Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(5ª Turma) GMDAR/AC/ABM
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383 DA SBDI-1/TST. ESCLARECIMENTOS. 2. CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO. ERRO MATERIAL. Ainda que não existam no acórdão quaisquer dos vícios de que tratam os artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, a oposição de embargos de declaração permitirá a adição de novos motivos quando conveniente para a mais ampla prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Ainda, constatada a existência de erro material no julgado originário em relação à inversão do ônus da sucumbência, devem ser providos os embargos de declaração. Embargos declaratórios conhecidos e providos para prestar esclarecimentos e sanar erro material, sem concessão de efeito modificativo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-ED-RR-9-23.2014.5.03.0014, em que é Embargante BK CONSULTORIA E SERVIÇOS LTDA. e são Embargadas CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA CARVALHO.
A parte opõe embargos de declaração, com o objetivo de sanar vícios que entende configurados no acórdão às fls. 772/802 e de prequestionamento, tudo em conformidade com as alegações às fls. 804/806, que ficam fazendo parte integrante deste relatório.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
Estando regulares e tempestivos, CONHEÇO dos embargos de declaração.
MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383 DA SBDI-1/TST. ESCLARECIMENTOS. 2. CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO. ERRO MATERIAL.
A parte, em seus embargos declaratórios, alega que ao ser reconhecida a licitude da terceirização da Embargante com a CEF, "a declaração da licitude da terceirização também atinge a embargante, uma vez que, esta figura como contratada no contrato de terceirização que foi declarado licito" (fl. 805). Afirma que "sendo o contrato um documento bilateral não há cos (sic) efeitos a ele aplicados serem limitados apenas a uma das partes contratantes, sob pena de gera (sic) insegurança jurídica" (fl. 805). Aduz que "tendo em vista que o acórdão regional foi fundamentado na ilicitude de contratação, que foi afastada por essa Colenda Corte, não há como não ser estendido o efeito da declaração da licitude para todas as partes contratantes" (fl. 805). Requer o provimento jurisdicional para sanar os vícios apontados.
Ao exame. Consoante disposto nos artigos 1022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade e erro material existente no julgado, bem como para rever manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de recurso.
Consta do acórdão embargado que:
(...)
O TRT negou provimento ao recurso ordinário da 2ª Reclamada, para manter a declaração de ilicitude da terceirização havida entre as Reclamadas, com a condenação solidária das verbas daí decorrentes.
Assentou a configuração da fraude tendo em vista a terceirização envolvendo a atividade-fim do tomador de serviços.
Destacou que, sendo a Reclamada integrante da Administração Pública Indireta, não há como se estabelecer vínculo empregatício, todavia impôs o reconhecimento da Autora à categoria de bancários, diante da identidade de funções, nos termos do que estabelece a OJ 383 da SBDI-1 do TST.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora.
Assim restou decido na ADPF 324/DF, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso:
O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
No julgamento do RE 958.252/MG, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, ficou estabelecido que:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
Nos termos em que proferidas as decisões, ambas com efeito vinculante, extrai-se: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"; "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"; "Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"; a decisão proferida no julgamento da ADPF 324 "não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada".
Desse modo, conclui-se que as teses fixadas nos referidos julgamentos pelo STF (ADPF 324 e RE 958.252), ocorridos em 30/08/2018, com efeito vinculante, devem ser adotadas nos processos em curso, razão pela qual, independentemente de a terceirização de serviços estar relacionada à atividade-fim ou à atividade-meio da tomadora de serviços, é ela lícita.
Vale destacar que, em 11/10/2018, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, firmando tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (Tema 739 do Ementário de Repercussão Geral do STF).
Por oportuno, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC no 26 e da ADC no 57, declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1o, da Lei 8.987/1995, conforme fundamentos sintetizados nas respectivas ementas, assim redigidas:
"AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA AUTORA. ART. 25, § 1o, DA LEI 8.987/1995. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331 DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO RE 958.252 TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROCEDÊNCIA.
1. Reconhecida a legitimidade da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - ABRADEE, uma vez que não há entidade que abarque toda a coletividade atingida pela norma questionada.
2. Declaração de constitucionalidade do art. 25, § 1o, da Lei no 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público.
3. Jurisprudência do STF consolidada nos julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux (tema 725), no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista.
4. Pedido julgado procedente para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1o, da Lei no 8.987/1995" (ADC 26, acórdão publicado no DJe de 9/9/2019, trânsito em julgado em 19/9/2019).
"AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. CNI. LEGITIMIDADE DA AUTORA. ART. 25, § 1o, DA LEI 8.987/1995. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO
PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331 DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO RE 958.252 - TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. Ação declaratória de constitucionalidade conhecida. Legitimidade da Confederação Nacional da Indústria, ainda que a norma questionada seja mais abrangente do que seu objeto social.
2. Declaração de constitucionalidade do art. 25, § 1o, da Lei no 8.987/1995 quanto à terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público.
3. Jurisprudência do STF consolidada, durante os julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux, no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista.
4. Controvérsia acerca da aplicação da Súmula 331 do TST frente ao princípio da legalidade, visto que aquela retira eficácia do dispositivo questionado ao proibir a terceirização por parte de empresas privadas e da Administração Pública Direta e Indireta, incluídas aí as concessionárias de serviços públicos.
5. Pedido julgado integralmente procedente para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1o, da Lei no 8.987/1995" (ADC no 57, acórdão publicado no DJe de 5/12/2019, trânsito em julgado em 6/2/2020).
Quanto ao debate acerca da isonomia entre empregados da tomadora e da prestadora de serviços, assinalo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 635.546 (DJe de 07/04/2021) firmou a seguinte tese jurídica, correspondente ao Tema 383 do Ementário de Repercussão Geral do STF:
"A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (RE 635.546, acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, publicado no DJe de 07/4/2021).
No caso, à luz das teses jurídicas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 725, 739 e 383 do Ementário de Repercussão Geral), evidencia-se a licitude da terceirização de serviços, não se afigurando pertinente, por conseguinte, a incidência da diretriz da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST, que traz como premissa básica a irregularidade da contratação do trabalhador terceirizado, assim dispondo:
383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI No 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei no 6.019, de 03.01.1974.
(...)
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à OJ 383 da SBDI-1 do TST, por má aplicação.
1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). REPERCUSSÃO GERAL.
(...)
Inicialmente destaco que, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, estabeleceu a prevalência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Dessa forma, não há espaço para a aplicação da responsabilidade solidária, nos moldes estipulados pela Corte de origem.
Assinalo, ainda, que se discute, no caso presente, a responsabilidade do ente público pelas verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços.
Registro, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.
Em 30.3.2017, por ocasião do julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a seguinte tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1o, da Lei no 8.666/93". Oportuno notar que não há, na tese firmada no julgamento do RE 760931, qualquer indicação objetiva de parâmetros que possam permitir a exata compreensão acerca da possibilidade ou impossibilidade de imputação da responsabilidade subjetiva aos entes públicos contratantes de serviços terceirizados, com fundamento no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
A leitura dos debates travados na construção da tese jurídica em exame revela que a Administração Pública só poderá ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (artigo 67, §§ 1o e 2o, da Lei 8.666/93).
É certo ainda que o item V da Súmula 331/TST preconiza que:
"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Feitos esses registros, saliento que, no presente caso, o Tribunal Regional condenou a tomadora de serviços (ente público) de forma solidária.
Nesse contexto e considerando a inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à fiscalização do contrato de trabalho, inviável sequer a condenação subsidiária, nos termos da redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.
(...)
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade imposta à Reclamada CEF, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos descritos na petição inicial.
(...)
Registre-se que esta Turma, ao exercer o juízo de retratação e afastar a ilicitude da terceirização dos serviços, e ante a inexistência no acordão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à fiscalização do contrato de trabalho, afastou a responsabilidade imposta à Reclamada CEF, bem como a aplicação das normas legais e convencionais referentes aos empregados da tomadora de serviços.
Tal conclusão, reitere-se, decorreu do reconhecimento da licitude do contrato, a qual já foi declarada expressamente, tal como pretende a parte Embargante.
Nada obstante, em que pese não padeça o acórdão recorrido de omissão, passo a prestar os seguintes esclarecimentos, a fim de que não se alegue, posteriormente, negativa de prestação jurisdicional.
No caso dos autos, todos os pedidos deduzidos na inicial decorrem da alegação de ilicitude da terceirização, a qual foi afastada, - nos termos estabelecidos pelo STF, ao julgar a ADPF 324 e o RE 958.252.
Dessa forma, não prevalecendo a causa de pedir apontada na petição inicial, sendo julgados improcedentes todos os pedidos deduzidos pela Reclamante, a declaração de improcedência, por óbvio, também beneficia a primeira Reclamada, ora Embargante.
Ainda, como consequência lógica da improcedência dos pedidos deduzidos na petição inicial, deve haver a inversão do ônus da sucumbência em desfavor da parte Reclamante, pelo que se constata, de ofício, a existência de erro material no julgado embargado.
Assim, com fulcro no art. 494, I, do CPC, inverte-se o ônus da sucumbência, pelo que fica a Reclamante condenada ao pagamento de custas processuais, no importe de 2% sobre o valor atribuído à causa, das quais fica isenta, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação, além de corrigir erro material, sem a atribuição de efeito modificativo no julgado originário, para determinar a inversão do ônus da sucumbência em desfavor da parte Autora, ficando a Reclamante condenada ao pagamento de custas processuais, no importe de 2% sobre o valor atribuído à causa, das quais fica isenta, por ser beneficiária da justiça gratuita.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, e no mérito, dar-lhes provimento para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação, além de corrigir erro material, sem a atribuição de efeito modificativo no julgado originário, para determinar a inversão do ônus da sucumbência em desfavor da parte Autora, ficando a Reclamante condenada ao pagamento de custas processuais, no importe de 2% sobre o valor atribuído à causa, das quais fica isenta, por ser beneficiária da justiça gratuita. Brasília, 14 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator