e ao entendimento ao STF na ADC nº 16 e no RE n.º 760.931/DF.
No referido recurso, sustentou, em síntese, que o acórdão regional carece de fundamentação explícita quanto aos seguintes pontos: a) "por não ter individualizado a conduta culposa atribuída ao Recorrente, tendo apenas registrado que a responsabilização do CREA seria decorrência da aplicação da pena de confissão, pelo não comparecimento à audiência", b) quanto à adoção do procedimento sumaríssimo para autarquia federal, e c) "quanto ao alegado pelo CREA de que está cadastrado no PJE do TRT/SP como procuradoria, razão pela qual, sua notificação deveria ter sido realizada eletronicamente pelo sistema". Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.
Examino.
O e. TRT consignou quanto ao tema (grifos acrescidos):
2.2. Adequação do rito processual.
Diz a recorrente que diante de sua natureza de autarquia especial o feito está sujeito ao rito ordinário, e não sumaríssimo, na forma do parágrafo único, do art. 852-A, da CLT. Logo, os autos devem retornar à Vara de Origem para regularização do procedimento, sob pena de nulidade.
Sem razão.
Como já exposto no item relativo à admissibilidade do recurso, é certo que o E. STF, no julgamento da ADI nº 1717-6/DF, conferiu aos conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de autarquia. Entretanto, este fato, por si só, não autoriza a concessão de todas as prerrogativas processuais inerentes à Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Este é o entendimento do C. TST:
"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. ART. 966, V, CPC DE 2015. ADOÇÃO DE RITO SUMARÍSSIMO EM AÇÃO TRABALHISTA NA QUAL CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL É PARTE. VIOLAÇÃO DO ART. 852-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Trata-se de ação rescisória ajuizada com base no art. 966, V, do CPC/2015, mediante a qual se sustenta violação do art. 852-A, parágrafo único, da CLT, em face da adoção do rito sumaríssimo na ação matriz, a despeito de ostentar o conselho de fiscalização de profissão reclamado, ora Autor, natureza de autarquia federal, conforme decidido pelo STF na ADI nº 1.717-6. 2. O Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Rio Grande do Sul - CREA/RS ostenta, de fato, natureza autárquica, tal como definido pela Excelsa Suprema Corte na referida ação direita de inconstitucionalidade. Equipara-se, portanto, ao poder público quanto a diversas restrições e também quanto a muitas das prerrogativas que lhes são inerentes. 3. Contudo, o enquadramento dos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas como autarquia sui generis não impõe a incidência de todas as normas que disciplinam a atuação da fazenda pública em juízo. Convém registrar que na decisão proferida pela Corte Suprema na ADI nº 1.717-6 não se exauriu a discussão sobre todas as consequências do enquadramento dos conselhos de fiscalização de profissões como entidades autárquicas especiais. Vale lembrar, por exemplo, que o STF considera inaplicável o regime de precatórios nas execuções movidas contra os conselhos de fiscalização de profissões (STF-RE 938837/SP, Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe-216 Divulg 22/9/2017 public 25/9/2017). Nesse cenário, não há como reconhecer a alegada afronta manifesta à norma inserta no art. 852-A da CLT, que seria necessária para o êxito do pleito rescisório. Afinal, tratando-se de pretensão desconstitutiva fundada no inciso V do artigo 966 do CPC de 2015, revela-se imprescindível que no julgamento que se pretende rescindir a violação seja expressa, não sendo possível discutir a justiça ou injustiça da decisão rescindenda, nem sobre a melhor ou mais adequada interpretação. Recurso ordinário conhecido e não provido" (RO-20002-62.2017.5.04.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 15/02/2019).
Assim, não procede o pedido de conversão, do rito sumaríssimo para o ordinário.
Não há nulidade.
Rejeito.
2.3. Nulidade por vício de citação da segunda ré (ora recorrente).
Não obstante seja inegável que os conselhos de fiscalização profissional tenham natureza de autarquia, a prerrogativa de intimação pessoal dos atos processuais é restrita aos procuradores autárquicos, aos membros da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e do Ministério Público, não se estendendo aos conselhos de fiscalização, diante da ausência de norma específica a fazer tal previsão. A jurisprudência firmou-se no sentido de que somente nas execuções fiscais é devida a intimação pessoal dos representantes dos conselhos de fiscalização. A respeito, Julgados do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA VETERINÁRIA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. ALEGAÇÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DE INTIMAÇÃO PESSOAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTIMAÇÃO PESSOAL. RECURSO ESPECIAL APÓCRIFO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 115 DA SÚMULA DO STJ
(...)
II - Trata-se de ação anulatória de ato administrativo e não de executivo fiscal. A circunstância de haver intimação pessoal da decisão ou do acórdão não implica no reconhecimento de que a contagem do prazo deve se dar a partir desse ato. Além disso, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que os representantes de conselhos profissionais tem direito a intimação pessoal nos executivos fiscais e não em todos os processos. Nesse sentido: REsp 1764043/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 28/11/2018) III - O marco temporal de aplicação do Código de Processo Civil de 2015 é a intimação do decisum recorrido.
(...)
(AgInt nos EDcl no AREsp 1226340 / DF AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0332051-7, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Órgão Julgador T2 - Segunda Turma, Data do Julgamento 05/09/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 16/09/2019)
PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA. 1. Os procuradores de autarquia de fiscalização profissional não gozam da prerrogativa de intimação pessoal. Precedente. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1178331 / PR AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2010/0016641-0, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Órgão Julgador T2 - Segunda Turma, Data do Julgamento 20/03/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 28/03/2012)
Ausente na audiência realizada em 03/03/2022, a recorrente foi reputada revel e confessa quanto à matéria de fato, nos limites da lei e dos elementos de convicção constantes dos autos (fls. 90/91).
A consulta ao site deste E. TRT ("Menu do processo", aba "Expedientes") revelou que a segunda reclamada foi citada por meio dos Correios, em 15/09/2021.
Nesta Justiça Especializada as notificações são enviadas via postal, considerando-se válida a citação desde que entregue no endereço correto (art. 841, § 1º da CLT), o que sequer foi discutido nos autos. A presunção é relativa, sendo que competia à reclamada a prova da ausência de recebimento, ou de seu recebimento posteriormente à data da audiência, ônus do qual não se desincumbiu, a teor da Súmula 16, do C. TST:
16 - Notificação (RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003) Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
Nesse sentido, decisão do C. TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARISSÍMO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. NULIDADE. VÍCIO DE CITAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ÓBICE DO ART. 896, § 2º, DA CLT, C/C SÚMULA 266, DO TST. As nulidades, no processo do trabalho, somente são declaradas quando existente o prejuízo, nos termos do art. 794 da CLT. Ademais, na Justiça do Trabalho, o sistema para entrega de citação e notificação é o de via postal, tendo em vista que a regra geral é a citação trabalhista impessoal em face dos princípios da simplificação dos atos processuais e da instrumentalidade das formas, como disposto no artigo 841 da Consolidação das Leis do Trabalho. Regendo-se, portanto, a citação, no Processo do Trabalho, pela regra da impessoalidade, considera-se suficiente a entrega da notificação no endereço da Reclamada para que seja considerada válida (Súmula 16/TST). Somente na hipótese de envio para endereço diverso daquele em que se situa a Reclamada, a jurisprudência reconhece a nulidade processual. No caso em tela, restou incontroverso que a citação foi realizada no endereço da Reclamada, o qual era constituído por um posto de gasolina, uma loja de conveniência e um restaurante. Com efeito, não se vislumbra, no presente caso, qualquer nulidade a ser declarada, uma vez que respeitado o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. De outra face, a análise de violação ao art. 5°, LV, da CF, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta fase recursal, nos termos da Súmula 126/TST, bem como a interpretação da legislação infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, a teor do art. 896, § 2º, da CLT, e da Súmula 266/TST. Agravo de instrumento desprovido "(AIRR-10518-37.2014.5.03.0103, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 19/10/2018)
Rejeito.
(...)
3.1. Responsabilidade subsidiária e seu alcance. Horas extras e reflexos decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. Escala 12x36
As reclamadas foram reputadas revéis e confessas quanto à matéria de fato porque não compareceram na audiência (fls. 90/91).
Portanto, restou incontroverso que a recorrente foi beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, no período delimitado na inicial, e que o autor se ativou como vigilante, na escala 12x36, das 19h00 às 7h00, com trinta minutos de intervalo, pois os fatos narrados na inicial não foram elididos por prova pré-constituída nos autos (item II, da Súmula 74 do C. TST).
Não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, pelo E. STF, põe termo à controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Está mantida a responsabilização subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiro realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Cabia à recorrente, em face dos próprios termos da lei versada, a prova de que cumpriu a contento o teor da contratação havida sob a forma de terceirização, mas não demonstrou que houve a fiscalização efetiva da execução do contrato, dentre elas, segundo os comandos da própria lei de licitação embasadora da contratação havida, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora licitada. Não há dúvida de que está caracterizada a culpa in vigilando, e que impõe a responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo eventual inadimplemento dos direitos do reclamante, que lhe prestou serviços, diante da confissão e revelia de ambas as rés (inteligência do item II, da Súmula 74 do C. TST). Valoração da prova que não se altera e que não colide com o julgado do E. STF (RE 760931/DF), de 30/03/2017, que não excluiu a exegese quanto à culpa do ente público e dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas.
A recorrente é responsável por todos os créditos reconhecidos na presente demanda, inclusive multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Nesse sentido, o entendimento contido no item VI, da Súmula 331, do C. TST, e jurisprudência do C. TST:
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) (grifei)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT E MULTA DO FGTS. A jurisprudência desta Corte entende que a condenação subsidiária do tomador de serviços, prevista na Súmula nº 331, item VI, do TST, abrange todas as verbas devidas pela devedora principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias. A citada súmula não faz nenhuma ressalva, ou seja, não exclui da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba da condenação. Agravo de instrumento desprovido. (TST AIRR - 694-07.2010.5.10.0004, Acórdão 2ª Turma, Ministro Relator José Roberto Freire Pimenta, DEJT 11/05/2012)
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-11600-24.2014.5.01.0018, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 23/04/2021). (sublinhei)submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar
Entretanto, a responsabilidade subsidiária da segunda ré deve se limitar ao período de 01/10/2018 a 30/05/2021, pois o reclamante declarou, na inicial (fls. 3), que apenas trabalhou para a segunda ré nesse período.
No que diz respeito às horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, como o contrato de trabalho alcançou tanto o período anterior como posterior à Reforma Trabalhista (de 01/04/2011 a 30/05/2021), deve ser aplicada a legislação vigente à época dos fatos, já que o intervalo intrajornada não se trata de matéria processual.
Assim, até 10/11/2017, resta mantida a r. sentença, que deferiu trinta minutos diários (pois o ordenamento jurídico veda a reformatio in pejus) e reflexos, em razão da supressão parcial do intervalo intrajornada (itens I e III, da Súmula 437 do C. TST). Quanto ao adicional, ressalte-se que a redação do art. 71, § 4º, da CLT, vigente até 10/11/2017, garantia "um acréscimo mínimo de 50%", de modo que o adicional aplicável ao labor em feriado (100%) deve ser observado. Entretanto, quanto aos domingos, aplica-se o adicional de 50%, diante da ausência de previsão de pagamento dobrado por trabalho em domingos coincidentes com a escala 12x36.
E, para o período a partir de 11/11/2017, aplica-se a nova redação do parágrafo 4º, do art. 71 da CLT, a prever a concessão apenas do período suprimido (no caso, trinta minutos), de natureza indenizatória, com adicional de 50%: "§ 4° A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".
Reformo em parte para: até 10/11/2017, determinar a aplicação do adicional de 50% para as horas extras laboradas aos domingos, decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, mantida a r. sentença quanto aos reflexos deferidos; a partir de 11/11/2017, restringir a condenação a apenas 30 minutos de intervalo suprimido, de natureza indenizatória, com o adicional de 50%, inclusive para os domingos e feriados.
Contra esta decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, sob os seguintes fundamentos (grifos acrescidos):
2. MÉRITO
Com relação à adequação do rito processual, consta expressamente do v. Acórdão: "... é certo que o E. STF, no julgamento do ADI nº 1717-6/DF, conferiu aos conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de autarquia. Entretanto, este fato, por si só, não autoriza a concessão de todas as prerrogativas processuais inerentes à Administração Pública direta, autárquica e fundacional" (sublinhei). A decisão está, inclusive, calcada em recente jurisprudência do C. TST, pelo que não procede o pedido de conversão, do rito sumaríssimo para o ordinário. A decisão embargada também é expressa, no sentido de que "a jurisprudência firmou-se no sentido de que somente nas execuções fiscais é devida a intimação pessoal dos representantes dos conselhos de fiscalização", conforme Julgados do E. STJ colacionados. Ainda, o v. Acórdão consignou que "a consulta ao site deste E. TRT ("Menu do processo, aba "Expedientes") revelou que a segunda reclamada foi citada por meio dos Correios, em 15/09/2021" e que "competia à reclamada a prova da ausência de recebimento, ou de seu recebimento posteriormente à data da audiência, ônus do qual não se desincumbiu". Não há que se falar em nulidade por vício de citação. Por fim, o v. Acórdão expôs os fatos e fundamentos que levaram à condenação da embargante como responsável subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação, destacando que a valoração da prova efetuada "não colide com o julgamento do E. STF (RE 760931/DF), de 30/03/2017, que não excluiu a exegese quanto à culpa do ente público e dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas". As razões recursais revelam nítido inconformismo com o entendimento manifestado e intenção de reforma. A decisão está fundamentada, de acordo com o art. 93, IX, da Constituição Federal.
E eventual error in judicando apenas pode ser corrigido pelo remédio processual cabível, mas não pela via inadequada dos embargos de declaração.
Não é necessário o prequestionamento quando o v. Acórdão embargado adota tese explícita acerca do tema, como é o caso. A respeito, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-I, verbis:
118 - Prequestionamento. Tese explícita. Inteligência da Súmula nº 297. (Inserida em 20.11.1997) Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súmula nº 297.
A embargante não aponta qualquer dos vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do NCPC a justificar a interposição dos embargos declaratórios. Na realidade, o que pretende é a reforma do julgado, mas os embargos declaratórios não se prestam a esse fim.
Rejeito-os.
Nos termos do art. 896, § 9º, da CLT e da Súmula nº 442 desta Corte, a admissibilidade do recurso de revista interposto em causa submetida ao procedimento sumaríssimo está limitada à demonstração de ofensa direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou a Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal.
A decisão não contraria o precedente firmado em sede de repercussão geral pelo STF (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010), no qual a Excelsa Corte decidiu "que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados". De fato, quanto à culpa da agravante para a caracterização da responsabilidade subsidiária, o e. TRT consignou que cabia "à recorrente, em face dos próprios termos da lei versada, a prova de que cumpriu a contento o teor da contratação havida sob a forma de terceirização, mas não demonstrou que houve a fiscalização efetiva da execução do contrato", e que, no caso, não há dúvida "de que está caracterizada a culpa in vigilando, e que impõe a responsabilização". Com relação à adoção do procedimento sumaríssimo para autarquia federal, a Corte Regional dispôs expressamente que "o E. STF, no julgamento da ADI nº 1717-6/DF, conferiu aos conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de autarquia", mas que "este fato, por si só, não autoriza a concessão de todas as prerrogativas processuais inerentes à Administração Pública direta, autárquica e fundacional". Quanto à notificação eletrônica, o e. TRT registrou que "a prerrogativa de intimação pessoal dos atos processuais é restrita aos procuradores autárquicos, aos membros da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e do Ministério Público, não se estendendo aos conselhos de fiscalização, diante da ausência de norma específica a fazer tal previsão". Nesse contexto, estando devidamente fundamentada a decisão, não se vislumbra nulidade por negativa de prestação jurisdicional e, por conseguinte, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, tampouco contrariedade ao precedente firmado pelo STF em sede de repercussão geral (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010), não havendo falar, no caso, em transcendência da matéria, em qualquer das suas vertentes.
Dessa maneira, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI-1.717-6. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO CONSELHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA
No recurso de revista, a parte indicou ofensa aos arts. 2º, 5º, II, LIV e LV, e 102, § 2º, da Constituição Federal, 183, § 1º, do CPC, 852-A, parágrafo único, 80 da Lei nº 5.194/66.
No referido recurso, sustentou, em síntese, que "a norma é expressa em afastar do procedimento sumaríssimo os entes autárquicos, sem especificar qual tipo de autarquia estaria fora desse preceito". Advogou, ainda, que o acórdão reconhece a natureza autárquica do CREA, "mas nega a aplicação do disposto no artigo 183 do CPC, mesmo estando o Recorrente cadastrado no PJE do TRT/SP como procuradoria jurídica". Pontuou que é "incontroverso que o CREA-SP é autarquia federal, sendo que seus advogados estão devidamente enquadrados no conceito de advogado público". Registrou que "é notório que não foi garantida a observância da ampla defesa e do contraditório, pois não consta uma informação sequer nos autos comprovando que o CREA tenha sido efetivamente notificado". Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.
Examino.
O e. TRT consignou quanto ao tema (grifos acrescidos):
2.2. Adequação do rito processual.
Diz a recorrente que diante de sua natureza de autarquia especial o feito está sujeito ao rito ordinário, e não sumaríssimo, na forma do parágrafo único, do art. 852-A, da CLT. Logo, os autos devem retornar à Vara de Origem para regularização do procedimento, sob pena de nulidade.
Sem razão.
Como já exposto no item relativo à admissibilidade do recurso, é certo que o E. STF, no julgamento da ADI nº 1717-6/DF, conferiu aos conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de autarquia. Entretanto, este fato, por si só, não autoriza a concessão de todas as prerrogativas processuais inerentes à Administração Pública direta, autárquica e fundacional.
Este é o entendimento do C. TST:
"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. ART. 966, V, CPC DE 2015. ADOÇÃO DE RITO SUMARÍSSIMO EM AÇÃO TRABALHISTA NA QUAL CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL É PARTE. VIOLAÇÃO DO ART. 852-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Trata-se de ação rescisória ajuizada com base no art. 966, V, do CPC/2015, mediante a qual se sustenta violação do art. 852-A, parágrafo único, da CLT, em face da adoção do rito sumaríssimo na ação matriz, a despeito de ostentar o conselho de fiscalização de profissão reclamado, ora Autor, natureza de autarquia federal, conforme decidido pelo STF na ADI nº 1.717-6. 2. O Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Rio Grande do Sul - CREA/RS ostenta, de fato, natureza autárquica, tal como definido pela Excelsa Suprema Corte na referida ação direita de inconstitucionalidade. Equipara-se, portanto, ao poder público quanto a diversas restrições e também quanto a muitas das prerrogativas que lhes são inerentes. 3. Contudo, o enquadramento dos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas como autarquia sui generis não impõe a incidência de todas as normas que disciplinam a atuação da fazenda pública em juízo. Convém registrar que na decisão proferida pela Corte Suprema na ADI nº 1.717-6 não se exauriu a discussão sobre todas as consequências do enquadramento dos conselhos de fiscalização de profissões como entidades autárquicas especiais. Vale lembrar, por exemplo, que o STF considera inaplicável o regime de precatórios nas execuções movidas contra os conselhos de fiscalização de profissões (STF-RE 938837/SP, Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe-216 Divulg 22/9/2017 public 25/9/2017). Nesse cenário, não há como reconhecer a alegada afronta manifesta à norma inserta no art. 852-A da CLT, que seria necessária para o êxito do pleito rescisório. Afinal, tratando-se de pretensão desconstitutiva fundada no inciso V do artigo 966 do CPC de 2015, revela-se imprescindível que no julgamento que se pretende rescindir a violação seja expressa, não sendo possível discutir a justiça ou injustiça da decisão rescindenda, nem sobre a melhor ou mais adequada interpretação. Recurso ordinário conhecido e não provido" (RO-20002-62.2017.5.04.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 15/02/2019).
Assim, não procede o pedido de conversão, do rito sumaríssimo para o ordinário.
Não há nulidade.
Rejeito.
2.3. Nulidade por vício de citação da segunda ré (ora recorrente).
Não obstante seja inegável que os conselhos de fiscalização profissional tenham natureza de autarquia, a prerrogativa de intimação pessoal dos atos processuais é restrita aos procuradores autárquicos, aos membros da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e do Ministério Público, não se estendendo aos conselhos de fiscalização, diante da ausência de norma específica a fazer tal previsão. A jurisprudência firmou-se no sentido de que somente nas execuções fiscais é devida a intimação pessoal dos representantes dos conselhos de fiscalização. A respeito, Julgados do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA VETERINÁRIA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. ALEGAÇÃO DE NÃO REALIZAÇÃO DE INTIMAÇÃO PESSOAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTIMAÇÃO PESSOAL. RECURSO ESPECIAL APÓCRIFO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 115 DA SÚMULA DO STJ
(...)
II - Trata-se de ação anulatória de ato administrativo e não de executivo fiscal. A circunstância de haver intimação pessoal da decisão ou do acórdão não implica no reconhecimento de que a contagem do prazo deve se dar a partir desse ato. Além disso, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que os representantes de conselhos profissionais tem direito a intimação pessoal nos executivos fiscais e não em todos os processos. Nesse sentido: REsp 1764043/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 28/11/2018) III - O marco temporal de aplicação do Código de Processo Civil de 2015 é a intimação do decisum recorrido.
(...)
(AgInt nos EDcl no AREsp 1226340 / DF AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2017/0332051-7, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Órgão Julgador T2 - Segunda Turma, Data do Julgamento 05/09/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 16/09/2019)
PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA. 1. Os procuradores de autarquia de fiscalização profissional não gozam da prerrogativa de intimação pessoal. Precedente. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1178331 / PR AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2010/0016641-0, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Órgão Julgador T2 - Segunda Turma, Data do Julgamento 20/03/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 28/03/2012)
Ausente na audiência realizada em 03/03/2022, a recorrente foi reputada revel e confessa quanto à matéria de fato, nos limites da lei e dos elementos de convicção constantes dos autos (fls. 90/91).
A consulta ao site deste E. TRT ("Menu do processo", aba "Expedientes") revelou que a segunda reclamada foi citada por meio dos Correios, em 15/09/2021.
Nesta Justiça Especializada as notificações são enviadas via postal, considerando-se válida a citação desde que entregue no endereço correto (art. 841, § 1º da CLT), o que sequer foi discutido nos autos. A presunção é relativa, sendo que competia à reclamada a prova da ausência de recebimento, ou de seu recebimento posteriormente à data da audiência, ônus do qual não se desincumbiu, a teor da Súmula 16, do C. TST:
16 - Notificação (RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003) Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.
Nesse sentido, decisão do C. TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARISSÍMO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. NULIDADE. VÍCIO DE CITAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ÓBICE DO ART. 896, § 2º, DA CLT, C/C SÚMULA 266, DO TST. As nulidades, no processo do trabalho, somente são declaradas quando existente o prejuízo, nos termos do art. 794 da CLT. Ademais, na Justiça do Trabalho, o sistema para entrega de citação e notificação é o de via postal, tendo em vista que a regra geral é a citação trabalhista impessoal em face dos princípios da simplificação dos atos processuais e da instrumentalidade das formas, como disposto no artigo 841 da Consolidação das Leis do Trabalho. Regendo-se, portanto, a citação, no Processo do Trabalho, pela regra da impessoalidade, considera-se suficiente a entrega da notificação no endereço da Reclamada para que seja considerada válida (Súmula 16/TST). Somente na hipótese de envio para endereço diverso daquele em que se situa a Reclamada, a jurisprudência reconhece a nulidade processual. No caso em tela, restou incontroverso que a citação foi realizada no endereço da Reclamada, o qual era constituído por um posto de gasolina, uma loja de conveniência e um restaurante. Com efeito, não se vislumbra, no presente caso, qualquer nulidade a ser declarada, uma vez que respeitado o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. De outra face, a análise de violação ao art. 5°, LV, da CF, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é defeso nesta fase recursal, nos termos da Súmula 126/TST, bem como a interpretação da legislação infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, a teor do art. 896, § 2º, da CLT, e da Súmula 266/TST. Agravo de instrumento desprovido "(AIRR-10518-37.2014.5.03.0103, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 19/10/2018)
Rejeito.
Contra esta decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, sob os seguintes fundamentos (grifos acrescidos):
2. MÉRITO
Com relação à adequação do rito processual, consta expressamente do v. Acórdão: "... é certo que o E. STF, no julgamento do ADI nº 1717-6/DF, conferiu aos conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de autarquia. Entretanto, este fato, por si só, não autoriza a concessão de todas as prerrogativas processuais inerentes à Administração Pública direta, autárquica e fundacional" (sublinhei). A decisão está, inclusive, calcada em recente jurisprudência do C. TST, pelo que não procede o pedido de conversão, do rito sumaríssimo para o ordinário. A decisão embargada também é expressa, no sentido de que "a jurisprudência firmou-se no sentido de que somente nas execuções fiscais é devida a intimação pessoal dos representantes dos conselhos de fiscalização", conforme Julgados do E. STJ colacionados. Ainda, o v. Acórdão consignou que "a consulta ao site deste E. TRT ("Menu do processo, aba "Expedientes") revelou que a segunda reclamada foi citada por meio dos Correios, em 15/09/2021" e que "competia à reclamada a prova da ausência de recebimento, ou de seu recebimento posteriormente à data da audiência, ônus do qual não se desincumbiu". Não há que se falar em nulidade por vício de citação. Por fim, o v. Acórdão expôs os fatos e fundamentos que levaram à condenação da embargante como responsável subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação, destacando que a valoração da prova efetuada "não colide com o julgamento do E. STF (RE 760931/DF), de 30/03/2017, que não excluiu a exegese quanto à culpa do ente público e dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas".
As razões recursais revelam nítido inconformismo com o entendimento manifestado e intenção de reforma. A decisão está fundamentada, de acordo com o art. 93, IX, da Constituição Federal.
E eventual error in judicando apenas pode ser corrigido pelo remédio processual cabível, mas não pela via inadequada dos embargos de declaração. Não é necessário o prequestionamento quando o v. Acórdão embargado adota tese explícita acerca do tema, como é o caso. A respeito, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-I, verbis:
118 - Prequestionamento. Tese explícita. Inteligência da Súmula nº 297. (Inserida em 20.11.1997) Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súmula nº 297.
A embargante não aponta qualquer dos vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do NCPC a justificar a interposição dos embargos declaratórios. Na realidade, o que pretende é a reforma do julgado, mas os embargos declaratórios não se prestam a esse fim.
Rejeito-os.
Verifico que o recurso de revista versa sobre os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI-1.717-6, em que atribuído aos conselhos de fiscalização profissional a natureza de autarquia especial, especialmente a aplicação dos arts. 852-A, parágrafo único, da CLT e 183, caput e § 1º, do CPC ao recorrente, matéria ainda não suficientemente enfrentada por esta Corte, razão pela qual, viabilizado o debate em torno da interpretação do alcance dado aos arts. 5º, LIV, e 102, § 2º, da Constituição Federal, reconheço a transcendência jurídica da controvérsia, o que justifica o processamento do recurso de revista, motivo pelo qual dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBISIDIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA
No recurso de revista, a parte indicou ofensa aos arts. 102, § 2º, da Constituição Federal, 27, 29, 31, 66 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e à ADC nº 16.
No referido recurso, sustentou, em síntese, que "o ente púbico não pode ser considerado subsidiariamente responsável pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviço, devendo ficar comprovado que tenha atuado com dissidia na fiscalização do contrato, o que não restou sequer caracterizado nos autos". Alegou que não há "um único elemento juntado aos autos que comprove ter o CREA agido com dissidia no seu dever de fiscalização da contratação", e que "há que se falar que não houve culpa 'in vigilando' da autarquia, pois ela efetivamente fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços". Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.
Examino.
O e. TRT consignou quanto ao tema (grifos acrescidos):
3.1. Responsabilidade subsidiária e seu alcance. Horas extras e reflexos decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. Escala 12x36
As reclamadas foram reputadas revéis e confessas quanto à matéria de fato porque não compareceram na audiência (fls. 90/91). Portanto, restou incontroverso que a recorrente foi beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, no período delimitado na inicial, e que o autor se ativou como vigilante, na escala 12x36, das 19h00 às 7h00, com trinta minutos de intervalo, pois os fatos narrados na inicial não foram elididos por prova pré-constituída nos autos (item II, da Súmula 74 do C. TST).
Não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, pelo E. STF, põe termo à controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Está mantida a responsabilização subsidiária, caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiro realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Cabia à recorrente, em face dos próprios termos da lei versada, a prova de que cumpriu a contento o teor da contratação havida sob a forma de terceirização, mas não demonstrou que houve a fiscalização efetiva da execução do contrato, dentre elas, segundo os comandos da própria lei de licitação embasadora da contratação havida, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora licitada. Não há dúvida de que está caracterizada a culpa in vigilando, e que impõe a responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo eventual inadimplemento dos direitos do reclamante, que lhe prestou serviços, diante da confissão e revelia de ambas as rés (inteligência do item II, da Súmula 74 do C. TST).
Valoração da prova que não se altera e que não colide com o julgado do E. STF (RE 760931/DF), de 30/03/2017, que não excluiu a exegese quanto à culpa do ente público e dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas.
A recorrente é responsável por todos os créditos reconhecidos na presente demanda, inclusive multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Nesse sentido, o entendimento contido no item VI, da Súmula 331, do C. TST, e jurisprudência do C. TST:
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) (grifei)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT E MULTA DO FGTS. A jurisprudência desta Corte entende que a condenação subsidiária do tomador de serviços, prevista na Súmula nº 331, item VI, do TST, abrange todas as verbas devidas pela devedora principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias. A citada súmula não faz nenhuma ressalva, ou seja, não exclui da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba da condenação. Agravo de instrumento desprovido. (TST AIRR - 694-07.2010.5.10.0004, Acórdão 2ª Turma, Ministro Relator José Roberto Freire Pimenta, DEJT 11/05/2012)
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-11600-24.2014.5.01.0018, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 23/04/2021). (sublinhei)
Entretanto, a responsabilidade subsidiária da segunda ré deve se limitar ao período de 01/10/2018 a 30/05/2021, pois o reclamante declarou, na inicial (fls. 3), que apenas trabalhou para a segunda ré nesse período.
No que diz respeito às horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, como o contrato de trabalho alcançou tanto o período anterior como posterior à Reforma Trabalhista (de 01/04/2011 a 30/05/2021), deve ser aplicada a legislação vigente à época dos fatos, já que o intervalo intrajornada não se trata de matéria processual.
Assim, até 10/11/2017, resta mantida a r. sentença, que deferiu trinta minutos diários (pois o ordenamento jurídico veda a reformatio in pejus) e reflexos, em razão da supressão parcial do intervalo intrajornada (itens I e III, da Súmula 437 do C. TST). Quanto ao adicional, ressalte-se que a redação do art. 71, § 4º, da CLT, vigente até 10/11/2017, garantia "um acréscimo mínimo de 50%", de modo que o adicional aplicável ao labor em feriado (100%) deve ser observado. Entretanto, quanto aos domingos, aplica-se o adicional de 50%, diante da ausência de previsão de pagamento dobrado por trabalho em domingos coincidentes com a escala 12x36.
E, para o período a partir de 11/11/2017, aplica-se a nova redação do parágrafo 4º, do art. 71 da CLT, a prever a concessão apenas do período suprimido (no caso, trinta minutos), de natureza indenizatória, com adicional de 50%: "§ 4° A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".
Reformo em parte para: até 10/11/2017, determinar a aplicação do adicional de 50% para as horas extras laboradas aos domingos, decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, mantida a r. sentença quanto aos reflexos deferidos; a partir de 11/11/2017, restringir a condenação a apenas 30 minutos de intervalo suprimido, de natureza indenizatória, com o adicional de 50%, inclusive para os domingos e feriados.
Contra esta decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, sob os seguintes fundamentos (grifos acrescidos):
2. MÉRITO
Com relação à adequação do rito processual, consta expressamente do v. Acórdão: "... é certo que o E. STF, no julgamento do ADI nº 1717-6/DF, conferiu aos conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de autarquia. Entretanto, este fato, por si só, não autoriza a concessão de todas as prerrogativas processuais inerentes à Administração Pública direta, autárquica e fundacional" (sublinhei). A decisão está, inclusive, calcada em recente jurisprudência do C. TST, pelo que não procede o pedido de conversão, do rito sumaríssimo para o ordinário. A decisão embargada também é expressa, no sentido de que "a jurisprudência firmou-se no sentido de que somente nas execuções fiscais é devida a intimação pessoal dos representantes dos conselhos de fiscalização", conforme Julgados do E. STJ colacionados. Ainda, o v. Acórdão consignou que "a consulta ao site deste E. TRT ("Menu do processo, aba "Expedientes") revelou que a segunda reclamada foi citada por meio dos Correios, em 15/09/2021" e que "competia à reclamada a prova da ausência de recebimento, ou de seu recebimento posteriormente à data da audiência, ônus do qual não se desincumbiu". Não há que se falar em nulidade por vício de citação.
Por fim, o v. Acórdão expôs os fatos e fundamentos que levaram à condenação da embargante como responsável subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação, destacando que a valoração da prova efetuada "não colide com o julgamento do E. STF (RE 760931/DF), de 30/03/2017, que não excluiu a exegese quanto à culpa do ente público e dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas". As razões recursais revelam nítido inconformismo com o entendimento manifestado e intenção de reforma. A decisão está fundamentada, de acordo com o art. 93, IX, da Constituição Federal.
E eventual error in judicando apenas pode ser corrigido pelo remédio processual cabível, mas não pela via inadequada dos embargos de declaração.
Não é necessário o prequestionamento quando o v. Acórdão embargado adota tese explícita acerca do tema, como é o caso. A respeito, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-I, verbis:
118 - Prequestionamento. Tese explícita. Inteligência da Súmula nº 297. (Inserida em 20.11.1997) Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súmula nº 297.
A embargante não aponta qualquer dos vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do NCPC a justificar a interposição dos embargos declaratórios. Na realidade, o que pretende é a reforma do julgado, mas os embargos declaratórios não se prestam a esse fim.
Rejeito-os.
Examino.
Verifico que o recurso de revista versa sobre a responsabilidade subsidiária de ente da Administração Pública Indireta, matéria ainda não suficientemente enfrentada por esta Corte sob o viés da nova orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual, viabilizado o debate em torno da interpretação do alcance dado inciso V da Súmula nº 331 do TST, reconheço a transcendência jurídica da controvérsia, o que justifica o processamento do recurso de revista, motivo pelo qual dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI-1.717-6. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO CONSELHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA
Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo, verifica-se a transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado aos art. 5º, LIV, e 102, § 2º, da Constituição Federal, o que justifica o processamento do recurso, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBISIDIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA
Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo, verifica-se a transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno do inciso V da Súmula nº 331 do TST, à luz do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, o que justifica o processamento do recurso, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI-1.717-6. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO CONSELHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA
Cinge-se a controvérsia em definir os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI-1.717-6, em que atribuído aos conselhos de fiscalização profissional a natureza de autarquia especial.
De fato, o segundo reclamado advoga que, integrando a Administração Pública Indireta, é vedada a adoção do rito sumaríssimo, a teor do parágrafo único do art. 852-A da CLT, assim como é impositiva a intimação pessoal do seu procurador, conforme o art. 183, caput e S 1°, do CPC. Não obstante a Suprema Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, ter atribuído aos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas a natureza de autarquia especial, é certo que a referida decisão não exauriu a discussão sobre quais restrições e prerrogativas seriam aplicáveis aos referidos entes.
O Supremo Tribunal Federal, a título exemplificativo, entende que é inaplicável aos conselhos de fiscalização profissional o regime de precatório como forma de cumprimento das decisões judiciais com trânsito em julgado (Tema n° 877 da Tabela de Repercussão Geral).
O parágrafo único do art. 852-A Consolidado, ao impedir a adoção do rito sumaríssimo nos processos em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, objetivou a manutenção das prerrogativas da administração pública, tais como o prazo em dobro para recorrer e o prazo em quádruplo para recorrer. Com a mesma finalidade o art. 183, caput e § 1°, do CPC ao exigir uma forma mais solene de intimação dos procuradores da Administração Pública direta, autárquica e fundacional.
Com efeito, as prerrogativas da Fazenda Pública decorrem da tutela do interesse público, o que justifica a sua condição diferenciada das demais pessoas jurídicas ou físicas, uma vez que atua em defesa do erário. Soma-se, ainda, o excessivo volume de trabalho e a complexidade estrutural da Advocacia Pública como razão das prerrogativas.
Considerando que a natureza de autarquia especial atribuída pelo Supremo Tribunal Federal decorreu do fato de ser vedado delegar a uma entidade privada uma atividade típica de estado que abrange "até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas", infere-se que tais entidades não estão atuando na defesa do erário, mas, essencialmente, em proteção dos profissionais vinculadas aos respectivos conselhos e na regulação das profissões. Não obstante o interesse público na regulamentação de tais profissões, exercendo os conselhos de fiscalização de profissões os poderes de regulamentação, de execução e disciplinares, é certo que a vedação de adoção do rito sumaríssimo ou a obrigatoriedade de intimação pessoal do procurador não atenderia a nenhum dos intentos do exercício de autorregulação das profissões.
Ao contrário, acabaria por atrasar a entrega da prestação jurisdicional em que veiculadas verbas trabalhistas com valores inferiores a 40 (quarenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação trabalhista, em desalinho, portanto, como princípio constitucional da razoável duração do processo consolidado no inciso LXVIII do art. 5° da Constituição Federal.
Destaca-se, por derradeiro, que o Superior Tribunal de Justiça, não obstante tenha editado a tese, em Tema de Recurso Repetitivo nº 580, no sentido de que, "em execução fiscal ajuizada por Conselho de Fiscalização Profissional, seu representante judicial possui a prerrogativa de ser pessoalmente intimado", inclina-se no sentido de que não são aplicáveis todas as prerrogativas da Fazenda Pública aos conselhos de fiscalização profissional, destacando-se, em especial, a não incidência da intimação pessoal aos Procuradores Federais e aos Procuradores do Banco Central do Brasil prevista no art. 17 da Lei nº 10.910/2004. Nesse sentido, os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA. LEI 10.910/2004. INAPLICABILIDADE.
1. Não se aplica aos procuradores de autarquia de fiscalização profissional o artigo 17 da Lei 10.910/2004 que estabelece a intimação pessoal aos Procuradores Federais e Procuradores do Banco Central do Brasil. 2. Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa.
(EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.178.331/PR, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 28/5/2012.)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGISTRO PROFISSIONAL. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROTOCOLIZADO FORA DO PRAZO LEGAL. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. AUSÊNCIA DE PRERROGATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL.
1. É intempestivo a agravo de instrumento quando não demonstrada, no momento de sua interposição, por certidão oficial expedida pela Corte de origem ou por outro meio idôneo, a não ocorrência de expediente forense nos termos inicial ou final de sua interposição.
2. A decisão agravada foi disponibilizada em 09/01/2009 e publicada em 12/01/2009. O prazo recursal findou em 02/02/2009 e o agravo foi interposto em 09/02/2009, mostrando-se, desta forma, intempestivo.
3. Outrossim, não gozam os advogados do agravante do privilégio da intimação pessoal, de modo que a contagem do prazo recursal deve se dar da publicação do acórdão na imprensa oficial, por intermédio do Diário de Justiça. 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag n. 1.149.799/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/8/2010, DJe de 9/8/2010.)
Nesse sentir, não se cogita de cerceamento de defesa e, respectivamente, violação literal dos arts. 5°, LIV, e 102, S 2°, da Constituição Federal.
Assim, não conheço do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMAS Nº 246 E 1.118 DO STF. FALTA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DO TRABALHADOR DURANTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CULPA COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Reexaminando a questão, no exame do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou nova tese vinculante, com o seguinte teor:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior".
De fato, a partir da tese vinculante fixada no RE 1.298.647, incumbe ao autor da ação trabalhista demonstrar que a Administração Pública foi negligente na fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Na hipótese, o ente da Administração Pública foi confesso quanto à matéria de fato, atraindo a aplicação do art. 344 do CPC: "se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor". Destaca-se, mais uma vez, o seguinte trecho do acórdão regional:
(...)
As reclamadas foram reputadas revéis e confessas quanto à matéria de fato porque não compareceram na audiência (fls. 90/91).
(...)
Considerando que os pleitos formulados na presente ação não se inserem na exceção do art. 345 do CPC, é forçoso concluir que a presunção de veracidade a que alude o citado art. 344 do CPC, decorrente da revelia do ente público, supre o ônus probatório da parte autora a respeito da conduta culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, deduzindo-se como inobservados os deveres previstos no art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021.
Logo, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo, em relação ao tema "negativa de prestação jurisdicional", e, no mérito, negar-lhe provimento; b) conhecer do agravo, quanto aos temas "cerceamento de defesa. aplicação dos arts. 852-A, parágrafo único, da CLT e 183, caput e § 1º, do CPC ao recorrente" e "responsabilidade subsidiária. ônus da prova da conduta fiscalizatória", e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; c) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); d) não conhecer do recurso de revista. Brasília, 25 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator