Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu ser incabível a condenação fundada apenas no inadimplemento contratual, sendo imperiosa a existência de prova concreta da culpa da tomadora dos serviços. 4. A ratio decidendi da decisão proferida pela Suprema Corte evidencia que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que ela foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando. Ficou assentado que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade. 5. No caso dos autos, considerando que a decisão regional não indicou prova concreta que tenha demonstrado ter o ente público faltado com o seu dever de vigilância, é impossível a manutenção da responsabilização subsidiária. 6. Juízo de retratação exercido nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015. Juízo de retratação exercido para conhecer e dar provimento ao recurso de revista no particular.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 5640-73.2007.5.21.0019, em que é Recorrente(s) UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UFRN e são Recorrido(s)S FRANCINILSON FRANCISCO DOS SANTOS e RANGEL E FARIAS LTDA..
Por meio do acórdão de fls. 268-275, esta 7ª Turma negou provimento ao agravo da segunda reclamada, para manter a sua condenação como responsável subsidiária.
Inconformada, a segunda reclamada interpôs recurso extraordinário, fls. 286-306, porém o seu exame ficou sobrestado, por determinação da Vice-Presidência desta Corte, fls. 310, até que fosse verificado o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria - Tema 246 de Repercussão Geral do STF.
Verificado o julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal e o trânsito em julgado do acórdão proferido em 1º/10/2019, a Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento a esta Turma, para que se manifestasse, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação (fls. 401-402).
Os autos foram redistribuídos, por sucessão, a este relator (fls. 440).
Por meio de decisão monocrática, fls. 443-444, este relator concluiu que não seria o momento oportuno de eventual exercício de juízo de retratação, e determinou, salvo melhor juízo, que os autos ficassem sobrestados na Vice-Presidência até julgamento final do Tema 1118, considerando que o processo estava em fase de recurso extraordinário.
A Vice-Presidência desta Corte, por meio da decisão de fls. 450-452, deu seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, V, "c", do CPC.
Por meio de decisão de seq. 44, datada de 26/06/2023, o Exmo. Ministro André Mendonça determinou a devolução do processo à origem, para que fosse cumprido o art. 543-B do antigo Código de Processo Civil do CPC. Assim, por meio da decisão de fls. 464-466, a Vice-Presidência desta Corte, em estrito cumprimento ao determinado pelo STF no RE 1.456.776/RN, encaminhou os autos a esta Turma, para que, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, realizasse o juízo de retratação à luz da tese fixada no Tema nº 246 do ementário de repercussão geral.
É o relatório.
V O T O
I - DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS A ESTA TURMA PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 246 A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do presente feito ao órgão competente para eventual juízo de retratação relativamente à matéria abordada no Tema 246 de Repercussão Geral do STF.
Considerando que a matéria abordada no referido Tema dispõe que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", passo ao reexame do mérito do agravo, alusivo à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em observância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal adotado no precedente de repercussão geral.
II - AGRAVO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DÉBITOS TRABALHISTAS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS A 7ª Turma do TST, em julgamento anterior, negou provimento ao agravo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN, para manter a sua condenação como responsável subsidiária, consoante a Súmula nº 331, IV, do TST.
O exercício do juízo de retratação previsto nos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015 pressupõe que a situação dos autos se amolde precisamente à hipótese retratada no precedente de repercussão geral, a fim de que se adote a tese jurídica nele fixada.
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246).
No caso, observa-se que no acórdão regional foi mantida a condenação subsidiária da UFRN pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na conformidade da Súmula nº 331, IV, desta Corte, e que este Colegiado concluiu não haver ofensa aos dispositivos legais e constitucionais invocados no recurso de revista, razão pela qual negou provimento ao agravo.
Considerando que a parte, além de outros dispositivos, alegou violação do art. 5º, II, da Constituição Federal e do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, diante do entendimento firmado pelo STF no referido precedente de repercussão geral, dotado de efeito vinculante, impõe-se exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, para dar provimento ao agravo.
Ante o exposto, exercendo juízo de retratação, dou provimento ao agravo para determinar o exame do agravo de instrumento.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DÉBITOS TRABALHISTAS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS A 7ª Turma do TST, em julgamento anterior, negou provimento ao agravo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN, para manter a sua condenação como responsável subsidiária, consoante a Súmula nº 331, IV, do TST, fls. 268-275:
A decisão agravada foi vazada nos seguintes termos:
"Não merece reforma o despacho agravado
O Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, para manter a sentença que a declarou responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, não satisfeitas pela prestadora de serviços, a verdadeira empregadora (fls 56/63).
Seu fundamento é de que
"A reclamação foi ajuizada contra a empresa Rangel & Farias Ltda, tendo como litisconsorte passiva a UFRN, sob a invocação da responsabilidade subsidiária, por ser tomadora dos serviços prestados pelo autor As discussões sobre a responsabilidade do tomador dos serviços pelos encargos trabalhistas e previdenciários, no campo da terceirização que ocorre no serviço público, têm sido originadas pela interpretação literal ou gramatical do texto do art. 71, § 1o, da Lei n° 8 666/93, que disciplina as Licitações e os Contratos Administrativos.
A interpretação literal, no caso, não é admissível, porque desconsidera que a lei ordinária integra o sistema jurídico, coexistindo com outras normas da mesma hierarquia e também com as constitucionais. Sua aplicação, pois, deve dar-se de forma harmônica e coerente com os demais diplomas que compõem dito sistema
Assim sendo, vê-se que o dispositivo que ampara a pretensão da recorrente de eximir-se da responsabilidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários, contido na Lei n° 8.666/93, não tem consonância, numa ótica trabalhista, como § 6o do art 37 da Constituição Federal..
No caso, o reclamante é o terceiro a que se refere o texto constitucional. Executando tarefas que eram objeto de contrato administrativo, por isso também de interesse público, o obreiro teve seus direitos trabalhistas escamoteados por sua ex-empregadora, a qual era regularmente contratada pela recorrente Dessa forma, não há como negar a responsabilidade da litisconsorte passiva pelos débitos trabalhistas e previdenciários, garantindo-se-lhe ação regressiva contra a efetiva ex-empregadora do reclamante
A jurisprudência trabalhista firmou-se no entendimento de que o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas indimplidas pelo empregador, exigindo, porém, que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo, ou seja, preserva o devido processo legal em seu sentido amplo.
Em face disso, o TST aprovou a Súmula n° 331, fazendo expressa menção ao artigo 71 da Lei n° 8.666/93, no item IV, para que não restassem dúvidas quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que ente público submetido à Lei de Licitações, como é o caso da recorrente " (fls. 60/62)
A reclamada, nas razões de fls. 79/93, indica ofensa aos artigos 5o, II e XLVI, 'c', e 37, II, §§ 2o e 6o, da Constituição Federal, e 71 da Lei n° 8.666/93. Transcreve julgados ao confronto de teses.
Sem razão.
A decisão recorrida está em conformidade com a Súmula n° 331, IV, desta Corte, circunstância que atrai a aplicação da Súmula n° 333, como óbice ao prosseguimento da revista. O art. 37, § 6o, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo. Com relação ao artigo 5o, II, da Constituição Federal, nos termos da Súmula n° 636 do STF, inviável o processamento do recurso de revista, em face da impossibilidade de se configurar a sua violação literal e direta.
Também não se constata a alegada violação do art 37, II, § 2o, da Constituição Federal, uma vez que não se reconheceu o vínculo de emprego com a reclamada, sem prévia aprovação em concurso público, mas, tão-somente, a sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não satisfeitos pela empresa que contratou para lhe prestar serviços.
Por fim, a matéria de que trata o art. 5o, XLVI, "c", da Constituição Federal não foi objeto do acórdão do Regional, motivo pelo qual carece de prequestionamento, nos termos da Súmula n° 297 desta Corte.
Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento" (fls 107-109).
Não merece reparos o despacho agravado, uma vez que corretamente aplicada a orientação da Súmula 331, IV, do TST, sendo certo que a Agravante não trouxe nenhum argumento que infirmasse a conclusão a que nele se chegou. A questão da responsabilidade subsidiária já se encontra superada no âmbito desta Corte Superior Trabalhista mediante a Súmula 331, IV, do TST, no sentido de que o tomador de serviço responde subsidiariamente pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, seja porque tenha agido por culpa "in vigilando" ou "in eligendo", seja porque foi o real beneficiado pela força de trabalho despendida pelo empregado. Ademais, a jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal é cristalina no sentido de que a matéria alusiva à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não tem contornos constitucionais, não empolgando recurso extraordinário para aquela Corte, consoante segue:
"ADMINISTRATIVO - PRESTADORA DE SERVIÇOS - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO CONFRONTO DA LEI 8.666/93 COM A SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO TST - OFENSA INDD3ETA À CF Inexistência de inconstitucionalidade de lei federal a ensejar a interposição de RE pela alínea 'b' do permissivo constitucional (art. 102, III). Regimental não provido).
Destacamos, também, os precedentes daquela Corte Superior que seguem no mesmo sentido: STF-AgR-AI-673.024/PA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, DJ de 24/10/08; STF-AgR-AI- 667.845/SP, Rei. Min. Cármen Lúcia, Ia Turma, DJ de 01/08/08; STFAgR- AI-703.402/AL, Rei. Min. Eros Grau, 2a Turma, DJ de 23/05/08; STF-AgR-AI-653.364/SP, Rei. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJ de 11/04/08.
Com efeito, a Súmula 331, IV, desta Corte foi editada com base no próprio texto do art. 71, § 1o, da Lei de Licitações, em homenagem ao principio constitucional de proteção ao trabalhador, que, no caso dos autos, ganha especial relevo, havendo grande probabilidade de a Empresa prestadora de serviços não adimplir suas obrigações.
Na verdade, o enunciado sumulado é fruto da interpretação sistemática do art. 71 da Lei 8.666/93, para não transformar em letra morta o que a nossa Constituição Federal elegeu como fundamento da ordem econômica e da República Federativa do Brasil: a valorização do trabalho humano (arts. 1o, IV, e 170 da CF). E mais, é salutar frisar que o art. 193 da CF dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e desse dever não se encontram imunes os entes públicos tomadores de serviços, sendo a responsabilidade subsidiária mister para resguardar os direitos do trabalhador.
De outra parte, não aproveita à Agravante a alegação de afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante 10 do STF, pois a Súmula 331, IV, do TST foi editada com base no afastamento do referido texto legal, dada sua incompatibilidade com os princípios constitucionais trabalhistas, não havendo, portanto, como reconhecer desrespeito ao princípio da reserva de plenário.
Ademais, segundo o STF, a razão da regra do art. 97 da CF, que positiva o princípio da reserva de plenário, está na necessidade de evitar que órgãos fracionários apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade atribuída a certo ato normativo. Por razões de economia e celeridade processuais, existindo declaração anterior de inconstitucionalidade promanada do órgão especial ou do plenário do tribunal ou do plenário do STF, não há necessidade, nos casos futuros, de observância da reserva de plenário estatuída no art. 97 da CF, podendo os órgãos fracionários aplicar diretamente o precedente às novas lides, declarando, eles próprios, a inconstitucionalidade das leis.
Quanto à apontada contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF, sobreleva notar ainda recente entendimento adotado por aquela Corte de que não afronta a citada súmula vinculante decisão do TST que aplica o item IV da Súmula 331, pois a sua redação resultou do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-IUJ-RR-297.751/96, votado à unanimidade pelo Pleno desta Corte Superior (STF-Rcl-7.218/AM, Rei. Min. Ricardo Lewandowisky, DJE de 18/03/09, STF-Rcl-7.219/MG, Rei. Min. Carlos Ayres Britto, DJE de 12/02/09, STF-Rcl-6.969/SP, Rei. Min. Cezar Peluso, DJE de 21/11/08).
Desse modo, ao se aplicar ao caso concreto o entendimento consagrado e pacificado no atual texto da Súmula 331, IV, do TST, não se estava apreciando pela primeira vez a questão da inconstitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, não havendo que se falar em cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido temos, do Supremo Tribunal Federal, o seguinte precedente:
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ARESTO QUE AFASTA A APLICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS, PORQUANTO DECLARADA POR MAIORIA QUALIFICADA DO TRIBUNAL PLENO A SUA INCONSTITUCIONALIDADE - ALEGADA AFRONTA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Uma vez já declarada a inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Órgão Especial ou pelo Plenáno do Tribunal, ficam as Turmas ou Câmaras da Corte autorizadas a aplicar o precedente aos casos futuros sem que haja a necessidade de nova remessa àqueles Órgãos, porquanto já preenchida a exigência contida no art. 97 da CF. Recurso extraordinário não conhecido" (RE 199 017/RS, Rei. Min limar Galvão, DJ de 28/05/99).
Essa orientação do Supremo Tribunal Federal, aliás, restou positivada com a nova redação dada pela Lei 9.756/98, parágrafo único do art. 481 do CPC, abaixo transcrito:
"Art. 481 do CPC
(...)
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão"
De outra parte, não há de se cogitar em violação do art. 37, § 6o, da CF, na medida em que o acórdão regional prestigiou a teoria do risco integral pela aplicação da Súmula 331, IV, do TST, porquanto o entendimento consubstanciado no referido verbete sumulado está em perfeita sintonia com a previsão contida no mencionado dispositivo constitucional, por meio do qual nosso ordenamento jurídico, adotando a teoria da responsabilidade objetiva, permite que pessoas jurídicas de direito público sejam responsabilizadas pelo dano causado a terceiros.
Por fim, no que concerne à repercussão de uma futura decisão proferida na ADC 16, ajuizada no STF, tal alegação configura indesejável inovação à lide, pois a questão não foi suscitada no recurso de revista, razão pela qual não poderia a Turma desta Corte emitir pronunciamento sobre ponto não enfocado no apelo principal.
Assim sendo, NEGO PROVIMENTO ao agravo. (g.n.)
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246).
Observa-se, no acórdão transcrito, que o TRT manteve a condenação subsidiária da UFRN pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na conformidade da Súmula nº 331, IV, desta Corte, e que este Colegiado concluiu não haver ofensa aos dispositivos legais e constitucionais invocados no recurso de revista, razão pela qual negou provimento ao agravo de instrumento.
Considerando que a parte, além de outros dispositivos, alegou violação do art. 5º, II, da Constituição Federal e do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, diante do entendimento firmado pelo STF no referido precedente de repercussão geral, dotado de efeito vinculante, impõe-se exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, para dar provimento ao agravo de instrumento.
Ante o exposto, exercendo juízo de retratação, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, com fulcro nos arts. 897, § 7º, da CLT; 3º, § 4º, da Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST; e 257, caput e § 1º, do RITST, proceder-se-á à análise do recurso de revista na sessão ordinária subsequente.
IV - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, concernentes à tempestividade, à representação processual e ao preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DÉBITOS TRABALHISTAS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS O Tribunal Regional do Trabalho, confirmando a sentença, assim se pronunciou, fls. 114-126:
A reclamação foi ajuizada contra a empresa Rangel & Farias Ltda., tendo como litisconsorte passiva a UFRN, sob a invocação da responsabilidade subsidiária, por ser tomadora dos serviços prestados pelo autor.
As discussões sobre a responsabilidade do tomador dos serviços pelos encargos trabalhistas e previdenciários, no campo da terceirização que ocorre no serviço público, têm sido originadas pela interpretação literal ou gramatical do texto do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que disciplina as Licitações e os Contratos Administrativos.
O texto legal referido dispõe:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."
A interpretação literal, no caso, não é admissível, porque desconsidera que a lei ordinária integra o sistema jurídico, coexistindo com outras normas da mesma hierarquia e também com as constitucionais. Sua aplicação, pois, deve dar-se de forma harmônica e coerente com os demais diplomas que compõem dito sistema.
Assim sendo, vê-se que o dispositivo que ampara a pretensão da recorrente de eximir-se da responsabilidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários, contido na Lei nº 8.666/93, não tem consonância, numa ótica trabalhista, com o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, que dispõe:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
No caso, o reclamante é o terceiro a que se refere o texto constitucional. Executando tarefas que eram objeto de contrato administrativo, por isso também de interesse público, o obreiro teve seus direitos trabalhistas escamoteados por sua ex-empregadora, a qual era regularmente contratada pela recorrente. Dessa forma, não há como negar a responsabilidade da litisconsorte passiva pelos débitos trabalhistas e previdenciários, garantindo-se-lhe ação regressiva contra a efetiva ex-empregadora do reclamante.
Noutro aspecto, o mesmo art. 71, § 1°, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos deve guardar sintonia com os arts. 29, inciso IV, e 55, inciso XIII, da referida lei, que impõem ao contratado a obrigação de manter, durante a vigência do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas quando da licitação, atribuindo à Administração contratante o dever de fiscalizar o exato e fiel cumprimento dessa exigência legal. Como não há prova nos autos de que a litisconsorte disso cuidou, essa omissão configura a hipótese da culpa in vigilando. Sob outro ângulo, a título de argumentação, dispõe o parágrafo segundo do artigo 71 da Lei n° 8.666/93 que:
"A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991."
Logo, se há previsão na citada lei quanto à responsabilidade da litisconsorte pelos encargos previdenciários, e sendo o crédito trabalhista superprivilegiado, inclusive quanto ao previdenciário, a UFRN, beneficiária do trabalho do reclamante, deve também responder pelas obrigações e encargos resultantes da inadimplência do contrato de trabalho explorado pela empresa contratada. Assim, descabe a invocação à previsão do art. 265 do Código Civil, visto que a responsabilidade solidária é prevista expressamente na Lei de Licitações, relativamente a recolhimentos previdenciários, obrigação que guarda intrínseca relação com garantias trabalhistas, estas dotadas de natureza preferencial.
A doutrina tem se manifestado sobre o tema. Dessiré Bollman e Darlene Dorneles de Ávila, em trabalho publicado na Revista Genesis, set/1996, pág. 358, lembram o dispositivo invocado e apontam sua inconstitucionalidade, com o seguinte comentário:
"Neste diapasão, subsume-se que a lei infraconstitucional, qual seja, a Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações), ao excluir, no § 1º do art. 71, a responsabilidade civil da administração pública, reveste-se de inconstitucionalidade, na medida em que a lei constitucional, de hierarquia superior, assegura aos prejudicados, por atos administrativos praticados a título de culpa ou dolo, o ressarcimento competente, de forma ampla e irrestrita."
No mesmo sentido, escreveu Maurício Godinho Delgado, em artigo denominado "A Terceirização no Direito do Trabalho Brasileiro" - Notas Introdutórias, cujo resumo trouxe a Revista Synthesis, 20/95, à pág. 101:
"Tal responsabilidade deriva do risco empresarial objetivado pela "terceirização", independendo de alegação de inidoneidade da empresa contratante direta da força de trabalho. Desde que o caso em exame seja de "terceirização" (lícita), há a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador. A única exigência é que este figure no pólo passivo da lide trabalhista correspondente, ao lado do empregador formal."
A jurisprudência trabalhista firmou-se no entendimento de que o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, exigindo, porém, que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo, ou seja, preserva o devido processo legal em seu sentido amplo.
Em face disso, o TST aprovou a Súmula n° 331, fazendo expressa menção ao artigo 71 da Lei n° 8.666/93, no item IV, para que não restassem dúvidas quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que ente público submetido à Lei de Licitações, como é o caso da recorrente.
Por fim, a apelante sustenta que a reclamada principal comprovou ter cumprido suas obrigações contratuais no tocante ao recolhimento de FGTS, da multa de 40% do FGTS e das obrigações sociais em relação aos empregados que prestavam labor à UFRN. A instrução processual, contudo, revelou o contrário. O preposto da ex-empregadora admitiu, em seu depoimento, que o reclamante não recebeu verbas rescisórias (ata de fl. 26). A própria recorrente, em sua contestação, também reconheceu que a empresa prestadora de serviços descumpria deveres trabalhistas, tendo sido essa a causa da rescisão unilateral do contrato administrativo. Portanto, correta a sentença ao impor a condenação ora questionada.
Nada a retificar no decisum. O apelo não merece provimento.
A segunda reclamada, dentre outros dispositivos constitucionais e legais, indica violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Pugna pelo exclusão de sua condenação como responsável subsidiária.
Convém registrar que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar-lhe os itens V e VI.
No entanto, a declaração de constitucionalidade do referido dispositivo não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços, que apenas não poderia mais ser decretada com base apenas no inadimplemento, fazendo-se necessária a configuração da má-escolha da empresa prestadora ou de omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.
Embora a culpa in eligendo seja atenuada, em razão da adoção de procedimento licitatório, imprescindível a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços na condição de empregadora. Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico, ou seja, se cumpre suas obrigações trabalhistas.
Isso não significa negar vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993 impõem à Administração Pública da fiscalização do cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, cabendo ao Poder Judiciário, em cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres. O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter os valores correspondentes a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 da Lei nº 8.666/1993.
Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.
Por isso, a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas.
Longe de incitar "a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada" (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas.
É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público a fim de imputar a ele a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
A conduta estimulada, além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado Democrático de Direito -, é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos.
Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na nova redação do item V da Súmula nº 331:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
No julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, foram traçados os limites para a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública, definindo-se a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
A ratio decidendi da decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do referido Tema de Repercussão Geral é no sentido de que, em regra, a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. A exceção, resguardada por ocasião do julgamento da ADC 16, se restringe às situações em que haja elementos concretos de que a Administração Pública foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando, sem que se admita assertiva genérica nesse sentido. Da fundamentação da decisão recorrida constata-se que a condenação subsidiária da segunda reclamada, UFRN, pelos encargos trabalhistas devidos ao reclamante se deu unicamente pelo fato de ter se beneficiado da sua força de trabalho, sem que fosse demonstrada a conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, em especial a omissão ou falha na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços na condição de empregadora.
Percebe-se que a condenação subsidiária imputada ao ente público se deu independentemente da verificação material da culpa in vigilando. Não houve real debate, calcado nos fatos e provas específicos da causa, sobre a negligência do ente público em fiscalizar o contrato administrativo subjacente celebrado mediante regular processo licitatório.
A Corte de origem efetivamente não adentrou no conjunto fático-probatório dos autos para verificar se na presente hipótese houve real omissão da Administração Pública na vigilância - culpa in vigilando - do pacto administrativo firmado com a empresa prestadora dos serviços. À luz desse quadro fático (Súmula nº 126 do TST), é impossível manter a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema de Repercussão Geral nº 246).
Assim, curvando-me à decisão vinculante do STF, por disciplina judiciária, no caso, a Administração Pública não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois tal ônus não decorre do simples inadimplemento das obrigações laborais assumidas pela empresa regularmente contratada mediante processo licitatório. Procede o inconformismo da segunda reclamada, visto que a conclusão alcançada no acórdão recorrido ofende a legislação federal e diverge do entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e acolhido por esta Corte.
Ante esse contexto, retratando o entendimento exarado no acórdão a fls. 268-275, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DÉBITOS TRABALHISTAS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS Com base nos motivos acima expendidos e considerando a violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade atribuída ao ente público pelos encargos trabalhistas devidos ao reclamante e apurados na presente ação, absolvendo a segunda reclamada da condenação que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da UFRN pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, absolvendo o ente público da condenação que lhe foi imposta.
Brasília, 30 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Ministro Vieira de Mello Filho
Relator