Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA/FPF
RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. A decisão do Tribunal Regional contraria a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o atraso ou o inadimplemento no pagamento das verbas rescisórias, por si só, não configura dano moral. Tal entendimento se justifica por já existir penalidade própria na lei trabalhista contra essa conduta (art. 477, § 8º, da CLT). Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10641-08.2020.5.15.0033, em que é Recorrente CLARO S.A. e são Recorridos ANTONIO MARCOS ALVES e STREMA - TEC SERVICOS LTDA.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada.
A segunda reclamada interpõe recurso de revista com fulcro no art. 896, c, da CLT.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. Adotou os seguintes fundamentos:
XII - Dano Moral e Valor da Indenização
Sustenta a 2ª reclamada pela reforma da r. sentença no que pertine à condenação por danos morais pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, aduzindo que as multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT são as penalidades previstas na legislação para punir tal fato; repete o mantra da ausência de responsabilidade e por fim, defende a redução do valor arbitrado para adequá-lo ao princípio da razoabilidade.
Sem razão.
É inegável que a cessação da relação empregatícia sem o pagamento das verbas rescisórias causou a violação aos direitos fundamentais do reclamante, pois colocou em risco a sua sobrevivência e de sua família.
Parece-me, "data venia", que a questão pertinente às denominadas indenizações por "dano moral" tem sofrido um tratamento jurídico por demais equivocado na prática judiciária trabalhista e acredito que isso tenha ocorrido pela falta de uma melhor compreensão teórica do instituto. É hora, pois, de mudar o rumo dessa história.
Tudo tem sido visto pelo aspecto da mera opinião e nesta perspectiva cada um se acha no "direito" de pensar o que bem entender. No entanto, a temática remete à técnica jurídica da proteção dos direitos fundamentais, que precisa ser compreendida para que seja obrigatoriamente aplicada, na medida em que não é dado a ninguém - e muito menos aos juízes na qualidade de aplicadores e difusores da ordem jurídica - negar a eficácia das conquistas jurídicas que buscam preservar e elevar a condição humana. Por detrás de uma pretensa livre manifestação de pensamento, esconde-se, em verdade, uma incompreensão da técnica dos direitos fundamentais.
Pois bem, o primeiro equívoco cometido sobre o tema em questão situa-se na própria nomenclatura utilizada. Com efeito, fala-se em "dano moral" para se referir às agressões aos direitos de personalidade que refletem um dano à pessoa, que tanto pode ser de natureza moral quanto física, intelectual ou mesmo social.
Adotando a limitada denominação, "dano moral", corre-se o risco de entender que quando o fato não atinge a integridade moral do indivíduo não se teria uma hipótese típica a ensejar uma indenização. É por este motivo que alguns juristas, como o Dr. Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, preferem a expressão dano pessoal, para designar esse fenômeno jurídico, justamente para abranger todas as hipóteses de dano ao indivíduo, seguindo classificação feita por Limongi França: integridade física, no qual se inclui o aspecto puramente estético, integridade intelectual; e, integridade moral, às quais o autor supra mencionado acrescenta a integridade social (O Dano Pessoal no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 26).
Pode ser que a utilização da expressão "dano moral", como generalização das agressões aos direitos de personalidade, tenha se desenvolvimento para estabelecer uma oposição ao denominado "dano material". Assim, se poderia visualizar a dupla feição de um ato danoso: a esfera material (patrimonial) e a esfera imaterial (extrapatrimonial) ou moral. Mas, ao assim se posicionar a doutrina não apenas atribuiu à espécie a qualidade de gênero como também impediu a plena visualização do próprio gênero.
De fato, o dano de ordem moral é apenas uma das faces do dano à pessoa em razão do desrespeito aos direitos de personalidade. Assim, pode haver dano a uma pessoa, em razão da agressão a um dos seus direitos de personalidade, sem que haja, necessariamente, um dano de ordem moral, que está ligado a valores como a honra, a intimidade, e a privacidade.
Um atentado à integridade física de uma pessoa, por exemplo, representa, por si, um dano de ordem pessoal, sendo que eventual sequela motora ou meramente estética significa um agravante do dano experimentado, mesmo que essa situação eventualmente não implique redução de sua capacidade laborativa e, consequentemente, um dano de ordem material.
Neste aspecto, para a configuração do direito à reparação, não se exige indagar a respeito de eventuais efeitos de ordem moral produzidos. Os abalos de ordem psíquica pelo dano experimentado encontram-se em outra dimensão, embora possam ser provocados pelo mesmo fato que gerou o dano à integridade física.
Um mesmo fato pode gerar vários efeitos danosos a uma pessoa na órbita não-patrimonial, sendo o dano de ordem moral apenas uma de suas faces.
No que se refere à configuração do dano de ordem moral, propriamente dito, não se pode estabelecer como condição para sua configuração a repercussão perante terceiros. Esta repercussão insere-se na órbita da dimensão social do dano, como uma espécie de agravante do dano pessoal experimentado. Uma pessoa ser chamada pelo seu chefe por um apelido vexatório, não consentido pela vítima, constitui, por si, uma grave agressão ao direito de personalidade pertinente ao nome, que é, inquestionavelmente, um direito inviolável de todo ser humano.
Nesta perspectiva, o que compete deixar claro é que as agressões aos direitos de personalidade se perfazem por si, importando a repercussão social apenas como uma circunstância agravante do dano experimentado.
Um terceiro aspecto a ser ressaltado, e mais importante de todos, é que os direitos de personalidade são uma conquista da humanidade. Em outras palavras, quando lidamos com os direitos de personalidade é da própria condição humana que estamos tratando. Isto significa dizer que não se pode falar dos direitos de personalidade de uma pessoa especificamente. Assim, quando se vai verificar se um ato determinado constituiu, ou não, uma agressão aos direitos de personalidade, deve-se ter em mente o ser humano como uma entidade global, idealmente considerado.
A nossa capacidade de equacionar, em concreto, as pertinências temáticas das agressões aos direitos de personalidade vai determinar o nível da consciência em torno da nossa própria condição de seres humanos e, ao mesmo tempo, de sermos humanos. Não é propriamente do outro que estaremos cuidando, mas de nós mesmos e, por consequência, das relações humanas e da sociedade, enfim. Devemos, assim, projetar no outro a nossa própria existência. O ensinamento bíblico de que se deve "amar ao próximo como a si mesmo" ganha sentido preciso em se tratando da efetivação dos direitos de personalidade, que assim pode ser enunciado: "preserve a dignidade alheia como preservarias a tua".
Essa temática é tanto mais importante quanto se avolumam os elementos externos ameaçadores da dignidade humana: a busca do lucro; a concorrência; a dependência econômica; a fragilização de valores morais, que tendem a ser enunciados como valores inevitáveis e até necessários na sociedade capitalista. E aí o problema está em que o próprio sentido de dignidade humana vai se perdendo e as pessoas tendem a ceder no que se refere a si mesmos quanto à defesa de alguns valores da condição humana e buscam impor ao outro a mesma concessão.
Mas, de fato, não pode haver fragilização do raciocínio, em nenhum aspecto, no que se refere à essencialidade dos direitos de personalidade, pois o que está em jogo, repita-se, não é a eficiência econômica, mas a preservação e sobre-elevação da condição humana. De nada se poderá ter orgulho se como efeito do sucesso econômico destruirmos as conquistas históricas da condição humana.
É neste sentido, para que as imperfeições subjetivas não impeçam a evolução objetiva da condição humana, que os direitos de personalidade se apresentam como irrenunciáveis.
Assim, deve chamar a atenção, de forma extremamente negativa, o ato de não se fazer concessões quanto a si ao mesmo tempo em que aponta para a normalidade das agressões aos direitos de personalidade de outra pessoa.
Nas relações de trabalho esse tema ganha contornos até dramáticos, na medida em que alguns fatores externos ameaçadores dos direitos de personalidade tendem a se considerar legítimos em razão do elemento configurador da relação de emprego que é a subordinação. Aliás, é a própria doutrina trabalhista, apoiada em artigo expresso na CLT (art. 474), que professa a ideia de que a relação de emprego é uma relação de poder, atribuindo ao empregador até mesmo um poder disciplinador frente à conduta do empregado.
Como explicita Antônio Lamarca, a ideia de que existe um poder disciplinar do empregador sobre o empregado gerou o fetiche da existência de uma supremacia humana do empregador sobre o empregado.
Não é propósito, neste instante, pôr em questão a existência desse poder, admitida de forma quase unânime pela doutrina. Importa destacar que o limite desse poder, como também reconhecido pela mesma doutrina, é o interesse produtivo e está voltado, portanto, ao cumprimento das obrigações jurídicas assumidas pelo empregado frente ao empregador. Não diz respeito à vida do empregado.
De todo modo, como se estava tentando demonstrar, a temática dos direitos de personalidade é pertinente aos seres humanos enquanto entidade e, neste aspecto, devem ser abstraídas as posições sociais que as pessoas ocupam na sociedade.
Quando se avaliam os direitos de personalidade do empregado de fato não se avaliam os direitos de personalidade do empregado, mas do ser humano que, por determinações históricas, ocupa na sociedade a posição jurídica de empregado. Em palavras mais claras, juridicamente, uma pessoa não perde a sua condição humana quando se torna um empregado e, portanto, a análise no caso concreto deve refletir toda a temática dos direitos humanos, que atinge a todo e qualquer cidadão.
Assim, devem valer para o empregado os mesmos pressupostos jurídicos pertinentes à efetivação dos direitos de personalidade. Esse é o pressuposto teórico necessário: o de que a abordagem acerca dos direitos de personalidade liga o humano a si mesmo enquanto entidade cultural e histórica, devendo-se, portanto, avaliar os efeitos na perspectiva da preservação e elevação constante do atributo da dignidade humana.
O fato é que nenhum argumento externo aos direitos de personalidade pode lhe diminuir a potencialidade. Na esfera trabalhista, como se vê em diversos julgados, há a inserção indevida do argumento em defesa do direito de propriedade, mas a propriedade não é um direito fundamental. Embora esteja consagrado na Declaração Universal de 1948 que toda pessoa tem direito à propriedade (art. VXII), é evidente que esta é uma condição extrínseca, negada pela própria realidade, vez que a maioria da população mundial - e, sobretudo, nacional - não é proprietária.
Trata-se, portanto, de grave equívoco invocar o direito de propriedade do empregador, no sentido de proteger seu patrimônio privado, para se proceder invasões sobre os direitos fundamentais dos empregados, ainda mais quando se adotam, para a legitimação dessas invasões, argumentos falaciosos e discriminatórios.
De todo modo, não se precisaria dizer tudo isso para enfrentar a questão que diz respeito ao sofrimento pressuposto de um trabalhador que, mesmo realizando a obrigação assumida pelo contrato de trabalho, de prestar serviços, não vê, em contrapartida, o efetivo cumprimento de seus direitos por parte do empregador.
O descumprimento dos direitos trabalhistas, ademais, não é mero inadimplemento contratual, como se costuma dizer, pois ofensivo a várias normas fundamentais. De fato, trata-se de uma grave ilegalidade que chega a representar uma espécie de furto do trabalho prestado e que, portanto, não se corrige pela simples imposição da repercussão econômica que se teria se a lei tivesse sido cumprida, vez que isso representa uma desconsideração do próprio ilícito cometido.
Há de se reverter esse modo de avaliar os ilícitos trabalhistas.
O Direito do Trabalho, que foi constituído por uma série de conquistas da classe trabalhadora, derivada de muita luta, desde o momento em que foi assumido, de forma usurpada, como obra do Estado e transformado em estratégia para a concepção de um capitalismo controlado, acabou perdendo a sua feição de um direito, que gera obrigações e que conduz aquele que não cumpre as suas normas ao plano da ilegalidade.
Assim, fomos acostumados a considerar o desrespeito às leis trabalhistas como algo normal e não como uma ilegalidade e é por isso, inclusive, que muitos empregadores que não registram seus empregados, que não têm cartão de ponto etc., sentam-se à mesa de uma sala de audiências na Justiça do Trabalho sem qualquer constrangimento - aliás, bastante à vontade eu diria - e não são admoestados pelo juiz.
A ilegalidade trabalhista, mesmo quando atestada, é tratada como "inadimplemento contratual", sendo que o efeito judicial dessa declaração é unicamente o de condenar o empregar a fazer aquilo que já devia ter feito. É mais ou menos como se uma pessoa cometesse a ilegalidade de furtar um carro e o efeito jurídico do seu ato fosse unicamente o de devolver o carro.
Da forma como se faz atuar o Direito do Trabalho, o empregador que não paga horas extras de seus empregados está unicamente sujeito ao risco de ter que pagá-las anos depois, em uma demorada lide processual, que é, quase sempre, mais uma punição ao trabalhador.
Descumprir a lei trabalhista vale a pena e é por isso, aliás, que existem milhões de reclamações trabalhistas no Brasil e não por conta da complexidade da legislação como, de forma até ofensiva, tenta-se difundir midiaticamente.
O benefício econômico de não cumprir a lei se reforça por duas circunstâncias: a de que vários trabalhadores não acionam seu ex-empregador, também para não correrem o risco de não obterem novo emprego, risco ampliado agora que o STJ disse que fazer "lista negra" é um "direito" da classe patronal; e a de que o Judiciário trabalhista ainda insiste em pronunciar a prescrição quinquenal mesmo que a garantia no emprego, prevista no inciso I, do art. 7º da CF, ainda não tenha sido regulamentada, como requer a leitura jurídica dominante.
O resultado é que a realidade no Brasil é a da ilegalidade institucionalmente admitida nas relações de trabalho.
De um ponto de vista bastante restritivo os direitos trabalhistas não deixam de ser bens materiais, porque, afinal, na origem do capitalismo o trabalho humano foi deslocado do trabalhador e transformado em força de trabalho para que pudesse ser comercializada na forma de uma mercadoria como outra qualquer, seguindo o padrão da lei da oferta e da procura. Os direitos trabalhistas constituem, assim, o preço da mercadoria trabalho, tanto que quando se quer atacar os direitos trabalhistas fala-se em custo do trabalho.
Se um trabalhador realiza horas extras, o que ele está fazendo é entregar uma mercadoria ao empregador, sendo que há entre ambos, como há, ademais, entre todas as pessoas da sociedade, a obrigação de pagar pelas mercadorias recebidas, para que possam ser apropriadas. Não havendo a paga, o que se tem é um furto, que é, inclusive, qualificado, quando é reduzida à impossibilidade a resistência da vítima.
Mas nem se está propondo a aplicação das normas do Direito Penal nessa situação. O que se está dizendo é que o Direito do Trabalho deve ser pensado como um efetivo direito, fazendo com que o desrespeito aos direitos trabalhistas seja visto, enfim, como um ato ilícito, que efetivamente é, e que as soluções jurídicas passem a ser efetivamente aptas para garantir a aplicabilidade dos direitos, o que exige a necessária punição dos agentes agressores.
Ora, se um empregador não paga as horas extras do trabalhador, o efeito jurídico não pode ser o de simplesmente devolver ao trabalhador a mercadoria apropriada de forma ilícita, a força de trabalho. O delinquente deve ser punido; a mercadoria ou seu valor equivalente deve ser devolvido, com juros e correção monetária; a vítima, pelo dano experimentado, caracterizado pela extração forçada de valor, com redução das possibilidades de resistência, deve ser indenizada; e os todos os custos do processo, inclusive do advogado, devem ser suportados pelo infrator.
Esses, ademais, são os efeitos jurídicos mínimos, pois pensada a situação com o olhar da natureza estritamente patrimonial dos direitos trabalhistas, vislumbrando a força de trabalho como o único bem do qual os trabalhadores são, de fato e de direito, proprietários. Se os direitos trabalhistas fossem percebidos e tratados como direitos fundamentais, outros seriam os efeitos necessários, mas aí já é tema para outra conversa.
De todo modo, se os juristas - e os segmentos efetivamente sérios da sociedade - já percebessem o quanto a classe trabalhadora tem sido vítima de uma violência cotidiana, fruto da cultura institucionalizada de que direitos trabalhistas não são direitos e sim "favores", e começassem a aplicar aos direitos trabalhistas a proteção jurídica que conferem às batatas, a sociedade brasileira seria um pouco menos ruim.
O mais curioso é que essa mudança de postura pode ser buscada até mesmo na lei da "reforma" trabalhista, a Lei n. 13.467/17.
Ora, nos intensos debates desenvolvidos sobre a "reforma" trabalhista difundiu-se a ideia de que a multiplicidade de conflitos trabalhistas no Brasil seria fruto do anacronismo e da complexidade das normas, assim como do abuso da advocacia na propositura de ações na Justiça, deixando o registro de que os empregadores são fiéis cumpridores da lei.
Pois bem, com o advento da lei que foi escolhida pelo próprio setor empresarial, fica completamente afastada a possibilidade de não se aplicar a lei, ou, ao menos, essa postura não será mais tolerada. Aliás, é inconcebível que o setor empresarial como um todo, se una em torno de empregadores que deliberadamente descumprem a lei, não valendo para isso nem mesmo o argumento de dificuldade econômica.
Dessa situação deflui, inclusive, o preceito da intolerância frente ao ilícito trabalhista.
E, efetivamente, o não pagamento de verbas rescisórias insere-se no rol dos principais ilícitos que um empregador pode cometer, ferindo, inclusive, vários valores fundamentais do ser humano trabalhador. Neste aspecto, o não pagamento de verbas rescisórias é a forma mais evidenciada de coisificação do trabalhador, vez que sua condição humana é totalmente desconsiderada. São esquecidos todo o período em que o empregado prestou seus serviços ao empregador, as suas necessidades vitais e a sua obrigação de cumprir compromissos socialmente assumidos.
Bastaria isso para se punir o ato da dispensa sem o correspondente pagamento das verbas rescisórias. Mas, do ponto de vista estritamente legal, há muito mais.
Com efeito, o efetivo pagamento das verbas rescisórias é a formalidade mínima que se exige para que se considere que o persistente direito potestativo de resilição contratual seja exercido.
No final de 2008, diante da crise econômica, grandes conglomerados econômicos impuseram sacrifícios àqueles que retoricamente chamam de "colaboradores", quais sejam, os empregados, conduzindo-os ao desemprego sem qualquer demonstração clara dos motivos da dispensa, apoiando-se apenas em um pretenso "direito potestativo de resilição contratual", isto é, o "direito" de fazer cessar, por ato unilateral, sem explicitação de motivo, os contratos de trabalho.
A comunidade jurídica, depois de anos de insuportável silêncio a respeito desse desmedido poder do capital sobre os trabalhadores, enfim reagiu. Em duas decisões histórias, a Justiça do Trabalho, por intermédio dos Tribunais de São Paulo (2ª. Região) e Campinas (15ª. Região), relativizou, ou, se quiserem, "flexibilizou" o tal direito de resilição, trazendo para sua análise os institutos da boa-fé e do abuso do direito, atribuindo consequências jurídicas para a além das tradicionais "verbas rescisórias" (valores que o empregador deve pagar ao empregado quando o dispensa sem justo motivo: levantamento do FGTS depositado, multa de 40% sobre o FGTS, 13º. salário proporcional, férias vencidas e proporcionais com 1/3, e aviso prévio indenizado, quando não concedido).
Uma das decisões, a que fora proferida em Campinas, relacionava-se a um fato que ficou conhecido na mídia como o "caso Embraer".
O Tribunal Superior do Trabalho, por decisão monocrática, de natureza liminar, proferida por seu Presidente, Milton de Moura França, no entanto, suspendeu os efeitos da decisão.
Parte do setor empresarial comemorou a decisão do TST, dizendo que foram revitalizados os princípios da segurança jurídica e da legalidade.
É evidente que esse argumento é pueril e não resiste a um minuto de debate jurídico, já que o abuso do direito e a boa-fé são preceitos que transcendem a legalidade estrita ainda mais considerados à luz dos princípios da dignidade humana e do valor social do trabalho inscritos como direitos fundamentais na Constituição Federal, a mesma que fixa, no inciso I do famoso art. 7º., o direito dos trabalhadores contra dispensa arbitrária. Para maiores e melhores argumentos neste sentido, vide irretocável texto do professor da Faculdade de Direito da USP, Guilherme Guimarães Feliciano, "Ativismo Judicial, para bom entendedor", publicado no Jornal Folha de São Paulo, em 25/05/09, p. 03.
De todo modo, o que restou de positivo daquele julgamento foi a noção, óbvia aliás, de que os princípios da segurança jurídica e da legalidade, pensados assim de forma estrita, são válidos para todos os cidadãos, isto é, servem também aos empregados.
Sendo assim, se os empregadores possuem o direito de resilição contratual - que sequer possuem, se aplicados os preceitos jurídicos trabalhistas de forma adequada - aos empregados conferem-se os direitos rescisórios, que resultam da obrigação que se impõe aos empregadores para que possam resilir o contrato.
A legalidade estrita garante aos empregados que perderem os seus empregos, como efeito do ato voluntário e unilateral do empregador, o recebimento dos direitos rescisórios (que não, pois, meramente, "verbas rescisórias").
O respeito à segurança jurídica dos trabalhadores exige o cumprimento dessa obrigação por parte dos empregadores, pois, afinal, vários outros negócios jurídicos, mesmo de natureza civil, firmados pelo trabalhador, dependem do recebimento dessas parcelas.
E essa autêntica condição para o exercício do direito resilitório foi fixada exatamente na decisão proferida pelo Ministro Moura França. Segundo o Presidente do TST, a Embraer "nada mais fez do que exercitar seu direito de legitimamente denunciar contratos de trabalho, em observância estrita das leis vigentes, com pagamento de todas as verbas devidas" (ES-2076660/2009-000-00.7) - grifou-se.
Desde então restou evidenciado que o direito potestativo de resilição contratual só será legitimamente exercido quando pagas "todas as verbas devidas". E, afinal, não poderia mesmo ser diferente, em respeito aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.
Em função do pressuposto jurídico ora assumido, da validade dos princípios da segurança jurídica e da legalidade, a dispensa de trabalhadores, sem justo motivo, desacompanhada do pagamento dos direitos rescisórios, como determina a lei, implica a declaração da ilegalidade do ato, que não se convola, por óbvio, com o mero pagamento da multa por atraso no pagamento. A multa não é o efeito único possível para a ilegalidade cometida, pois esta se refere ao fato pressuposto e, portanto, regulado, de não ter havido o devido respeito aos direitos rescisórios no prazo previsto em lei, não se referindo, pois, por evidente, à hipótese ora destacada da prática reiterada de não se efetuar pagamento algum, ainda mais como fruto de uma intenção assumidamente fraudulenta, advindo do propósito de tentar se beneficiar da necessidade que se impõe, por ato unilateral, à outra pessoa.
Vale destacar, por oportuno, que mais grave ainda - requerendo, pois, efeitos ainda mais contundentes - é a prática de forjar uma justa causa, ou de meramente não efetuar o devido reconhecimento da relação de emprego, para o fim de engendrar uma controvérsia e utilizá-la, posteriormente, como armadura contra a plena eficácia da ordem jurídica.
Em razão do reconhecimento de que o pressuposto de que o direito de resilição não é legitimamente exercido quando um empregador dispensa seu empregado sem o respeito aos direitos rescisórios, ferindo, pois, os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da boa-fé, dos bons costumes, e pela negação de validade aos atos praticados com abuso de direito, há de se reconhecer que o efeito pretendido, da cessação do vínculo, não se produz juridicamente quando não acompanhado do efetivo cumprimento das obrigações correspondentes.
Como efeito, serão devidos salários e demais repercussões jurídicas (FGTS, férias, 13º. Salário et.) até a data do efetivo cumprimento da obrigação.
Não é demais lembrar que impera, no Direito do Trabalho, o princípio da continuidade da relação de emprego, que dá ensejo, na forma ideal, ao direito à estabilidade no emprego ou, de modo mais moderado, à garantia contra dispensa arbitrária, ou, ainda, ao menos, à fixação de empecilhos econômicos à dispensa.
Não se chegando ao resultado preconizado, no mínimo, há de se gerar o efeito indenizatório específico pela ilegalidade cometida, sobretudo por conta do dano pessoal experimentado por aquele que perde o emprego e não recebe seus direitos rescisórios, que possuem nítida natureza alimentar.
Importante acrescentar que mesmo o argumento da dificuldade econômica da empresa não é suficiente para afastar os efeitos preconizados, pois como destacado pelo Ministro Moura França, na mesma decisão: "Independentemente de crises, por mais graves que sejam, é fundamental que todos, sem exceção, submetam-se à normatização vigente, sob pena de fragilização dos direitos e garantias individuais e coletivos que a ordem jurídica constitucional procura proteger".
Cumpre não olvidar que pertence ao empregador e não ao empregado os riscos da atividade econômica (art. 2º., da CLT), sendo ilegal, e imoral, a transferência dos prejuízos da atividade empresarial para o empregado.
Essa transferência do risco da atividade econômica para os trabalhadores é o que está, aliás, no fundamento de outra decisão judicial, proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Direita de Inconstitucionalidade (3934), proferida em maio de 2009.
Ao enfrentar a questão posta na pretensão do autor, Partido Democrático dos Trabalhadores (PDT), no que se refere à inconstitucionalidade dos dispositivos da lei que negam a ocorrência de sucessão no caso de transferência de bens determinada em processo de falência e de recuperação judicial, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, negando procedência ao pedido, ou seja, declarando a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 601 e do inciso I, do artigo 832, ambos da Lei de Recuperação Judicial (Lei n. 11.101/05), considerou ser "possível constatar que a Lei 11.101/2005 não apenas resultou de amplo debate com os setores sociais diretamente afetados por ela, como também surgiu da necessidade de preservar-se o sistema produtivo nacional inserido em uma ordem econômica mundial caracterizada, de um lado, pela concorrência predatória entre seus principais agentes e, de outro, pela eclosão de crises globais cíclicas altamente desagregadoras. Nesse contexto, os legisladores optaram por estabelecer que adquirentes de empresas alienadas judicialmente não assumiriam os débitos trabalhistas, por sucessão".
A partir desses argumentos, concluiu o Sr. Ministro que: "Por essas razões, entendo que os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, do texto legal em comento mostram-se constitucionalmente hígidos no aspecto em que estabelecem a inocorrência de sucessão dos créditos trabalhistas, particularmente porque o legislador ordinário, ao concebê-los, optou por dar concreção a determinados valores constitucionais, a saber, a livre iniciativa e a função social da propriedade - de cujas manifestações a empresa é uma das mais conspícuas - em detrimento de outros, com igual densidade axiológica, eis que os reputou mais adequados ao tratamento da matéria."
Principalmente por conta dos pressupostos adotados de que se deve preservar as empresas mesmo com o sacrifício da eficácia dos direitos trabalhistas, a decisão proferida mostra-se bastante lesiva ao patrimônio jurídico dos trabalhadores e da própria ordem jurídica fincada sobre as bases do Direito Social.
De todo modo, na linha do otimismo, cabe reconhecer que há benefícios inegáveis também nessa decisão. Com efeito, em seus fundamentos, que, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, possuem efeito vinculante, o Ministro Lewandowski deixou claro que "um dos principais objetivos da Lei 11.101/2005 consiste justamente em preservar o maior número possível de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao máximo as dispensas imotivadas"3, concluindo que "a dispensa coletiva de empregados não figura, no art. 50 da Lei 11.101/2005, como um dos meios de recuperação judicial da empresa".
Assim, embora a referida decisão tenha dificultado a vida dos trabalhadores no que tange à efetivação de seus direitos trabalhistas, negando a existência de sucessão nas hipóteses de recuperação judicial e falência4, deixou definido que as dispensas coletivas não constituem modalidade de "meio de recuperação".
Consequentemente, a atitude unilateral do empregador, geralmente tomada antes de ingressar com a ação de recuperação5, de dispensar vários trabalhadores, sem lhes pagar verbas rescisórias, tentando transformar empregos e direitos fundamentais em meras "dívidas" trabalhistas, não tem respaldo na Lei n. 11.101/05, já que fere um de seus objetivos primordiais da preservação dos empregos.
A decisão do Supremo, inclusive, contrariou a decisão do Ministro Milton Moura França, pois o que acabou sendo consignado é que o empregador não possui o direito unilateral de efetivar dispensas coletivas, visto que nem mesmo no contexto da Lei n. 11.101/05 essa providência está prevista como um dos meios de recuperação da empresa.
Assim, se a decisão do TST fixou que a cessação depende de pagamento de verbas rescisórias, com a decisão do STF, chegou-se ao preceito de que o mero pagamento não é o quanto basta para considerar legítima a iniciativa do empregador de cessar uma relação de emprego. Sem o pagamento o vínculo não cessa. Com o pagamento o vínculo pode cessar, ou não, conforme os fundamentos apresentados, pois deve imperar o preceito constitucional que assegura aos trabalhadores o direito à relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária.
Esse entendimento foi acatado, ainda em 2009, pelo próprio TST, no julgamento final do caso EMBRAER (RODC 309/2009-000-15-00.4).
No acórdão respectivo, da lavra do Ministro Maurício Godinho Delgado, firmou-se o entendimento de que os empregadores não têm o direito de efetivarem a dispensa coletiva e imotivada de trabalhadores, exigindo que as cessações dos vínculos de emprego sejam precedidas de negociação coletiva com a entidade sindical representativa.
Bem verdade que, vislumbrando os efeitos de tal posicionamento para o caso que julgava, o TST afirmou, de forma um pouco contraditória, que não havia, até então, tal limitação, a qual restara, assim, projetada para o futuro. Com isso, afastou, na hipótese daquele processo específico, a exigência em questão.
Além disso, a decisão se limitou a tratar das dispensas coletivas e mesmo quanto a estas não impôs, no caso posto em discussão, a reintegração dos trabalhadores que foram "dispensados" em desobediência à ordem jurídica.
Em suma, a decisão do Tribunal Superior do Trabalho não avançou até o ponto esperado, que seria o da declaração inequívoca da eficácia do inciso I, do art. 7º., da CF, e da aplicação dos termos da Convenção 158, da OIT.
De todo modo, houve relevante progresso no tema, afinal, antes disso, desde meados da década de 70, passou-se a considerar um devaneio falar em limitação ao pretenso direito potestativo de resilição contratual.
Destaque-se que eventual concordância do sindicato com a efetivação de dispensas coletivas não valida, por si só, o ato, pois, como destacou o Ministro Maurício Godinho, o pressuposto teórico a fundamentar a ideia de limitação das dispensas é o da sustentação do modelo capitalista de produção sobre as bases da boa-fé e da confiança. Não se trata apenas, portanto, do coroamento da tão preconizada autonomia da vontade privada, mesmo que coletivamente expressada.
A validade da negociação coletiva autorizadora de dispensas coletivas está necessariamente vinculada às mesmas bases teóricas que podem autorizar, de forma amplamente excepcional, a redução de jornada, com redução de salários, ou, simplesmente, a redução de salários.
Ora, se é totalmente equivocado considerar que acordos e convenções coletivas de trabalho possam, sem qualquer avaliação de conteúdo, reduzir direitos trabalhistas contratualmente previstos (negando-se tal possibilidade, de forma absoluta, no que tange a direitos legalmente fixados), imagine-se, então, no que se refere à perda do emprego, o qual, ademais, está consagrado, no inciso I, do art. 7º, da CF, como direito dos trabalhadores e se encontra inserido como princípio fundamental da atividade econômica (inciso VIII, do art. 7º).
Verdade que a Constituição previu o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho" (inciso XXVI, do art. 7º) e até permitiu, expressamente, por tal via, a redução do salário (inciso VI, art. 7º), a compensação da jornada (inciso XIII, art. 7º) e a modificação dos parâmetros da jornada reduzida para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV, do art. 7º).
No entanto, o artigo 7º, em seu "caput", deixa claro que os incisos que relaciona são direitos dos trabalhadores, ou seja, direcionam-se a um sujeito específico, o trabalhador, não se podendo entendê-los, consequentemente, como algum tipo de proteção do interesse econômico das empresas ou, de forma mais direta, como direitos dos empregadores. Além disso, as normas são destinadas, expressamente, à melhoria da condição social dos trabalhadores.
A validade da negociação restritiva de direitos está atrelada, portanto, à consideração de que tenha sido essencial para a preservação da unidade produtiva e dos empregos. Lembre-se que o ordenamento estabelece requisitos para redução de jornada e salários. A Lei n. 4.923/65 fixa as seguintes condições: redução máxima de 25%, respeitado o valor do salário mínimo; necessidade econômica devidamente comprovada; período determinado; diminuição correspondente da jornada de trabalho ou dos dias trabalhados; redução, na mesma proporção, dos ganhos de gerentes e diretores; autorização por assembleia geral da qual participem também os empregados não sindicalizados.
Como destacado na Lei de Falência e Recuperação Judicial, Lei n. 11.101/05, o pressuposto fundamental é o do respeito à política do pleno emprego, à valorização social do trabalho humano e à obrigação de que a livre iniciativa deve assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.
A recuperação judicial, vale destacar, tem por finalidade preservar as empresas que estejam em dificuldade econômica não induzida por desrespeito à ordem jurídica e que tenham condições de se desenvolver dentro dos padrões fixados pelo sistema jurídico-econômico, tanto que um dos requisitos necessários para a aprovação do plano de recuperação é a demonstração de sua "viabilidade econômica" (inciso II, do art. 53, da Lei n. 11.101/05). O art. 47, da Lei n. 11.101/05, é nítido quanto a estes fundamentos: "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica." (grifou-se)
Mesmo no contexto de uma recuperação judicial não há a possibilidade de o sindicato firmar com a empresa uma negociação coletiva que preveja como meio de recuperação judicial a dispensa coletiva de trabalhadores. Os meios legítimos para tanto são: a "redução salarial, compensação de horários e redução da jornada", todos dependentes de acordo ou convenção coletiva (art. 50, inciso VIII, da Lei n. 11.101/05).
Esse foi, ademais, o aspecto positivo trazido na decisão do Min. Lewandowski, que deixou clara essa ilação da lei de recuperação judicial.
Ora, se é assim no contexto de uma Recuperação Judicial, não poderá ser diferente em uma negociação coletiva cujo efeito seja a autorização da cessação de vínculos de emprego. A ideia fundamental do ordenamento jurídico é a manutenção da unidade produtiva com preservação de empregos. A exceção parte do pressuposto da necessária comprovação da dificuldade econômica, respeitando-se a condição de que esta situação não tenha sido induzida pelo reiterado desrespeito ao próprio ordenamento jurídico. Não há por que preservar empresas que tenham, ao longo dos tempos, desrespeitado as regras do jogo capitalista, obtendo vantagem econômica, em prejuízo das demais empresas, suas concorrentes, ou que tenham chegado ao estado de quase falência desviando irresponsavelmente seus fundos próprios para fins particulares de sócios ou associados. A livre concorrência, cumpre frisar, é, necessariamente, uma concorrência leal, fincada na boa-fé, que exige o respeito das regras jurídicas a todos aplicáveis. Vide, neste sentido, a Lei n. 12.529/116.
Parece-me, ademais, que não há nenhum sentido em se aceitar o sacrifício de empregos como forma de recuperar o patamar lucrativo do empregador.
Interessante perceber que o ordenamento jurídico, para contribuir com a recuperação da empresa, traz remédios, totalmente excepcionais e temporários, que não aniquilam empregos e impõem sacrifícios recíprocos aos empregados e empregador. Esses remédios vigoram, necessariamente, por prazo determinado, vez que seu propósito é o da retomada da condição econômica anterior e não o de legitimar o retrocesso (este desautorizado pelo "caput" do artigo 7º, da CF e pelos princípios consagrados na teoria dos direitos fundamentais).
O pressuposto jurídico constitucional, nunca é demais lembrar, é o da melhoria da condição social do trabalhador, alicerçado nos princípios fundamentais da República da valorização social do trabalho e da proteção da dignidade humana7.
Os institutos jurídicos trabalhistas, portanto, servem à finalidade de buscar melhorias nas condições de vida e de trabalho dos cidadãos trabalhadores. Lembre-se que o artigo 170 da Constituição vinculou a atividade econômica à busca do pleno emprego, respeitando os ditames da justiça social8. Todo o esforço intelectual, de interpretação, aplicação e criação do Direito do Trabalho deve estar voltado, primordialmente, a este objetivo. É importante destacar isso, pois as pressões impostas pelo argumento de crise desvirtuam os estudos sobre o Direito do Trabalho.
Qualquer instrumento normativo que se volte à simples diminuição de direitos trabalhistas não tem valor jurídico, portanto. E, mesmo sob o prisma econômico essa conclusão se impõe, pois é dever da economia avançar na direção da efetiva distribuição da riqueza produzida.
É óbvio, portanto, que apenas em última instância é que se poderá chegar a uma negociação autorizadora de dispensas coletivas - que jamais deve ser considerada como algo normal, vez que se trata de um grave problema social, além de se constituir um autêntico sinal de derrota do modelo capitalista de produção.
Do ponto de vista, estritamente jurídico, para se chegar à validação de uma negociação neste sentido é preciso que: esteja inserida em um contexto de reestruturação e redirecionamento da empresa, não sendo argumento válido a mera manutenção do nível lucrativo; implique sacrifícios recíprocos, impondo reduções, na mesma proporção, a diretores, sócios e acionistas; seja baseada em necessidade econômica devidamente comprovada, não induzida por práticas reiteradas de desrespeito ao ordenamento jurídico ou atos irresponsáveis; esteja acompanhada de plano que estabeleça uma projeção de recuperação do nível de emprego anterior em prazo determinado; seja autorizada por assembleia geral da qual participem também os empregados não sindicalizados; respeite de forma plena o direito de informação; seja precedida de estudos concretos acerca da viabilidade da empresa e da eficácia econômica da medida adotada; seja, enfim, baseada em boa-fé e confiança.
É evidente, também, que os trabalhadores, individualmente considerados, vitimados por uma "dispensa coletiva" sem o respeito a esses requisitos, podem questionar judicialmente o ato negocial, inclusive quanto ao critério adotado (por implicação discriminatória) e, no caso de declaração da nulidade, obter reintegração ou indenização compensatória de natureza específica. Também o Ministério Público do Trabalho pode requerer a anulação de um instrumento normativo que autorize dispensas sem o respeito aos critérios objetivos juridicamente estabelecidos.
Faz-se essencial perceber, a propósito, que a configuração da coletivização do fenômeno jurídico-social não pode ser obstada por artificialismos. É evidente que várias cessações individuais, promovidas de forma sucessiva ou inseridas no contexto de uma intensa e proposital rotatividade de mão-de-obra, que fragiliza a atuação sindical dos trabalhadores, constituem uma forma de dispensa coletiva, exigindo a aplicação dos preceitos acima fixados.
Mais essencial ainda é a percepção de que a utilização da terceirização representa uma forma de burlar a garantia jurídica ora estabelecida jurisprudencialmente.
Além disso, não é otimismo injustificado dizer que os preceitos em questão, referentes à proteção contra a dispensa arbitrária, estendem-se, por razões óbvias, às cessações individuais de relações de emprego. Neste sentido, quem nos socorre, por mais paradoxal que possa parecer, é, novamente, a decisão do Min. Lewandowski.
Com efeito, dentro da lógica de justificar a prevalência da proteção da empresa, "como fonte geradora de bens econômicos e sociais", deixando para um segundo plano a proteção do credor trabalhista, a decisão em comento atraiu para o seu fundamento a ordem jurídica internacional, com a afirmação: "É importante destacar, ademais, que a própria legislação internacional de proteção ao trabalhador contempla a possibilidade do estabelecimento de limites legais aos créditos de natureza trabalhista, desde que preservado o mínimo essencial à sobrevivência do empregado."
Dentro desse contexto a decisão do STF fez menção ao art. 7.1, da Convenção 173, da Organização Internacional do Trabalho - OIT (Convenção sobre a Proteção dos Créditos Trabalhistas em Caso de Insolvência do Empregador), segundo o qual a "legislação nacional poderá limitar o alcance do privilégio dos créditos trabalhistas a um montante estabelecido, que não deverá ser inferior a um mínimo socialmente aceitável".
O que sobressai da decisão do Supremo é a utilização da Convenção 173 sem que esta tenha sido ratificada pelo Brasil. Disse o Min. Lewandowski: "Embora essa Convenção não tenha sido ainda ratificada pelo Brasil, é possível afirmar que os limites adotados para a garantia dos créditos trabalhistas, no caso de falência ou recuperação judicial de empresas, encontram respaldo nas normas adotadas no âmbito da OIT, entidade integrante da Organização das Nações Unidas, que tem por escopo fazer com que os países que a integram adotem padrões mínimos de proteção aos trabalhadores."
Resta patente, portanto, que para o Supremo Tribunal Federal a não ratificação de uma convenção da OIT não se constitui obstáculo intransponível para que o seu conteúdo sirva de parâmetro regulatório no cenário nacional.
Ora, se é assim no que tange à aludida Convenção 173, que permite a restrição de direitos dos trabalhadores, não terá como ser diferente com relação à Convenção 158, que, em consonância com a Constituição Federal, estabelece os parâmetros para a proteção contra a dispensa arbitrária, ainda mais sabendo-se que tal Convenção, bem ao contrário do que se passou com a Convenção 173, chegou a ser ratificada pelo Brasil. Verdade que, posteriormente, foi denunciada, mas o fora de forma sabidamente inconstitucional, conforme, ademais, já se pronunciaram quatro Ministros do mesmo STF na ADI 1625 (comentada mais adiante).
Lembre-se, ademais, que o TST, na decisão em comento, mesmo não aplicando, no conflito em julgamento, o preceito da obrigação da negociação prévia às cessações, impôs à EMBRAER o pagamento de uma indenização adicional individualizada, em conformidade com a duração da relação de emprego de cada trabalhador, atraindo para o instituto da cessação de emprego, também na esfera individual, no mínimo, as figuras jurídicas do exercício abusivo do direito e do princípio da boa-fé.
Assim, pode-se dizer, a partir das duas decisões supra, que a validade da cessação de um vínculo de emprego está condicionada ao respeito a certos requisitos. Primeiro, é preciso que se tenha um fundamento específico, respeitando-se, por analogia, os preceitos estabelecidos na Convenção 158, da OIT, que encontram paralelo no art. 165, da CLT9, e nos princípios da boa fé e do exercício não abusivo do direito, sendo que nos casos de cessação coletiva é necessária, ainda, a negociação com o sindicato dentro dos moldes acima fixados. E, segundo, que para que os vínculos efetivamente se cessem, desde que válidos os fundamentos apresentados, é imprescindível o pagamento integral dos direitos rescisórios.
É importante, ademais, perceber, de uma vez por todas, que os valores devidos por ocasião da cessação da relação de emprego não são meras "verbas rescisórias", como se costuma dizer. São, isto sim, direitos do trabalhador que decorrem da obrigação jurídica que pende sobre o empregador que toma a iniciativa (que deve ser motivada) de cessar o vínculo de emprego. Sem que os direitos do trabalhador sejam respeitados, não se pode considerar que o direito do empregador, de fazer cessar o vínculo de forma fundamentada, subsista.
E nada disso foi alterado pela Lei n. 13.467/17 e, mais precisamente, pelo art. 477-A.
Como efeito, dispõe o referido artigo:
"Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação."
A equiparação das dispensas coletivas às individuais não muda nada, primeiro porque, concretamente, as limitações ao suposto direito potestativo estão dadas pelo inciso I do art. 7º da Constituição Federal sem qualquer distinção e, segundo porque um acordo ou convenção coletiva não poderia mesmo "autorizar" a realização das dispensas, já que não pode renunciar a direitos fundamentais de terceiros.
As avaliações das dispensas (individuais ou coletivas) continuam seguindo os mesmos padrões jurídicos antes fixados.
Aliás, o que se pode extrair do advento da Lei n. 13.467/17 é um reforço dos argumentos protetivos da relação de emprego.
Deflui do histórico da elaboração e aprovação da Lei n. 13.467/17, uma espécie de "cláusula geral da garantia de emprego".
Diante dos fundamentos apresentados para a aprovação da Lei nº 13.467/17, inclusive na sua exposição de motivos, no sentido de que a lei ampliaria a proteção jurídica dos trabalhadores, conferindo efetividade aos direitos dos trabalhadores constitucionalmente assegurados, e também em razão do disposto no § 3º do art. 510-D e no § 3º do art. 611-A, decorre uma cláusula geral de garantia de emprego, pela qual resta reforçada a proteção contra a dispensa arbitrária, fixada no inciso I do art. 7º da CF e se torna impossibilitada, sobretudo, a substituição de postos de emprego, com vínculos efetivos, diretos e com plenos direitos por empregados vinculados a contratos precários criados ou reafirmados pela lei em questão.
Com efeito, o § 3º do artigo 510-D, trazido pela Lei nº 13.467/17, deixou claro que despedida arbitrária é aquela "que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro". Disposição neste sentido, é verdade, já havia no art. 165 da CLT, mas se costumava dizer que não era suficiente por conta da "antiguidade" da norma, mas, agora, o dispositivo foi revigorado. Verdade, também que a regulação do inciso I requer lei complementar e a Lei nº 13.467/17 é uma lei ordinária, mas é mais do que evidente a inconstitucionalidade por omissão do legislador na matéria, estando autorizado, pois, o preenchimento da lacuna por atuação jurisprudencial, ainda mais quando a própria reforma acabou trazendo o fundamento para tanto, que pode, igualmente, ser detectado no § 3º do art. 611-A: "§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo."
Fato é que de todos esses argumentos resulta que, minimamente, o ato unilateral do empregador não pagar verbas rescisórias constitui um ilícito que torna ineficaz a sua manifestação de vontade de cessar o vínculo jurídico de emprego e que, ao mesmo tempo, ofende a ordem dos direitos fundamentais do trabalhador, sem necessidade de prova de qualquer outro fato adicional.
A necessidade de prova de ferimento de direito fundamental só seria exigível quando - mantido o parâmetro do direito potestativo de resilição contratual - o empregado aduzisse dano na cessação de vínculo com o regular pagamento das verbas rescisórias, pois mesmo o direito potestativo, conforme destaca o jurista alemão Karl Larenz, tem que se basear em boa-fé e não pode ser exercido de forma abusiva, com o propósito de causar mal ao outro contratante (LARENZ, Karl. Derecho Civil- parte general. Tradução e notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picaveva. Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas).
No tocante à boa fé, esclarece Karl Larenz que "sempre que exista entre pessoas determinadas um nexo jurídico, estas estão obrigadas a não fraudar a confiança natural do outro" (LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 300).
A noção de abuso do direito encerra o princípio de que o exercício de um direito subjetivo não é lícito quando seu objetivo for o de causar prejuízo a outrem (LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 297) ou quando exercido de forma imoral (LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 298),
Então, só teria algum sentido exigir prova de agressão a direito de personalidade quando a cessação do vínculo atendesse aos padrões jurídicos formais, ou seja, fosse acompanhada, no mínimo, do pagamento das verbas rescisórias. Sem o pagamento, essa agressão é pressuposta, sendo que sequer se pode falar em cessação efetiva do vínculo, como visto.
Nos limites objetivos do presente processo, o reclamante pleiteia meramente a repercussão econômica do ilícito cometido pelo reclamado que se concretiza por meio do pagamento de uma indenização, cujo valor poderia ser fixado, como enunciado acima, em correspondência com os salários (e demais reflexos legais) devidos desde a cessação do vínculo até o efetivo pagamento, acrescido da reparação por dano pessoal.
Considerando-se que a reclamante recebia em média de R$1.358,50 (fl. 3), salário base acrescidos de 30% de adicional de periculosidade, somente os valores dos salários do período desde a cessação do vínculo (04/06/2020)alcançaria o montante de cerca de R$21.736, se limitarmos à data da prolação desta decisão (2021).
Logo, uma indenização por dano moral pela ausência do recebimento de verbas rescisórias no importe de R$5.000,00, como deferido pela r. sentença de origem, está muito longe de se apresentar como excessivo.
Portanto, nego provimento.
Nas razões do recurso de revista, a segunda reclamada sustenta que o atraso no pagamento das verbas rescisórias, por si só, não configura dano moral, e que a condenação fere a jurisprudência do TST. Alega violação do art. 186 do CC.
Ao exame. A jurisprudência desta Corte já sedimentou entendimento no sentido de que o atraso ou o inadimplemento no pagamento das verbas rescisórias, por si só, não configura dano moral.
Tal entendimento se justifica por já existir penalidade própria na lei trabalhista contra essa conduta (art. 477, § 8.º, da CLT). Assim, quanto ao atraso ou inadimplemento das verbas rescisórias, deve ser demonstrada lesão que abale o psicológico do ex-empregado, apto a afetar sua honra objetiva ou subjetiva, o que não se verifica na hipótese, consoante a delimitação fática que se extrai do acórdão regional.
Nesse sentido:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA OU ATRASO NA QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. 1. Consoante jurisprudência desta Corte superior, a ausência ou o atraso no pagamento das verbas rescisórias não configura, por si só, dano moral, gerando apenas a incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O dano moral fica caracterizado apenas quando evidenciada a violação dos direitos da personalidade do reclamante, mediante a demonstração de consequências concretas, danosas à imagem e à honra do empregado, decorrentes do atraso. Precedentes. 3. Recurso de embargos a que se nega provimento. (E-RR - 571-13.2012.5.01.0061, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 29/4/2016).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1 - DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS E DO SALÁRIO REFERENTE AO ÚLTIMO MÊS TRABALHADO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Embora esta Corte entenda que oatraso reiteradono pagamento dos salários seja motivo suficiente para a responsabilização do empregador, com o objetivo de diminuir ou compensar o constrangimento pela privação, ainda que temporária, dos recursos necessários à subsistência do empregado, o mesmo não se verifica quanto ao atraso meramente ocasional de um mês salarial e ao atraso no pagamento das verbas rescisórias, como no caso dos autos (salário de agosto/2020 e saldo de salário de setembro/2020). Nesse caso, o Tribunal Superior do Trabalho tem exigido a demonstração de alguma violação específica do patrimônio imaterial do ex-empregado, apto a afetar sua honra objetiva ou subjetiva. Precedentes. Ressalva de entendimento da relatora. Agravo de instrumento não provido. (...) Agravo de instrumento não provido" (AIRR-10822-68.2020.5.03.0089, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 29/04/2022).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. (...) ATRASO NO PAGAMENTO DO SALÁRIO. AUSÊNCIA DE TESE NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL ACERCA DA PERIODICIDADE DO ATRASO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. O reclamante pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral decorrente do atraso de pagamento de salários. In casu, não há registro, no acórdão regional, da periodicidade desse atraso, se seria eventual ou reiterado. Assim, a verificação, ou não, de reiteração no pagamento em atraso dos salários demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, em conformidade com a Súmula nº 126 desta Corte. Portanto, apesar de estar pacificado nesta Corte, não ser necessária a comprovação de lesão ao empregado (dano in re ipsa), em casos de atraso reiterado dos salários, a ausência de tese na decisão do Tribunal Regional com relação a periodicidade do atraso inviabiliza a reforma do despacho agravado, no particular. Assim, mostra-se impossível a caraterização de violação do artigo 186 do CPC/1973. Agravo de instrumento desprovido. (...) (ARR - 85500-08.2007.5.01.0011, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 12/5/2017)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROLAÇÃO DE JULGAMENTO PELA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO RELACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ADVINDOS DA FALTA DE PAGAMENTO DE PARCELAS RESCISÓRIAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DE DANO ESPECÍFICO, APTO A AFETAR A HONRA, A IMAGEM OU OUTRO ASPECTO DO PATRIMÔNIO MORAL DO TRABALHADOR ALÉM DAQUELES JÁ REPARÁVEIS PELOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT. A jurisprudência desta Corte entende ser indevida a reparação civil quando inexiste uma circunstância objetiva que demonstre a existência de qualquer constrangimento ao trabalhador, capaz de atingir sua honra, imagem ou intimidade, causando-lhe lesão de natureza moral. Nesse contexto, a jurisprudência tem feito a distinção quanto a atrasos salariais e atraso rescisório. Assim, tem considerado pertinente o pagamento de indenização por dano moral nos casos de atrasos reiterados nos pagamentos salariais mensais. Porém, não tem aplicado a mesma conduta quanto ao atraso na quitação de verbas rescisórias, por existir, na hipótese, apenação específica na CLT (multa do art. 477, § 8º, CLT), além da possibilidade da incidência de uma segunda sanção legal, fixada no art. 467 da Consolidação. Desse modo, no caso de atraso rescisório, para viabilizar a terceira apenação (indenização por dano moral), seria necessária a evidenciação de constrangimentos específicos surgidos, aptos a afetar a honra, a imagem ou outro aspecto do patrimônio moral do trabalhador. Na hipótese, a Corte de origem não registrou nenhum fato concreto de dano ao patrimônio subjetivo do Reclamante. Não há falar, portanto, em dano moral a ser reparado. Julgados desta Corte Superior. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (RR-0000670-13.2019.5.10.0020, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Jose Godinho Delgado, DEJT 27/10/2023).
"(...) RECLAMADA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS 1 - Conforme jurisprudência desta Corte, em relação ao não pagamento das verbas rescisórias e à ausência de recolhimento de depósitos de FGTS, é inviável o reconhecimento de dano moral com base em mera presunção da ocorrência de fatos danosos. É necessária a comprovação de ao menos algum fato objetivo do qual se pudesse inferir que houve abalo moral. Caso contrário, impossível o deferimento de indenização, pois o que gera o dano não é o descumprimento das referidas obrigações trabalhistas em si, mas as circunstâncias nas quais se configurou, e/ou as consequências eventualmente advindas desse descumprimento, como, por exemplo, a inscrição do devedor em cadastros de inadimplência, entre outras. Julgados. 2 - No caso concreto, o TRT manteve a condenação da reclamada ao pagamento da indenização por dano moral. Para tanto, registrou que " é visível que a ausência de depósito integral do montante devido ao FGTS do empregado até a sua despedida, cumulada com o não pagamento integral das verbas rescisórias, gera-lhe incertezas e coloca em risco sua subsistência e a de sua família. Concluiu que, a despeito de o pagamento de parte das verbas rescisórias não ser suficiente para reconhecer o direito à indenização por dano moral, essa conduta somada à falta de recolhimento de depósito de FGTS "até a demissão gera presunção lógica de que a postura da ré gerou danos psíquicos à autora, prejudicada em honrar seus compromissos financeiros. ". 3 - Tal posicionamento quanto à presunção de dano moral não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior e acarreta ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. 4 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-11129-14.2020.5.15.0113, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 11/11/2022).
"(...) 2. DANO MORAL. INADIMPLEMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. Esta Corte tem inclinado seu entendimento no sentido de ser incabível a condenação ao pagamento de compensação por danos morais em razão do mero atraso ou inadimplemento de verbas rescisórias, sendo necessária a efetiva comprovação do prejuízo daí decorrente, o que não ocorreu no caso, conforme se extrai do acórdão regional. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento " (RR-10613-31.2015.5.15.0125, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 24/10/2023).
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista da 2º reclamada, por violação do art. 186 do CC.
2 - MÉRITO
2.1 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NA QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Conhecido por violação do art. 186 do CC, o provimento é medida que se impõe.
Assim, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista da 2º reclamada, para excluir da condenação o pagamento da indenização por danos morais decorrente do atraso no pagamento das verbas rescisórias.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da 2º reclamada, por violação do art. 186 do CC, e, no mérito, dar-lhe provimento a fim de excluir da condenação o pagamento da indenização por danos morais decorrente do atraso no pagamento das verbas rescisórias. Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora