Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS RECLAMADAS. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017 HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
No caso concreto, os trechos transcritos do acórdão regional não registram discussão sobre a validade de norma coletiva quanto a banco de horas e à regime de compensação de jornada. Logo, revela-se insubsistente a alegação de omissão do acórdão embargado quanto ao exame da controvérsia sob o prisma da prevalência do negociado sobre o legislado.
Embargos de declaração a que se rejeitam.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
No caso, a Sexta Turma concluiu que o recurso de revista não atendeu ao disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Logo, em razão dos óbices processuais, não foram analisadas as questões em torno da matéria de fundo.
Não configuradas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
Embargos de declaração a que se rejeitam.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
No caso, a Sexta Turma concluiu que o recurso de revista não atendeu ao disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Logo, em razão dos óbices processuais, não foram analisadas as questões em torno da matéria de fundo (adicional de insalubridade).
Não configuradas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
Embargos de declaração a que se rejeitam.
CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NORMA COLETIVA. MINUTOS RESIDUAIS. DESCONSIDERAÇÃO DE 10 MINUTOS ANTES E 10 MINUTOS DEPOIS DA JORNADA DE TRABALHO A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
O acórdão embargado foi proferido em 2019 e após o feito foi suspenso para aguardar a decisão do STF no Tema 1.046.
Com a superveniência da tese vinculante firmada no Tema 1.046, devem ser acolhidos os embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo.
No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. A questão posta nos autos cinge-se em saber se após a fixação da tese firmada no Tema 1.046 é válida norma coletiva que amplia o limite dos minutos residuais a serem considerados na jornada de trabalho, no caso, quanto a contrato de trabalho firmado e extinto anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/17. O art. 4º da CLT é no sentido de que "considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada".
O art. 58, § 1º, da CLT dispõe que "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários".
Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, as normas coletivas sobre jornadas "devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista". E seguindo na indicação da jurisprudência do TST como campo adequado para a investigação de quais direitos poderiam ou não se flexibilizados, o Ministro Gilmar Mendes anotou: "(...) tem sido decidido que as convenções coletivas não podem ampliar o limite legal de 5 (cinco) minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para fins de apuração das horas extras. Essa regra está prevista no art. 58, § 1º, da CLT, sendo também tratada como norma de ordem pública pelo Judiciário, como na Súmula 449/TST".
A Súmula nº 449 do TST preconiza que, "a partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras".
A Súmula 366 do TST, que se refere a tempo registrado nos cartões de ponto, consolida o entendimento de que se considera como tempo à disposição do empregador aquele destinado à troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc., quando ultrapassado o limite máximo de dez minutos diários.
Em caso emblemático, registre-se que na fundamentação do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI nº 5.322, ao reconhecer a inconstitucionalidade do art. 235-C, § 8º, da CLT (alterado pela Lei nº 13.103/2015), que tratou do caso específico do motorista profissional, houve a conclusão de que o tempo de espera durante a jornada configura tempo à disposição do empregador e não pode ser excluído da jornada de trabalho diária, porquanto implica prejuízo ao trabalhador e diminuição do valor social do trabalho. Ora se, de acordo com o entendimento do STF, a lei federal não pode excluir o tempo à disposição do empregador da jornada de trabalho ordinária ou extraordinária, muito menos poderá fazê-lo uma norma coletiva. Eis alguns trechos relevantes da fundamentação do citado voto: "O 'tempo de espera' foi incluído no texto da CLT pela Lei 12.619/2012, sendo conceituado como: 'as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargos que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias'. No caso da Lei 13.103/2015, a norma deu nova redação ao § 8º do art. 235-C da CLT, considerando o tempo de espera como: 'as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias'. A alteração do texto promovida pela nova legislação, apesar de singela, representou uma mudança significativa no instituto do tempo de espera. À época em que vigorava o § 8º do art. 235-C da CLT, com a redação dada pela Lei 12.619/20012, o tempo de espera somente era contado após o motorista profissional cumprir toda a sua jornada diária de trabalho e ainda assim permanecer esperando o carregamento ou descarregamento do veículo, por exemplo. Por outro lado, a nova redação do § 8º do art. 235-C da CLT, de maneira diversa, prevê que o período despendido pelo motorista profissional, quando estiver aguardando a carga ou descarga do veículo, ou ainda a fiscalização da mercadoria, sequer será computado na jornada diária de trabalho, sendo considerado como tempo de espera. Essa inversão de tratamento do instituto do tempo de espera, ao meu ver, não se coaduna com o texto constitucional. Isso porque representa uma descaracterização da relação de trabalho, além de causar prejuízo direto ao trabalhador (arts. 1º, I, e 7º, da CF). [...] No caso dos autos, o tempo de espera previsto no § 8º do art. 235-C da CLT acaba por infringir norma de proteção destinada ao trabalhador porque prevê uma forma de prestação de serviço que não é computada na jornada diária normal de trabalho e nem como jornada extraordinária. [...] Assim, não há como dissociar o tempo despendido pelo motorista de transporte de cargas enquanto "ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias" das demais atividades profissionais por ele desenvolvidas, sem que fique caracterizado o prejuízo ao trabalhador e a diminuição do valor social do trabalho. [...] Dessa maneira, por desconsiderar como trabalho efetivo uma atividade na qual o motorista profissional está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, o tempo em que o motorista aguarda em fila, no chamado "tempo de espera", não pode ser decotado de sua jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de causar efetivo prejuízo ao trabalhador, tanto físico quanto mental, além de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista existente, uma vez que a norma prevê uma hipótese de divisão dos riscos da atividade econômica entre empregador e empregado (art. 2º, CLT). [...] O tempo de espera não pode ser excluído da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária. Isso porque o trabalhador não deixa de estar à disposição do empregador quando aguarda a carga/descarga do veículo, ou ainda a realização da fiscalização em barreiras fiscais, na conformidade do que estabelece o art. 4º da CLT: 'Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada'".
As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. A norma coletiva pode reduzir a jornada ou prorrogar a jornada mediante compensação desde que observe o patamar civilizatório. A Constituição Federal não autorizou a norma coletiva a estabelecer jornada máxima de trabalho, mas sim a disciplinar as hipóteses de prorrogação para o fim de compensação (art. 7º, XIII e XIV, da CF). A norma coletiva não pode se sobrepor ao legislador constituinte originário quanto à jornada máxima. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas exorbitantes.
Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna.
Assim, não pode ser admitida a norma coletiva que estabelece que desconsidera como tempo à disposição os 10 minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho - aumentando o limite de tolerância previsto no artigo 58,§ 1°, da CLT para 20 minutos diários-, pois, nesse caso, a norma coletiva na prática fixa uma jornada máxima ordinária de 8h20, ultrapassando o patamar mínimo civilizatório de 8h previsto na CF/1988. Por outro lado, na hipótese de vínculo de emprego, nos termos da CLT, não há trabalho sem remuneração (princípio da onerosidade). Assim, não pode o empregador exigir que o trabalhador esteja à disposição para as atividades laborais sem a contraprestação devida. Também por essa razão, o tempo de 20 minutos deve ser contado na jornada. Há julgados.
Embargos de declaração acolhidos para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo.
HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
O acórdão embargado foi proferido em 2019 e após o feito foi suspenso para aguardar a decisão do STF no Tema 1.046.
Com a superveniência da tese vinculante firmada no Tema 1.046, devem ser acolhidos os embargos de declaração, com efeito modificativo.
Embargos de declaração da reclamada que se acolhem com efeito modificativo para seguir no exame do agravo de instrumento da reclamada quanto a este tema.
II- AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017 HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da alegada violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
III- RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017 HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF O TRT adotou entendimento no sentido de que não poderia haver supressão, por norma coletiva, de direitos relativos a horas in itinere.
O STF, em julgamento realizado em 02/06/2022, deu provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo 1121633 (Tema 1.046 de Repercussão geral), e fixou a seguinte tese "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".
O caso concreto debatido pelo STF envolvia a análise da validade de norma coletiva que suprimia/reduzia as horas in itinere, tendo o Ministro Gilmar Mendes (relator) sustentado que "de acordo com a jurisprudência do STF, a questão se vincula diretamente ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (inciso XIII e XIV do artigo 7° da Constituição Federal)".
Complementou ainda que "tendo em vista o reconhecimento da aplicabilidade da teoria do conglobamento por esta Corte, desnecessária a explicitação de vantagens compensatórias que justificassem a redução das horas in itinere, haja vista a validade de cláusula coletiva flexibilizadora de direito positivado em lei trabalhista".
Logo, o acórdão do Regional revela-se em desconformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário entendeu que as horas in itinere têm natureza salarial, tratando-se, portanto, de direito disponível apto a ser transacionado em norma coletiva, ainda que para sua supressão ou redução.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20047-92.2014.5.04.0381, em que é Recorrente(s) VULCABRAS7cAZALEIA - RS, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A. E OUTRAS e é Recorrido(s) MARIO ROQUE LUNARDI DOS SANTOS.
A Sexta Turma do TST, por unanimidade: - negou provimento ao agravo de instrumento das reclamadas; e II- conheceu do recurso de revista das reclamadas quanto ao tema "honorários advocatícios", por contrariedade à Súmula nº 219 do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.
Irresignadas, as reclamadas opõem embargos de declaração e alegam omissões.
Contrarrazões não apresentadas.
É o relatório.
V O T O
I- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS RECLAMADAS. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017
1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
2. MÉRITO 2.1. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL Eis os fundamentos consignados na decisão embargada:
2.3. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos: "[...] Duração do Trabalho / Compensação de Horário / Compensação em Atividade Insalubre. Alegação(ões): [...] Não admito o recurso de revista no item.
A teor do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, não se recebe recurso de revista que (I) deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que (II) deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como, que deixar de (III) expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. Na análise do recurso evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído, na medida em que transcreveu a integralidade da decisão quanto a cada tema, deixando de estabelecer a necessária "demonstração analítica" em relação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, e os fundamentos da decisão cuja violação aponta. Ainda, a análise de divergência jurisprudencial se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre as teses/fundamentos do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas trazidos à apreciação, onde se faz necessária a demonstração fundamentada especificando onde e como, os fundamentos jurídicos da decisão recorrida e os fundamentos dos arestos paradigmas divergem na aplicação da lei a casos idênticos, sob circunstâncias e fatos jurídicos análogos, ônus processual do qual não se desincumbiu a recorrente. O objetivo da norma não é que a parte se limite a indicar a existência de uma decisão que pretende a reforma, mas que indique em suas razões "o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade", indicando "de forma explícita e fundamentada" os dispositivos violados, "impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica", delimitando o trecho dos fundamentos desta decisão que entende violar, contrariar ou divergir. Em síntese, essa exigência formal impõe à parte referir que o acórdão regional afrontou, contrariou e/ou divergiu de 'x' ao adotar a fundamentação 'y' e/ou 'z'. Ao recorrente é vedado que transcreva itens inteiros da decisão recorrida e, antes ou após, indique violações, contrariedades ou arestos paradigmas, em bloco.
[...] Da mesma forma, como a própria parte já admitiu em suas razões, impertinente a alegação de violação à Súmula mº 85 do TST, visto que seu item 'V', expressamente veda a sua aplicação ao regime compensatório na modalidade "banco de horas". E, em que pese por estas mesmas razões não ser possível a aplicação de seu item 'VI' - que declara: Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. -, a decisão do Colegiado encontra-se em conformidade com a notória e iterativa jurisprudência do TST, que com o cancelamento de sua Súmula nº 349, em 25/5/2011, firmou-se no sentido da obrigatoriedade da prévia autorização do Ministério do Trabalho para a celebração de norma coletiva que contemple a compensação de jornada em atividade insalubre (RR - 102240-71.2005.5.04.0611, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 26/10/2012; RR-146900-83.2006.5.04.0331, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, 05/08/2011; RR - 107100-94.2005.5.02.0442, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 31/08/2012; RR - 491-16.2011.5.14.0031, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, DEJT 17/08/2012; RR - 54700-88.2009.5.04.0028, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 06/07/2012; RR-18600-85.2007.5.04.0261, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 24/02/2012; RR - 24-56.2010.5.04.0029, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, DEJT 16/11/2012). Assim, da mesma forma, inviável o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º, do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 do TST.
Conforme citado em preliminar, os requisitos formais para elaboração e admissibilidade do recurso foram inseridos de modo a fortalecer a natureza extraordinária do apelo, e tais requisitos devem ser respeitados por imposição legal, sob pena de não conhecimento do recurso. Nestes termos, por descumprimento ao que determinam os incisos I, II e III, do art. 896, § 1º-A, da CLT, bem como, nos termos do art. 896, § 7º da CLT e Súmulas nºs 333 e 449 do TST, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos [...] E 'CAP. II - C Do regime compensatório - horas extras e compensação semanal: violação ao arts. 5º, XXXVI, e 7º, inciso XIII e XXVI da Constituição da República, art. 8° da CLT e a Súmula nº 85 do TST'." Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega indicou, de forma específica e exaustivamente fundamentada, as razões pelas quais o acórdão regional viola os dispositivos de lei e da Constituição Federal, além de divergir do entendimento firmados por outros TRTs. Aduz que não incide ao caso a Súmula nº 333, pois há tese específica e atual apta a amparar sua pretensão recursal. Assevera que destacou os trechos principais do acórdão e realizou detalhadamente a demonstração de divergência, bem como o cotejo analítico. Ademais, sustenta que o acórdão incorreu em julgamento extrapetita, pois sustenta que o houve inovação recursal perpetrada pelo reclamante. Afirma que, "conforme já relatado no tópico de negativa de prestação jurisdicional, o período controverso em discussão no r. acórdão abrange os anos de 2009, 2010 e 2011, sendo que o cancelamento da Súmula n° 349 do TST, a qual previa expressamente a possibilidade de acordo de compensação de horário em atividade insalubre por meio de acordo coletivo, somente ocorreu em maio de 2011." Por tal razão, entende que o acórdão fundamentou-se com base em argumento inovatório, ao aplicá-lo em período no qual se considerava válida norma coletiva que estabelecia a compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre. Por outro lado, sustenta a validade da adoção concomitante de banco de horas e de regime de compensação semanal. Consequentemente, no tocante ao período posterior a setembro de 2011, e considerando que, segundo alega, revela-se incontroverso o fato de que não houve irregularidades nos regimes compensatórios, merece reforma o acórdão. Aduz que, no período anterior a setembro de 2011, não houve a prestação de horas extras habituais passíveis de descaracterizar o regime compensatório. Aponta violação dos artigos 5º, XXXVI, 7º, XIII, XXVI, da Constituição Federal, 8º, 59, § 2º da CLT, bem assim contrariedade às Súmulas nº 85 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº da SBDI-1 do TST. Colaciona ademais arestos para demonstrar divergência jurisprudencial. No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional: "BANCO DE HORAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenho interpretação diversa acerca da presente matéria.
Os recibos de pagamento juntados aos autos evidenciam que a reclamante sempre percebeu adicional de insalubridade. Com o cancelamento da Súmula nº 349 do TST, e da Súmula nº 7 deste Tribunal, somente é possível a compensação de horário em atividade insalubre quando houver autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 60 da CLT. Tem-se, portanto, que era indispensável a prévia licença do órgão ministerial para que fosse estabelecida a prorrogação de horário, do que não há prova no caso concreto. Logo, o regime compensatório adotado pela reclamada é inválido também por esse motivo. Assim, afigura-se inválido o banco de horas adotado pela reclamada, de modo que é devido o pagamento de diferenças de horas extras (hora mais adicional), assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal. Colaciono, a respeito da matéria, as seguintes decisões do Tribunal Superior do Trabalho: [...] Ante a ilegalidade do regime de compensação, tem-se que a autora realizava horas extras de forma habitual, razão pela qual é inválido o regime de compensação de jornada. Assim, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de todas as horas extras que foram para o banco de horas, com o acréscimo do adicional de 5 0% e 100% e reflexos nos repousos, feriados, férias com 1/3, 13° salário, aviso prévio e FGTS com 4 0% de multa." (fls. 1223/1224; grifos no original) À análise. Anota-se inicialmente que as reclamadas não transcreveram, no tópico recursal alusivo às HORAS EXTRAS, os trechos do acórdão de embargos de declaração em que o TRT analisou a alegação de julgamento extrapetita (fls. 1.180). Limitaram-se, no caso, a transcrever os trechos do voto vencido no julgamento do recurso ordinário (fls. 1224). Ante a ausência de demonstração do prequestionamento, incide, nesse particular, o óbice que emana do disposto art. 896, § 1º-A, I, da CLT. De outra parte, os trechos transcritos do acórdão regional não abordam a controvérsia sob o enfoque da ausência de irregularidades no posterior a setembro de 2011, tampouco sob o prisma de que, no período anterior a setembro de 2011, não houve a prestação de horas extras habituais passíveis de descaracterizar o regime compensatório. Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incidência dos óbices que emanam do disposto no artigo 896, § 1º-A, I e III, da CLT. Quanto ao mais, o recurso de revista atende aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. Na espécie, o TRT de origem considerou inválido o banco de horas adotado pelas reclamadas, porquanto concluiu que, no caso concreto, não se comprovou que havia a indispensável licença prévia do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do artigo 60 da CLT, autorizando a compensação de horário em atividade insalubre. Assim, o TRT declarou a nulidade do banco de horas e, em razão da consequente prestação de horas extras habituais, do regime de compensação semanal.
Outrossim, ao julgar os embargos de declaração das reclamadas, o TRT ressaltou que "voto divergente vencedor, por maioria é claro ao concluir pela invalidade do regime compensatório adotado na empresa seja pela insalubridade ou pela prestação de horas extras habituais. Definiu-se, ainda, a invalidade do banco de horas" (fls. 1.180). À luz desse panorama, evidencia-se que a Corte Regional considerou tanto o banco de horas quanto o regime de compensação semanal, sem rechaçar a possibilidade de cumulação dos dois sistemas. Todavia, reputou ambos inválidos, seja pela ausência de licença prévia para adotar regime de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre, seja em razão da prestação de labor extraordinário habitual.
Consequentemente, condenou das reclamadas ao pagamento de horas extras (mais adicional), assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa da adotada no acórdão regional, de modo a comprovar que validade do banco de horas e do regime de compensação, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n° 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Nas razões dos embargos de declaração, a parte sustenta que o acórdão deixou de examinar a controvérsia sob o prisma da prevalência do negociado sobre o legislado, nos termos do artigo 7°, XIII, XXVI, da Constituição Federal.
Ao exame. A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
De acordo com o disposto nos arts. 1.022 do CPC de 2015 e 897-A da CLT, os embargos de declaração são oponíveis exclusivamente para denunciar omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.
No caso concreto, os trechos transcritos do acórdão regional não registram discussão sobre a validade de norma coletiva quanto a banco de horas e à regime de compensação de jornada. Logo, revela-se insubsistente a alegação de omissão do acórdão embargado quanto ao exame da controvérsia sob o prisma da prevalência do negociado sobre o legislado. Assim, não se constata nenhum vício na decisão passível de ser sanado pela via dos embargos de declaração, e fica demonstrado apenas o inconformismo do embargante com a decisão que lhe foi desfavorável. Contudo, esta via processual não é adequada para a revisão de decisões judiciais.
A jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante contrária aos interesses da embargante.
Não configuradas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
Embargos de declaração a que se rejeitam.
2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL Eis os fundamentos consignados na decisão embargada:
2.4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos: "Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Doença Ocupacional. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Material / Pensão Vitalícia.
Alegação(ões): violação do art. 5º V e X da Constituição Federal.
- violação dos arts. 186, 927, 944 e 950 do CC; 373, I e 805 do CPC; 818 da CLT; 333, I do CPC/1973. - divergência jurisprudencial.
Não admito o recurso de revista no item.
Na análise do recurso evidencia-se que a parte novamente não observou o ônus que lhe foi atribuído (art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT), visto que transcreveu determinadas passagens do acórdão quanto aos temas, sem estabelecer a necessária "demonstração analítica" em relação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, e os fundamentos da decisão cuja violação aponta. As recorrentes não trataram de estabelecer uma conexão entre tais dispositivos e o acórdão recorrido, apontando expressamente em que consistiram as supostas violações. As recorrentes também deixaram de demonstrar o cotejo analítico entre as teses/fundamentos do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas trazidos à apreciação, onde, repito, se faz necessária a demonstração fundamentada especificando onde e como, os fundamentos jurídicos da decisão recorrida e os fundamentos dos arestos paradigmas divergem na aplicação da lei a casos idênticos, sob circunstâncias e fatos jurídicos análogos, ônus processual do qual não se desincumbiu a recorrente.
Saliento, ainda, que a configuração, ou não, dos elementos caracterizadores do "dano indenizável", da configuração, ou não, da doença ocupacional, dos elementos caracterizadores, ou não, da concausa, da constatação, ou não, "de incapacidade laboral", bem como, demais elementos em que tratado o recurso para a "comprovação de fatos que suportem, notadamente em razão da existência de prova de lesão aos direitos de personalidade do reclamante", constitui matéria que exigiria a incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos, inadmissível na esfera recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a já citada Súmula nº 126 do TST.
Nestes termos, por descumprimento ao que determinam os incisos I, II e III, do art. 896, § 1º-A, da CLT, assim como, nos termos da Súmula nº 126 do TST, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos 'CAP. II - D Da ausência de dano indenizável: ofensa ao art. 944 e 950 do CC, art. 805 do CPC/2015 e art. 5º, incisos V e X da CF/88 e divergência jurisprudencial' e 'CAP. II - E Dano moral: violação aos arts. 5º, V e X, da CRFB/88, 186, 927 e 944 do Código Civil, 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/73) e 818 da CLT e divergência jurisprudencial'." Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega indicou, de forma específica e exaustivamente fundamentada, as razões pelas quais o acórdão regional viola os dispositivos de lei e da Constituição Federal, além de divergir do entendimento firmados por outros TRTs. Aduz que não incide ao caso a Súmula nº 333, pois há tese específica e atual apta a amparar sua pretensão recursal. Assevera que destacou os trechos principais do acórdão e realizou detalhadamente a demonstração de divergência, bem como o cotejo analítico. Ademais, sustenta que a matéria objeto de discussão é rigorosamente de direito, razão porque entende que não se aplica ao caso a Súmula nº 126 do TST. Aduz que, nos autos, não se constataram os pressupostos para o reconhecimento de dano indenizável, pois não demonstrados a prática do ato ilícito ou de abuso de direito, o dano, bem como nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato praticado pelo empregador. Sustenta que, mesmo que se admitisse o nexo de causalidade entre a perda auditiva do reclamante e o trabalho por ele prestado, o que, segundo as reclamadas, não foi constatado, tal perda não lhe provocou prejuízos, pois ele encontra-se apto para o labor, conforme consta no acórdão. Aduz que a incapacidade para o exercício das funções anteriores é requisito essencial para a configuração da responsabilidade civil do empregador e o reconhecimento do dever de indenizar. Defende que não houve redução da capacidade laborativa e, por conseguinte, pugna pela exclusão da condenação do pagamento de pensão vitalícia em parcela única. Sustenta ainda que não pode ser concedido o direito a pensão em parcela única. Aponta violação dos artigos 944, 950 do Código Civil, 805 do CPC/2015, 5º, V e X, da Constituição Federal. Colaciona ademais arestos. No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional: "Tal como concluiu o Julgador de primeiro grau, os elementos de prova produzidos evidenciam que as atividades desenvolvidas em proveito da reclamada, ainda que não tenham atuado como causa única, contribuíram para a aquisição e desenvolvimento da doença que acomete o autor. A perda auditiva do reclamante, portanto, não possui nexo de causalidade exclusivo com o labor desenvolvido em favor da reclamada, já que há a presença de outros fatores como o uso de fones de ouvido. Há inclusive o relato de exposição ao ruído sem o uso de EPIs por 12 anos, todavia não provado nos autos. Assim, se o labor prestado na demandada concorreu para o agravamento da lesão do demandante, estamos diante de uma concausa, que não afasta, todavia, o dever de indenizar. (...) De outra parte, entende-se que as perdas funcionais sofridas pelo autor ensejam danos de natureza material, passíveis de indenização por quem a eles deu causa. Como já se viu, embora não haja inaptidão para o trabalho, apresenta sequela, pois terá que se proteger com EPI eficaz, caso venha a trabalhar com exposição a ruído, o que evidencia restrição para trabalhos que exijam acuidade auditiva. Assim, ainda que o autor tenha sido considerado apto para o trabalho, do ponto de vista auditivo, pelo perito médico, não há dúvida de que teve a diminuição da capacidade laborativa, acarretando-lhe maiores dificuldades para a realização das tarefas que desempenhava. No que se refere ao grau de responsabilidade da reclamada, o perito, de forma técnica após minucioso exame físico, e ocupacional, análise dos documentos dos autos, das audimetrias e exames complementares, demonstrou o percentual de 25% como valor do dano auditivo. O laudo, todavia, não observou o percentual da participação de cada concausa, critério esta adotado pelo Juízo, a qual mantenho. A pensão mensal vitalícia há que ser deferida com amparo no art. 950 do Código Civil que prevê: (...) A partir da leitura do dispositivo legal transcrito fica claro que o pagamento de pensão corresponderá à proporção da redução da capacidade laborativa. Ou seja, haverá direito ao pensionamento acaso haja redução da capacidade para trabalhar. Ainda que o acidentado possa voltar a exercer o mesmo ofício ou outro decorrente de readaptação profissional, com base na disposição legal transcrita, cabe o pensionamento vitalício no percentual da redução da capacidade laborativa. Tal como assentado na origem, o elemento concausa, indica haver uma nítida redução contributiva da empresa com a patologia apresentada. Assim, mantenho o percentual de 1 5% de incapacidade laboral fixado a título de responsabilidade da ré, valor a ser satisfeito em parcela única." (fls. 1235/1236; grifos no original) À análise. A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão regional no qual seja demonstrado o prequestionamento. Não cabe, pois, apenas indicar alguns fragmentos da decisão, mas apontar expressamente todos os fundamentos adotados pelo TRT que se pretende ver reformados. No caso dos autos, os excertos do acórdão regional que foram transcritos não abrangem os diversos fundamentos de fato e de direito utilizados pelo TRT, especialmente aquele relevante, que registra a caracterização da culpa do empregador em face da não adoção de medidas de prevenção contra a prática da atos inseguros e contra condições inseguras de trabalho, à luz da NR I, item 1.7, e das NRs nº 4, 5, 6 e 7, sobretudo tendo em vista que "não foi trazido aos autos o Programa de Conservação Auditiva da Empresa." (fls. 1140/1141).
Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incide ao caso o disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Nas razões dos embargos de declaração, a parte alega que a Sexta Turma não se manifestou sobre: i) a divergência jurisprudencial quanto ao pagamento de indenização por danos materiais; ii) a alegação relativa ao percentual de 15 % sobre a remuneração a ser pago em parcela única, a despeito da confirmação de que o reclamante estava apto para o trabalho e que não se constatou nexo de causalidade; iii) a pensionamento em parcela única, à luz dos artigos 805 do CPC e 950, parágrafo único do Código Civil; iv) a tese segundo a qual o pagamento em parcela única não corresponde à multiplicação de todas as parcelas da pensão mensal deferida pelos meses da expectativa de pensão."
Ao exame. A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
De acordo com o disposto nos arts. 1.022 do CPC de 2015 e 897-A da CLT, os embargos de declaração são oponíveis exclusivamente para denunciar omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.
No caso, a Sexta Turma concluiu que o recurso de revista não atendeu ao disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Logo, em razão dos óbices processuais, não foram analisadas as questões em torno da matéria de fundo. Assim, não se constata nenhum vício na decisão passível de ser sanado pela via dos embargos de declaração, e fica demonstrado apenas o inconformismo do embargante com a decisão que lhe foi desfavorável. Contudo, esta via processual não é adequada para a revisão de decisões judiciais.
A jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante contrária aos interesses da embargante.
Não configuradas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
Embargos de declaração a que se rejeitam.
2.3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Eis os fundamentos consignados na decisão embargada:
2.8. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos: "[...] Conforme já referido em preliminar, e citado em outras diversas passagens, a Lei nº 13.015/2014 exacerbou os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai do art. 896, § 1ª-A, I, II e III da CLT. O novo pressuposto e ônus do recorrente consiste em apontar a presença do prequestionamento (salvo vício nascido no próprio julgamento) e comprová-lo mediante transcrição textual do tópico, indicando o 'trecho' da decisão recorrida, em suas razões recursais e cotejá-lo com as violações indicadas e divergências e contrariedade trazidas - inclusive mediante demonstração analítica. Nessa conjuntura, na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei. As recorrentes novamente transcreveram o inteiro teor do acórdão quanto aos temas, deixando de estabelecer a necessária "demonstração analítica" em relação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, e os "trechos" dentre todos os fundamentos da decisão cuja violação aponta. A parte, apresenta suas razões de forma genérica e dissociada, deixando de observar a necessária congruência, mediante a impugnação específica dos fundamentos fáticos e jurídicos da decisão contra a qual recorre, conforme preconiza o princípio da dialeticidade, que permitisse proporcionar o conhecimento de seu recurso. E, da mesma forma como já observado, as recorrentes não procederam ao cotejo analítico entre as teses/fundamentos do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas trazidos à apreciação. [...] Quanto ao "adicional de insalubridade", além da ausência de impugnação específica, a questão da configuração, ou não, dos elementos caracterizadores da insalubridade, EPI's e tempo de exposição, constitui matéria que exige a incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos, inadmissível na esfera recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a já citada Súmula nº 126 do TST.
Por oportuno, conforme já citado anteriormente, para análise de divergência jurisprudencial, os fundamentos jurídicos da decisão recorrida e os fundamentos dos arestos paradigmas devem necessariamente divergir na aplicação da lei a casos idênticos, sob circunstâncias e fatos jurídicos análogos. Ou seja, a inespecificidade objeto das Súmulas nºs 23 e 296 do TST, torna impossível não apenas a caracterização da divergência, mas a realização do cotejo. No aspecto, o aresto apresentado pelas recorrentes, oriundo do TRT da 3ª Região (página 89 do recurso), constata que: "não ficou comprovado que a exposição do reclamante aos agentes periculoso e insalubre era permanente ou intermitente" - sendo que o acórdão não trata de periculosidade, o que afasta a similidade de situações fáticas. Ademais, a decisão paradigmática conclui descrevendo que "ao contrário, era eventual, o que não lhe dá o direito à percepção dos adicionais respectivos.", enquanto que a Turma julgadora, soberana na análise do conjunto fático-probatório, de inviável reexame nesta esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, constatou que (...) No presente caso, não há falar em contato eventual (...). Portanto, novamente, a parte deixou de proceder ao cotejo analítico entre as teses/fundamentos do Tribunal Regional e o paradigma trazido à apreciação.
Nestes termos, por descumprimento ao que determinam os incisos I, II e III, do art. 896, § 1º-A, da CLT, bem como, nos termos do art. 896, § 7º da CLT e Súmulas nºs 23, 90, II, 296, 333 e 449 do TST, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos [...], 'CAP. II - I Adicional de insalubridade: violação ao art. 189 da CLT'." Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega indicou, de forma específica e exaustivamente fundamentada, as razões pelas quais o acórdão regional violou o artigo 189 da CLT e divergiu do entendimento firmado por outros TRTs. Ademais, sustenta que a matéria objeto de discussão é rigorosamente de direito, razão porque entende que não se aplica ao caso a Súmula nº 126 do TST. Defende ainda que não incidem as Súmulas nº 23, 296 e 333 do TST, pois há jurisprudência atual que ampara a sua pretensão recursal, constante de arestos específicos. Afirma que "nenhum momento o acórdão se manifestou sobre o tempo de exposição do reclamante aos supostos agentes insalubres. Não há qualquer prova de que a exposição era superior aos limites de tolerância e tampouco de que era permanente - muito pelo contrário. Com relação a exposição a radiações não ionizantes, destaca-se que o reclamante não era soldador, mas sim matrizeiro e, eventualmente, realizava atividades com máquina do tipo freza e furadeira, conforme registrado no acórdão". Assevera ainda que o TRT não se manifestou sobre o fato de que a exposição ocorria por tempo extremamente reduzido, tampouco sobre os critérios de aferição da eventualidade previstos na Portaria nº 3.311/1989. Aponta violação do artigo 189 da CLT, bem assim colaciona aresto. No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
A r. sentença de origem, condenou as reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio devido à exposição às radiações não ionizantes e devido ao contato com adesivos contendo isocianatos e máximo, pelo contato com produtos de origem mineral, a ser calculo sob o salário mínimo, durante todo o período imprescrito, com fulcro nos Anexos nº 7 e 13, da NR-15, da Portaria 3.214/78.
As reclamadas recorrem alegando ser equivocada a conclusão pericial no sentido de que o recorrido, no desempenho de suas atividades, mantinha contato com os referidos produtos, sem que tenha utilizado EPI de forma eficiente e adequada a elisão da insalubridade. Ressalta que não ficava em contato direto com estes produtos, tampouco de modo rotineiro e, se ocasionalmente ficou, fez uso correto dos EPIs fornecidos, conforme comprova a documentação acostada com a defesa. Sustenta que o autor poucas vezes esteve em contato com óleos minerais e que, por isso, a exposição a agentes de risco era totalmente eventual. Refere que a utilização concomitante de luvas com o creme de proteção para as mãos, com Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho, elidia por completo o contato com a mencionada substância. Refere, ainda, que utilizava óculos de proteção. Com relação a exposição a radiações ionizantes diz que no setor de matrizaria dispõe de um único operador para realizar tal atividade, sendo 85 que o reclamante não realizava soldas de forma rotineira e sim, eventualmente. Faz referência ao depoimento da testemunha, Sr. Ivar Iandro Josefiaki que confirmou que as atividades do reclamante eram fazer ajustes, jateamento e acabamento de matrizes, e que em nenhum momento disse que o mesmo operava solda. Aponta, ainda, um equívoco por parte do perito em caracterizar as atividades de aplicação de adesivo AZ 3603 com isocianato na confecção de gabaritos, pois, o adesivo reticulado é utilizado somente nos setores de montagem em aplicações de adesivo na planta e na sola, com intuito de melhorar as propriedades e acelerar a secagem do mesmo. Por todos esses aspectos suscitados, pugna pela reforma da decisão.
Analiso.
Consta no laudo pericial que o autor desenvolveu as seguintes atividades (ID/TRT 62e6da0): "...operar maquineta pneumática montada em ferramenta de frezar e lixar; colocar pinos guias nas matrizes em bancada; operar furadeira de coluna para efetuar furações em geral nas matrizes; operar furadeira própria para fazer escapes de gases nas matrizes; operar máquina de jatear matrizes com óxido de alumínio; ajustar matrizes em bancada, aplicando pomada de zarcão, operando prensa hidráulica para fazer marcações nas superfícies internas e cavidades das matrizes para verificar as partes a serem retificadas; operar aparelhos de soldagem tipo MIG, TIG e micro-solda para proceder enchimentos com material de solda nas depressões e soluções de continuidade nas cavidades das matrizes em reparo; efetuar acabamento refazendo as saliências e a arte final nas regiões da cavidade reparada, empregando maquineta pneumática com ferramenta de freza; confeccionar gabaritos de alta frequência em MDF e poliuretano cortando as chapas de MDF com serra circular de mesa e serra-fita, colando o laminado de PU sobre a peça em MDF aplicando cola PVC AZ 3603 e cola tipo Super Bonder; furar os gabaritos em MDF no pantógrafo e colocar pinos guias em latão com tecnil; efetuar a limpeza com AZ 800 e álcool industrial na superfície das matrizes em aço carbono e alumínio provenientes da usinagem CNC, empregando trapos de pano; diariamente, efetuar a lubrificação da furadeira própria para confecção de vasos para escape de gases, empregando bisnaga de óleo lubrificante e bomba de graxa; também, repunha o fluido de corte do sistema canalizado do jato contínuo de fluido de corte (completava o nível e semanalmente, trocava o fluido de corte em uso); manter o local limpo e organizado".
Descreve o perito que nas operações de ajustagem de matrizes, o matrizeiro opera retifica (maquineta) pneumática de ponta montada (ferramenta de ação abrasiva e de corte) e lixadeiras pneumáticas, desbastando e polindo as superfícies internas da matriz; certificavase do ajuste conferido as faces internas da matriz, aplicando nas mesmas com pincel uma pasta colorida, para verificação de eventuais áreas de desencontro ou não conformidades de justaposição, sobrepondo as duas peças que compunham a matriz e comprimindo o conjunto montado em uma prensa hidráulica ou pneumática; depois, abria a matriz e procurava identificar eventuais irregularidades a serem desbastadas e polidas (submetia as matrizes a este procedimento, tantas vezes quantas fossem necessárias até conseguir o ajuste perfeito); conferido o ajuste adequado, limpava as matrizes, removendo os resíduos da pasta de ajustagem. Informa que até dezembro de 2003, a pasta utilizada na ajustagem de matrizes era composta por graxa de origem mineral e pó-xadrez (corante vermelho) ou zarcão. A partir de 2004, a empresa reclamada passou a empregar o produto a base d"água denominado de (de origem não mineral), Stamp Tech misturado com corante vermelho (base d"água). Frisa que nas operações de rosquear, furar, mandrilar, alargar e conferir acabamento era utilizado no ponto de usinagem óleos e fluidos de corte tais como o produto Quimatic Tapmatic e o produto anti-corrosivo Micro-óleo Scarret M1 de origem mineral.
Consta o fornecimento dos seguintes EPIs: creme para as mãos (CA 8 2 6 5), luvas em vaqueta (CA 3 9 8 3), luvas em malha emborrachada (CA 1 1 0 0 4), sapato de proteção (CA 4 6 4 3), óculos de proteção (CA 16271) e protetor auricular (CA 5 7 4 5). Segundo o laudo, o reclamante ficou exposto durante a vigência do pacto laboral a radiações não ionizantes em grau médio, conforme o Anexo 7 da NR-15, Portaria nº 3214/78 do MTE; a produtos de origem mineral em grau máximo, conforme Anexo 13 da NR-15, Portaria nº 3.214/78, item "Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono" - Manipulação de Alcatrão, Breu, Betume, Antraceno, Óleos Minerais, Óleo Queimado, Parafina ou Outras Substâncias Cancerígenas Afins. Por exercer atividade com emprego de adesivo contendo isocianatos na sua formação, o reclamante laborou em condições insalubres de grau médio, durante todo o período contratual, com base na NR-15, Anexo 13 - Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono - Emprego de Isocianatos na Formação de Poliuretanas (Lacas Dedesmodur e Desmofem, Lacas de Dupla Composição, Lacas Protetoras de Madeira e Metais, Adesivos Especiais e Outros Produtos à Base de Polisocianetos e Poliuretanas). Quanto à insalubridade decorrente do contato com radiações não ionizantes, incontroversa a atuação do reclamante na operação de solda, conforme informado no momento da inspeção pericial. Cabe destacar que não houve divergências acerca das atividades desenvolvidas pelo reclamante durante a inspeção.
Embora a reclamada tenha impugnado as conclusões periciais, salientando que o reclamante utilizou EPIS, com certificado de aprovação emitido pelo MTE, não logrou fazer prova capaz de afastar as conclusões do perito. Vejase que não há prova nos autos de que o reclamante, no início de cada operação, estivesse usando máscara protetora; tampouco de que os EPIS utilizados tenham sido suficientes a elidir os danos decorrentes da exposição às radiações decorrentes das operações de soldagem realizadas pelo reclamante. No presente caso, não há falar em contato eventual, nem se pode cogitar em equipamento de proteção suficiente a elidir os feixes de radiação, mesmo porque a avaliação é de caráter qualitativo, pelo elevado risco que apresenta. Pelo exposto, resta suficientemente demonstrado o direito à percepção do adicional de insalubridade em grau médio pela parte autora, por profissional que avaliou as tarefas Além disso, é de conhecimento desta Relatora que o adesivo AZ- 3603, utilizado pelo reclamante em suas atividades laborais, possui em sua formulação uma solução de poliuretano em acetona, acetato de etila e metil etil cetona, sendo indispensável acrescentar um catalisador, à base de isocianato, ao referido adesivo poliuretânico. O isocianato pode ser absorvido pela via cutânea, provocando dermatites de contato, ou ser inalado, causando irritação das membranas e mucosas do sistema respiratório. O laudo produzido nestes autos deixa claro que o emprego de isocianatos na formação de poliuretanas enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, nos termos do Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Ressalto que o contato com compostos de hidrocarbonetos aromáticos geram insalubridade de natureza qualitativa, do que decorre que a permanência do contato não é aferida pelo tempo de exposição, ou pela quantidade da exposição, mas por se tratar de atividade permanente, integrante das atividades normais do reclamante, razão pela qual é inócua a alegação da eventualidade. Por outro lado, tem-se que o creme de proteção não elide os efeitos dos agentes nocivos em relação às demais partes do corpo e tampouco afasta a absorção das graxas e óleos minerais pela via respiratória, sendo a atividade igualmente considerada insalubre em grau máximo, conforme Anexo n º 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Nesse contexto, com base no bem elaborado laudo técnico realizado por perito da confiança do juízo e demais elementos probatórios referidos entendo que restou evidenciada a exposição do reclamante a agentes insalubres em grau médio e grau máximo durante o período imprescrito do contrato.
Nego provimento ao recurso." (fls. 1269/1271; grifos no original) À análise. A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão regional no qual seja demonstrado o prequestionamento. Não cabe, pois, apenas indicar alguns fragmentos da decisão, mas apontar expressamente todos os fundamentos adotados pelo TRT que se pretende ver reformados. No caso dos autos, a parte não transcreveu, no tópico recursal alusivo ao tema "adicional de insalubridade. Tempo de exposição" o trecho do acórdão de embargos de declaração em que o TRT consignou o posicionamento desta Turma Julgadora "no sentido de acolher o laudo pericial, concluindo que a permanência do contato não é aferida pelo tempo de exposição, ou pela quantidade da exposição, mas por se tratar de atividade permanente, integrante das atividades normais do reclamante, razão pela qual é inócua a alegação da eventualidade." (fls. 1182).
Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incide ao caso o disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Nas razões dos embargos de declaração, a parte alega que a Sexta Turma não se manifestou sobre: i) a divergência jurisprudencial e a ofensa ao artigo 189 da CLT, em relação ao adicional de insalubridade; ii) o tempo de exposição de reclamante aos supostos agentes insalubres; iii) a exposição do reclamante por tempo extremamente reduzido; iv) a portaria do nº 3.311/89, do Ministério do Trabalho e Emprego.
Ao exame. A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
De acordo com o disposto nos arts. 1.022 do CPC de 2015 e 897-A da CLT, os embargos de declaração são oponíveis exclusivamente para denunciar omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.
No caso, a Sexta Turma concluiu que o recurso de revista não atendeu ao disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Logo, em razão dos óbices processuais, não foram analisadas as questões em torno da matéria de fundo (adicional de insalubridade). Assim, não se constata nenhum vício na decisão passível de ser sanado pela via dos embargos de declaração, e fica demonstrado apenas o inconformismo do embargante com a decisão que lhe foi desfavorável. Contudo, esta via processual não é adequada para a revisão de decisões judiciais.
A jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente fundamentada, não obstante contrária aos interesses da embargante.
Não configuradas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
Embargos de declaração a que se rejeitam.
2.4. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NORMA COLETIVA. MINUTOS RESIDUAIS. DESCONSIDERAÇÃO DE 10 MINUTOS ANTES E 10 MINUTOS DEPOIS DA JORNADA DE TRABALHO Eis os fundamentos consignados na decisão embargada:
2.2. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. FLEXIBILIZAÇÃO O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos: "Duração do Trabalho / Horas Extras / Contagem de Minutos Residuais. [...] Não admito o recurso de revista no item.
A teor do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, não se recebe recurso de revista que (I) deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que (II) deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como, que deixar de (III) expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. Na análise do recurso evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído, na medida em que transcreveu a integralidade da decisão quanto a cada tema, deixando de estabelecer a necessária "demonstração analítica" em relação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, e os fundamentos da decisão cuja violação aponta. Ainda, a análise de divergência jurisprudencial se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre as teses/fundamentos do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas trazidos à apreciação, onde se faz necessária a demonstração fundamentada especificando onde e como, os fundamentos jurídicos da decisão recorrida e os fundamentos dos arestos paradigmas divergem na aplicação da lei a casos idênticos, sob circunstâncias e fatos jurídicos análogos, ônus processual do qual não se desincumbiu a recorrente. O objetivo da norma não é que a parte se limite a indicar a existência de uma decisão que pretende a reforma, mas que indique em suas razões "o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade", indicando "de forma explícita e fundamentada" os dispositivos violados, "impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica", delimitando o trecho dos fundamentos desta decisão que entende violar, contrariar ou divergir. Em síntese, essa exigência formal impõe à parte referir que o acórdão regional afrontou, contrariou e/ou divergiu de 'x' ao adotar a fundamentação 'y' e/ou 'z'. Ao recorrente é vedado que transcreva itens inteiros da decisão recorrida e, antes ou após, indique violações, contrariedades ou arestos paradigmas, em bloco.
Por oportuno registro que no que diz respeito a "tolerância de minutos", a decisão ao consignar que as (...) convenções coletivas de trabalho trazidas aos autos preveem a desconsideração de até 10 minutos a cada marcação de início ou final da jornada (ex. cláusula 17ª da CCT 2010 - ID/TRT 0c39498 - Pág. 6 e 7). Contudo o critério ali definido está em clara afronta ao dispositivo no parágrafo 1º do artigo 58 da CLT, que limita em cinco minutos a desconsideração de cada marcação que antecede e sucede a jornada de trabalho, até o limite de dez minutos diários.(...) e aplicar ao caso (...) a Súmula 449 do TST: SUM-449 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. Assim, remanescem diferenças de horas extras não satisfeitas em favor do reclamante. (...) - fundamento não impugnado pelas recorrentes em evidente inobservância ao inciso 'III' do art, 896, § 1º-A da CLT -, inviabiliza, em qualquer hipótese, a admissibilidade do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial, nos termos do § 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 da aludida Corte Superior - RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS. CONHECIMENTO Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. [...] Conforme citado em preliminar, os requisitos formais para elaboração e admissibilidade do recurso foram inseridos de modo a fortalecer a natureza extraordinária do apelo, e tais requisitos devem ser respeitados por imposição legal, sob pena de não conhecimento do recurso. Nestes termos, por descumprimento ao que determinam os incisos I, II e III, do art. 896, § 1º-A, da CLT, bem como, nos termos do art. 896, § 7º da CLT e Súmulas nºs 333 e 449 do TST, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos 'CAP. II - B Tolerância de minutos: violação aos arts. 7º, XIII e XXVI, da Constituição da República e art. 611 da CLT e divergência jurisprudencial' [...]." Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega indicou, de forma específica e exaustivamente fundamentada, as razões pelas quais o acórdão regional viola os artigos 7º, XIII, XXVI, da Constituição Federal e 611 da CLT, além de divergir do entendimento firmados por outros TRTs. Aduz que não incide ao caso a Súmula nº 333, pois há tese específica e atual apta a amparar sua pretensão recursal. Assevera que realizou detalhadamente a demonstração de divergência, bem como o cotejo analítico. Defende a validade da norma coletiva que, em razão das peculiaridades da categoria profissional, estabelece a tolerância de 10 minutos nos registros de entrada e de saída. Renova a alegação de violação dos artigos 7º, XIII, XXVI, da Constituição Federal e 611 da CLT, bem assim colaciona aresto para demonstrar divergência jurisprudencial. No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional: "CONTAGEM MINUTO A MINUTO. DA VALIDADE DAS CLÁUSULAS NORMATIVAS QUE PREVEEM A TOLERÂNCIA DE 1 0 MINUTOS. O Juízo de primeira instância considerou irregular a adoção do limite de tolerância superior ao previsto no artigo 58, § 1º da CLT, em que pese a permissão nas normas coletivas para a desconsideração de dez minutos na marcação do ponto antes e no final da jornada de trabalho.
As reclamadas postulam a reforma da decisão neste aspecto, entendendo que a cláusula 17ª das Convenções Coletivas aplicáveis às partes deve ser considerada válida, estando em conformidade com o art. 58, §1º da CLT, bem como com o artigo 7 º, XXVI, da CF. Argumentam que possuem grande número de empregados, sendo, assim impossível que todos registrem a jornada ao mesmo tempo, no horário exato de início ou de término do turno, motivo pelo qual foi convencionado em norma coletiva a tolerância de 10 minutos. Defendem a validade da negociação coletiva por se constituir em ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida pela Constituição Federal.
Analiso.
As convenções coletivas de trabalho trazidas aos autos preveem a desconsideração de até 10 minutos a cada marcação de início ou final da jornada (ex. cláusula 17ª da CCT 2010 - ID/TRT 0c39498 - Pág. 6 e 7). Contudo o critério ali definido está em clara afronta ao dispositivo no parágrafo 1º do artigo 58 da CLT, que limita em cinco minutos a desconsideração de cada marcação que antecede e sucede a jornada de trabalho, até o limite de dez minutos diários. Tal disciplinamento previsto na norma coletiva é inadmissível, observada a hierarquia das fontes formais do Direito, pois não pode sobrepor-se, no sentido de contrariar, norma de ordem pública e aplicação cogente, inderrogável pela vontade das partes ou dos sindicatos representativos da categoria.
Aplico a Súmula 449 do TST: SUM-449 MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA.
FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 2 1, 22 e 23.05.2014 A partir da vigência da Lei n º 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.
Assim, remanescem diferenças de horas extras não satisfeitas em favor do reclamante. Saliente-se que, de acordo com a Súmula nº 366 do TST, ultrapassado o limite legal do art. 58, § 1 º, da CLT, deverá ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal de trabalho.
Nego provimento ao recurso." (fls. 1.217) À análise. A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique o trecho da controvérsia e, em observância ao princípio da dialeticidade, faça o confronto analítico com a fundamentação jurídica invocada nas razões recursais. No caso, as reclamadas indicam o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia acerca da matéria objeto do recurso revista. A seguir, nas razões recursais, indicam os dispositivos de lei e da Constituição Federal que teriam sido violados e faz o confronto analítico entre as teses assentadas no acórdão recorrido e os referidos dispositivos, inclusive atacando o fundamento relativo à Súmula nº 449 do TST. Cumpriu-se, portanto, o disposto no § 1º-A do art. 896 da CLT. Assim, superado o óbice identificado pelo juízo primeiro de admissibilidade, prossegue-se o exame dos demais pressupostos de admissibilidade, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 do TST. Esta Corte considera tempo à disposição do empregador os minutos residuais registrados nos cartões de ponto, assim considerados os que excedam de 5 (cinco), antes e/ou após a duração normal da jornada de trabalho, conforme a Súmula nº 366 do TST (antiga OJnº 326 da SBDI-1), in verbis: CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003) Basta que o empregado esteja sujeito à subordinação jurídica da empresa, independentemente da atividade desenvolvida durante esse período, para que se considere tempo de serviço. Esse entendimento decorre do termo "aguardando", utilizado no art. 4º da CLT. Segundo o referido dispositivo, o tempo de serviço é computado a partir da disponibilidade da força de trabalho, e não exclusivamente da prestação efetiva do serviço. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que é inválida a cláusula de norma coletiva que elastece o limite de cinco minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, nos termos da OJ nº 372 da SBDI-1 do TST, convertida na Súmula 449: MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. No caso, o TRT considerou inválida a norma coletiva que prevê a desconsideração de 10 minutos residuais antes do início da jornada de trabalho e 10 minutos após, em consonância com a referida súmula. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. Nas razões dos embargos de declaração, a parte sustenta que o acórdão embargado "deixou de observar que o acórdão regional ofende os arts. 7º, XIII e XXVI, da Constituição da República e 611 e seguintes da CLT, pois deixa de privilegiar os acordos coletivos e desvaloriza a autonomia das partes para decidirem as condições que melhor se ajustam às particularidades da categoria." (fls. 1539). Aduz que a Sexta Turma não respeitou precedente firmado pelo STF em sede de repercussão geral (RE n° 590.415 e ARE n°1.121.633).
Ao exame. A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
O acórdão embargado foi proferido em 2019 e após o feito foi suspenso para aguardar a decisão do STF no Tema 1.046.
Com a superveniência da tese vinculante firmada no Tema 1.046, devem ser acolhidos os embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo.
A questão posta nos autos cinge-se em saber se após a fixação da tese firmada no Tema 1.046 é válida norma coletiva que amplia o limite dos minutos residuais a serem considerados na jornada de trabalho, no caso, quanto a contrato de trabalho firmado e extinto anteriormente à vigência da Lei nº 13.467/17. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762).
Constou no voto do Ministro André Mendonça que, enquanto instrumento de concretização do conjunto de políticas públicas destinadas à proteção do menor, as cotas legais de aprendizagem estão umbilicalmente relacionadas à "direitos absolutamente indisponíveis, constitucionalmente assegurados", não podendo ser objeto de flexibilização por acordo ou convenção coletiva e, por idênticos fundamentos, a mesma solução deve se aplicar em relação às cotas legalmente estabelecidas para inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". As normas constitucionais que tratam de direitos absolutamente indisponíveis são aquelas fechadas e/ou proibitivas, ou seja, aquelas que não autorizam elas próprias a sua flexibilização.
Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Cumpre notar que, paralelamente à tese vinculante do Tema 1.046, o STF decidiu na ADI 6363, especificamente quanto ao art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal, que é constitucional reduzir o salário sem a participação do sindicato desde que em época de pandemia, inaugurando aquilo que o Ministro Gilmar Mendes denominou de "jurisprudência de crise".
No que se refere às normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro, é importante lembrar da relevância dos tratados de direitos humanos para as relações de trabalho, especialmente o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e o Protocolo de San Salvador (que acrescentou à Convenção Americana de Direitos Humanos normas de caráter social, cultural e ambiental). Devem-se também observar as convenções da Organização Internacional do Trabalho, particularmente as dez convenções fundamentais que tratam dos princípios aplicáveis independente de ratificação no Brasil. Ainda sobre a questão dos direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes citou a exemplificação constante no voto do Ministro Roberto Barroso como relator do Tema 152: "Embora, o critério definidor de quais sejam as parcelas de indisponibilidade absoluta seja vago, afirma-se que estão protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS, o pagamento do salário mínimo, o repouso semanal remunerado as normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, a liberdade de trabalho etc". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Assinalou que: "uma resposta mais efetiva sobre os limites da negociabilidade coletiva deve ser buscada na própria jurisprudência consolidada do TST e do STF em torno do tema". Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Constou no voto da Ministra Rosa Weber: "A Constituição Federal de 1988, a seu turno, garante aos trabalhadores brasileiros o direito fundamental à "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." (art. 7, XIII), bem como à "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV). Nesse contexto, a efetividade do direito fundamental à duração normal do trabalho pela fixação de limites à jornada do empregado sujeita-se à autenticidade do sistema de controle pelo empregador, ou seja, da veracidade da anotação da hora de entrada e saída do empregado por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 3º). (...) Nesse contexto, consideradas tanto a norma heterônoma (art. 61, I, da CLT) quanto a norma autônoma (cláusulas coletivas entabuladas pela categoria), a pretensão reducionista de classificar a priori a atividade exercida pelo motorista de transporte de cargas, peremptoriamente negada qualquer possibilidade de subsunção dos fatos à norma, implica verdadeiro menoscabo dos direitos fundamentais do trabalhador, notadamente do direito à limitação da jornada e ao pagamento das horas extraordinárias, previstos no art. 7º da Constituição Federal, com chancela de fraude à legislação trabalhista. Significa negar ao trabalhador o direito de acesso ao Poder Judiciário para alcançar a definição da realidade em que se deu a prestação dos serviços (CF, art. 5º, XXXV, e 114, I). (...) Desse modo, fundamentado o conjunto de decisões impugnadas nos elementos probatórios (depoimentos testemunhais, sistemas de rastreamento do veículo via satélite, aparelho celular, constantes contatos telefônicos, rotas preestabelecidas ou roteiros de viagens, relatórios de viagens com horários de saída da empresa, ficha de tráfego semanal), que evidenciaram o efetivo controle da jornada pelo empregado em inobservância do requisito previsto nas próprias normas coletivas para a configuração da atividade externa (...)."
Cita-se ainda a relevante decisão do STF na ADPF 911, Relator Ministro Roberto Barroso, na qual foi sinalizado que é direito absolutamente indisponível o controle de jornada pelos meios idôneos: "1. Arguições de descumprimento de preceito fundamental contra dispositivos da Portaria/MTP nº 671, de 8 de novembro de 2021, editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência, que regulamentam nova modalidade de registro da jornada de trabalho - o sistema de registro eletrônico de ponto via programa (REP-P). 2. A ausência de controle da jornada de trabalho implica na fragilização dos direitos à limitação da jornada, às horas extras e ao repouso semanal, constitucionalmente assegurados (art. 7º, XIII, XIV, XVI e XV, CF/88), além de representar risco à saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII, CF/88). Contudo, nem todo ato normativo que regulamenta aspectos relacionado ao controle de jornada encontra fundamento de validade direto na Constituição. 3. Na hipótese, a Portaria impugnada encontra fundamento de validade no art. 74, § 2º, da CLT, que expressamente determina ao Ministério do Trabalho a regulamentação da matéria. O controle concentrado não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e secundário. Precedentes. 4. Arguições de descumprimento de preceito fundamental não conhecidas". Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. O art. 4º da CLT é no sentido de que "considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada". O art. 58, § 1º, da CLT dispõe que "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários". Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, as normas coletivas sobre jornadas "devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista". E seguindo na indicação da jurisprudência do TST como campo adequado para a investigação de quais direitos poderiam ou não se flexibilizados, o Ministro Gilmar Mendes anotou: "(...) tem sido decidido que as convenções coletivas não podem ampliar o limite legal de 5 (cinco) minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para fins de apuração das horas extras. Essa regra está prevista no art. 58, § 1º, da CLT, sendo também tratada como norma de ordem pública pelo Judiciário, como na Súmula 449/TST". A Súmula nº 449 do TST preconiza que, "a partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras".
A Súmula 366 do TST, que se refere a tempo registrado nos cartões de ponto, consolida o entendimento de que se considera como tempo à disposição do empregador aquele destinado à troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc., quando ultrapassado o limite máximo de dez minutos diários.
Em caso emblemático, registre-se que na fundamentação do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI nº 5.322, ao reconhecer a inconstitucionalidade do art. 235-C, § 8º, da CLT (alterado pela Lei nº 13.103/2015), que tratou do caso específico do motorista profissional, houve a conclusão de que o tempo de espera durante a jornada configura tempo à disposição do empregador e não pode ser excluído da jornada de trabalho diária, porquanto implica prejuízo ao trabalhador e diminuição do valor social do trabalho. Ora se, de acordo com o entendimento do STF, a lei federal não pode excluir o tempo à disposição do empregador da jornada de trabalho ordinária ou extraordinária, muito menos poderá fazê-lo uma norma coletiva. Eis alguns trechos relevantes da fundamentação do citado voto: "O 'tempo de espera' foi incluído no texto da CLT pela Lei 12.619/2012, sendo conceituado como: 'as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargos que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias'. No caso da Lei 13.103/2015, a norma deu nova redação ao § 8º do art. 235-C da CLT, considerando o tempo de espera como: 'as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias'. A alteração do texto promovida pela nova legislação, apesar de singela, representou uma mudança significativa no instituto do tempo de espera. À época em que vigorava o § 8º do art. 235-C da CLT, com a redação dada pela Lei 12.619/20012, o tempo de espera somente era contado após o motorista profissional cumprir toda a sua jornada diária de trabalho e ainda assim permanecer esperando o carregamento ou descarregamento do veículo, por exemplo. Por outro lado, a nova redação do § 8º do art. 235-C da CLT, de maneira diversa, prevê que o período despendido pelo motorista profissional, quando estiver aguardando a carga ou descarga do veículo, ou ainda a fiscalização da mercadoria, sequer será computado na jornada diária de trabalho, sendo considerado como tempo de espera. Essa inversão de tratamento do instituto do tempo de espera, ao meu ver, não se coaduna com o texto constitucional. Isso porque representa uma descaracterização da relação de trabalho, além de causar prejuízo direto ao trabalhador (arts. 1º, I, e 7º, da CF). [...] No caso dos autos, o tempo de espera previsto no § 8º do art. 235-C da CLT acaba por infringir norma de proteção destinada ao trabalhador porque prevê uma forma de prestação de serviço que não é computada na jornada diária normal de trabalho e nem como jornada extraordinária. [...] Assim, não há como dissociar o tempo despendido pelo motorista de transporte de cargas enquanto "ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias" das demais atividades profissionais por ele desenvolvidas, sem que fique caracterizado o prejuízo ao trabalhador e a diminuição do valor social do trabalho. [...] Dessa maneira, por desconsiderar como trabalho efetivo uma atividade na qual o motorista profissional está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, o tempo em que o motorista aguarda em fila, no chamado "tempo de espera", não pode ser decotado de sua jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de causar efetivo prejuízo ao trabalhador, tanto físico quanto mental, além de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista existente, uma vez que a norma prevê uma hipótese de divisão dos riscos da atividade econômica entre empregador e empregado (art. 2º, CLT). [...] O tempo de espera não pode ser excluído da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária. Isso porque o trabalhador não deixa de estar à disposição do empregador quando aguarda a carga/descarga do veículo, ou ainda a realização da fiscalização em barreiras fiscais, na conformidade do que estabelece o art. 4º da CLT: 'Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada'". As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. A norma coletiva pode reduzir a jornada ou prorrogar a jornada mediante compensação desde que observe o patamar civilizatório. A Constituição Federal não autorizou a norma coletiva a estabelecer jornada máxima de trabalho, mas sim a disciplinar as hipóteses de prorrogação para o fim de compensação (art. 7º, XIII e XIV, da CF). A norma coletiva não pode se sobrepor ao legislador constituinte originário quanto à jornada máxima. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas exorbitantes. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna.
Assim, não pode ser admitida a norma coletiva que estabelece que desconsidera como tempo à disposição os 10 minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho - aumentando o limite de tolerância previsto no artigo 58,§ 1°, da CLT para 20 minutos diários-, pois, nesse caso, a norma coletiva na prática fixa uma jornada máxima ordinária de 8h20, ultrapassando o patamar mínimo civilizatório de 8h previsto na CF/1988. Por outro lado, na hipótese de vínculo de emprego, nos termos da CLT, não há trabalho sem remuneração (princípio da onerosidade). Assim, não pode o empregador exigir que o trabalhador esteja à disposição para as atividades laborais sem a contraprestação devida. Também por essa razão, o tempo de 20 minutos deve ser contado na jornada. Há julgados no mesmo sentido da 2ª Turma, da 3ª Turma e da 6ª Sexta do TST, posteriores à tese vinculante do STF:
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. [...] HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. TROCA DE UNIFORME. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. AMPLIAÇÃO POR NORMA COLETIVA. INCREMENTO DE SESSENTA MINUTOS. IMPOSSIBILIDADE. Trata-se de hipótese em que o TRT considerou inválida a norma coletiva que ampliou o limite previsto no art. 58, § 1º, da CLT para sessenta minutos diários. Não existe suporte constitucional para que se estabeleça uma jornada de trabalho significativamente superior àquela indicada no art. 7.º, XIII, da Constituição Federal (no caso, 60 minutos a mais) sem que haja a correspondente "compensação de horários e a redução da jornada" ou, se assim não for, a "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal" (art. 7. º, XVI, da Constituição Federal). Remanesce, pois, válida a compreensão da Súmula n. º 449 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]" (RRAg-1097-39.2011.5.02.0464, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 09/02/2024).
"[...] III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14 E DA IN 40 DO TST. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECENDEM E SUCEDEM A JORNADA. FLEXIBILIZAÇÃO. NORMAS COLETIVAS INVÁLIDAS. DIREITO DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. TEMA 1.046 DO STF. A matéria relativa aos minutos residuais foi regulada pela Lei 10.243/2001, publicada em 20/6/2001, a qual fixou o limite de tolerância de cinco minutos que antecede e sucede a jornada, obedecido o máximo de dez minutos diários, para fins de apuração de horas extras, conforme previsão do § 1º do artigo 58 da CLT. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, por maioria, apreciou o Tema 1.046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE 1121633/GO) para fixar a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". No caso dos autos, o direito em debate é revestido de indisponibilidade absoluta. Isso porque, o próprio STF, ao definir tese no tema 1046, identificou as regras que estabelecem o limite legal de 5 (cinco) minutos que antecede e sucede a jornada de trabalho como direito de indisponibilidade absoluta e que, portanto, não podem ser suprimidas ou alteradas por convenções coletivas. Destacou que "a Lei 13.467/2017, que instituiu a chamada Reforma Trabalhista, acrescentou à CLT dois dispositivos que definiriam, de forma positiva e negativa, os direitos passíveis de serem objeto de negociação coletiva. A redação conferida ao art. 611-A da CLT prevê as hipóteses em que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, enquanto que o art. 611-B da CLT, lista matérias que não podem ser objeto de transação em acordos e negociações coletivos caso sejam suprimidos ou reduzidos". Contudo, tendo em consideração não estar em discussão, naquele julgamento, a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT, o STF entendeu que "uma resposta mais efetiva sobre os limites da negociabilidade coletiva deve ser buscada na própria jurisprudência consolidada do TST e do STF em torno do tema". Asseverou que "a jurisprudência do TST tem considerado que, estando determinado direito plenamente assegurado por norma imperativa estatal (Constituição, Leis Federais, Tratados e Convenções Internacionais ratificados), tal norma não poderá ser suprimida ou restringida pela negociação coletiva trabalhista, a menos que haja autorização legal ou constitucional expressa". Afirmou, ainda, que "é entendimento assente do TST que as regras de intervalos intrajornadas, bem como as que estabelecem o limite legal de 5 (cinco) minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, não podem ser suprimidas ou alteradas por convenções coletivas". Por fim, colacionou, na fundamentação (voto do relator, Min. Gilmar Mendes - página 27), tabela com os principais julgados do TST e do STF, antes e após a promulgação da Reforma Trabalhista, envolvendo o tema do acordado sobre o legislado, onde constou como direito trabalhista no âmbito de indisponibilidade o tema debatido nos presentes autos e o entendimento preconizado na Súmula 449/TST (A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fim de apuração das horas extras). Assim, o elastecimento do limite de cinco minutos para dez minutos, relativos ao período que antecede e que sucede a jornada de trabalho, para fins de apuração das horas extras, não pode ser transacionado por convenções ou acordos coletivos, na linha mais recente da jurisprudência do STF. Nesse contexto, ao considerar inválida a norma coletiva, o Tribunal Regional proferiu decisão em consonância com o entendimento firmado pelo STF na tese vinculante do Tema 1.046, no julgamento recurso extraordinário (ARE 1121633/GO). Não se vislumbra a violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Agravo de instrumento não provido. [...]" (RRAg-423-28.2012.5.04.0381, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 23/02/2024).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO À DISPOSIÇÃO. O princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva traduz a noção de que os processos negociais coletivos e seus instrumentos têm real poder de criar norma jurídica (com qualidades, prerrogativas e efeitos próprios a estas), em harmonia com a normatividade heterônoma estatal. Tal poder excepcional conferido pela ordem jurídica aos sujeitos coletivos trabalhistas (art. 7º, XXVI, da CF) desponta, certamente, como a mais notável característica do Direito Coletivo do Trabalho - circunstância que, além de tudo, influencia a estruturação mais democrática e inclusiva do conjunto da sociedade, tal como objetivado pela Constituição (art. 1º, II e III, 3º, I e IV, da CF). Não obstante a Constituição da República confira à negociação coletiva amplos poderes, não se trata jamais de um superpoder da sociedade civil, apto a desconsiderar, objetivamente, os princípios humanísticos e sociais da própria Constituição Federal, ou de, inusitadamente, rebaixar ou negligenciar o patamar de direitos individuais e sociais fundamentais dos direitos trabalhistas que sejam imperativamente fixados pela ordem jurídica do País. Desse modo, embora extensas as perspectivas de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, tais possiblidades não são plenas e irrefreáveis. Há limites objetivos à criatividade jurídica na negociação coletiva trabalhista. Neste ponto, desponta como instrumento imprescindível para avaliação das possibilidades e limites jurídicos da negociação coletiva o princípio da adequação setorial negociada, por meio do qual as normas autônomas juscoletivas, construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional, não podem prevalecer se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não transação), bem como se concernentes a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), imantados por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III, e 170, caput, CF/88). No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.). Registre-se que, embora a Lei n. 13.467/2017 tenha alargado o elenco de parcelas de indisponibilidade apenas relativa - inclusive, em muitos casos, em arrepio e desprezo ao estuário normativo da Constituição de 1988 (vide o amplo rol de temas constantes no art. 611-A da CLT) -, ela não buscou eliminar a fundamental distinção entre direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa. Tanto é assim que o art. 611-B, em seus incisos I a XXX, projeta o princípio da adequação setorial negociada, ao estabelecer limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista, proibindo a supressão ou a redução dos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta ali elencados. Em verdade, a doutrina e a jurisprudência deverão cotejar os objetivos precarizadores dos novos preceitos, onde couber, com o conjunto dos princípios e regras do próprio Direito do Trabalho, a par do conjunto dos princípios e regras da Constituição da República, no sentido de ajustar, pelo processo interpretativo e /ou pelo processo hierárquico, a natureza e o sentido do diploma legal novo à matriz civilizatória da Constituição de 1988, além do conjunto geral do Direito do Trabalho. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1.121.633/GO - leading case do Tema 1046 de Repercussão Geral cujo título é "Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente" -, em decisão plenária concluída no dia 14/6/2022, fixou tese jurídica que reitera a compreensão de que existem limites objetivos à negociação coletiva, delineados a partir da aplicação dos critérios informados pelo princípio da adequação setorial negociada e pela percepção de que determinados direitos são revestidos de indisponibilidade absoluta. Eis a tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Cumpre salientar que, passadas mais de três décadas de experiência jurídica e cultural intensa desde o advento da Constituição (de 1988 a 2023), a jurisprudência trabalhista já tem, contemporaneamente, aferido de modo bastante objetivo e transparente a adequação setorial negociada. Nessa linha, de maneira geral, tem considerado que, estando a parcela assegurada por regra estatal imperativa, ela prevalece soberanamente, sem possibilidade jurídica de supressão ou restrição pela negociação coletiva trabalhista, salvo se a própria regra heterônoma estatal abrir espaço à interveniência da regra coletiva negociada. No caso concreto, discute-se a validade de norma coletiva que alargou o limite de minutos residuais previstos no art. 58, § 1º, da CLT. Registre-se que o tempo residual à disposição do empregador consiste nos momentos anteriores e posteriores à efetiva prestação de serviços, nos quais o trabalhador aguarda a marcação de ponto, mas já ingressou na planta empresarial - submetendo-se, portanto, ao poder diretivo empresarial. A regulação desse lapso temporal, originalmente, foi realizada pela prática jurisprudencial, OJ n. 23 da SDI-1/TST, de 1996 (hoje Súmula 366). Anos depois, tornou-se expressa no art. 58, § 1º, da CLT, após a inserção feita pela Lei 10.243/2001. Observe-se que desde a vigência da Lei n. 10.243/01 (Diário Oficial de 20.6.2001), a regra do tempo residual à disposição tornou-se imperativa, deixando de ser mera construção extensiva da interpretação jurisprudencial. Em consequência, tornaram-se inválidos dispositivos de convenções ou acordos coletivos de trabalho que eliminem o direito trabalhista ou estabeleçam regra menos favorável (como o elastecimento do limite de cinco minutos no início e no fim da jornada fixados na lei, ou dez minutos no total). Nesta linha, a OJ 372, SDI-I/TST, editada em dezembro de 2008 (que, em 2014, foi convertida na Súmula 449 do TST). É certo que a Lei n. 13.467/2017 abriu seara flexibilizadora, via negociação coletiva trabalhista, nesse aspecto, por meio do novo art. 611-A, caput e inciso I, CLT. Na mesma direção, a Lei da Reforma Trabalhista também procurou excluir lapsos temporais anteriormente tidos como integrantes do conceito de tempo à disposição do empregador, conforme o disposto no novo § 2º do art. 4º da CLT. Adverte-se que, em qualquer caso, será imprescindível que o aplicador do Direito lance mão do princípio do contrato realidade para averiguar eventual situação de efetiva disponibilidade do trabalhador perante o seu empregador, ainda que em hipótese teoricamente passível de subsunção à regra do § 2º do art. 4º da CLT. A despeito disso, é inegável que, antes do expresso permissivo jurídico heterônomo a respeito da matéria, decorrente da Lei 13.467/2017, prevalece a natureza indisponível do direito, consagrada no art. 58, § 1º da CLT e pela pacífica jurisprudência desta Corte (Súmulas 366 e 449 do TST). Convém destacar, aliás, que a Suprema Corte, no julgamento do ARE 1.121.633, asseverou a necessidade de se observar a jurisprudência consolidada do TST e do próprio STF no exame judicial dos limites da negociação coletiva e na definição dos direitos trabalhistas considerados indisponíveis, por pertencerem ao grupo de normas que estabelecem um patamar mínimo civilizatório dos trabalhadores. Por meio do voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, o STF menciona e ratifica a jurisprudência pacífica desta Corte de que as regras que estabelecem o limite legal de 5 (cinco) minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, não podem ser suprimidas ou alteradas por convenções coletivas. Nesse contexto, considerada a imperatividade da legislação trabalhista a respeito do tempo residual à disposição (art. 58, § 1º, da CLT), bem como a jurisprudência consolidada desta Corte sobre a matéria (Súmulas 366 e 449/TST), deve ser considerada inválida a norma coletiva que aumenta o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras (salientando-se que, no caso concreto, a situação fático-jurídica é anterior à Lei 13.467/2017, quando, de fato, sequer existia qualquer expresso permissivo jurídico heterônomo a autorizar a incidência da criatividade normativa negocial). O TRT de origem alcançou idêntica conclusão. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-ED-AIRR-12568-92.2016.5.15.0083, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 16/02/2024).
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo, nos termos da fundamentação. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.
2.5. HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF Eis os fundamentos consignados na decisão embargada:
2.7. HORAS IN ITINERE O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos: "Duração do Trabalho / Adicional Noturno / Prorrogação do Horário Noturno. Duração do Trabalho / Horas in itinere.
Duração do Trabalho / Horas in itinere / Supressão / Limitação por Norma Coletiva.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / EPI.
Alegação(ões): - contrariedade à Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho.
violação do art. 7º, XIII e XXVI da Constituição Federal.
- violação dos arts. 58, § 2º, 73, § 5º, 189 e 611 da CLT. - divergência jurisprudencial.
Não admito o recurso de revista no item.
Conforme já referido em preliminar, e citado em outras diversas passagens, a Lei nº 13.015/2014 exacerbou os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai do art. 896, § 1ª-A, I, II e III da CLT. O novo pressuposto e ônus do recorrente consiste em apontar a presença do prequestionamento (salvo vício nascido no próprio julgamento) e comprová-lo mediante transcrição textual do tópico, indicando o 'trecho' da decisão recorrida, em suas razões recursais e cotejá-lo com as violações indicadas e divergências e contrariedade trazidas - inclusive mediante demonstração analítica.
Nessa conjuntura, na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei. As recorrentes novamente transcreveram o inteiro teor do acórdão quanto aos temas, deixando de estabelecer a necessária "demonstração analítica" em relação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, e os "trechos" dentre todos os fundamentos da decisão cuja violação aponta. A parte, apresenta suas razões de forma genérica e dissociada, deixando de observar a necessária congruência, mediante a impugnação específica dos fundamentos fáticos e jurídicos da decisão contra a qual recorre, conforme preconiza o princípio da dialeticidade, que permitisse proporcionar o conhecimento de seu recurso. E, da mesma forma como já observado, as recorrentes não procederam ao cotejo analítico entre as teses/fundamentos do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas trazidos à apreciação. No aspecto, quanto ao tema da hora in itinere, a Turma julgadora consignou que (...) Quanto a situar-se ou não a empresa em local de difícil acesso, não há maiores elementos nos autos a elucidar a questão. Todavia, verifica-se a hipótese da incompatibilidade de horários. (...). Assim, a questão da localização da empresa não foi o fundamento para o deferimento da parcela - sendo, portanto, impertinente a discussão sobre a qual se desdobra a parte, no aspecto -, mas a "incompatibilidade de horários", o que não foi objeto de impugnação específica das recorrentes, e que coloca a decisão em conformidade com a Súmula nº 90, 'II', do TST, verbis: Horas "in itinere". Tempo de serviço. (...) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (...), o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial, forte no § 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 da aludida Corte Superior, tampouco permitindo verificar afronta aos dispositivos invocados. Saliento que a questão da distância entre a residência do trabalhador e o local de trabalho, não foi objeto de deliberação pelo Colegiado sob enfoque pretendido - possibilidade de realização do percurso sem necessidade de transporte -, e tampouco foi instado a fazê-lo por meio do remédio processual próprio, os embargos declaratórios, inviabilizando a análise e/ou seguimento do recurso, no aspecto.
Ainda no tema das horas "in itinere", onde a decisão entende que (...) Sob pena ofensa ao princípio da legalidade e ao respeito à hierarquia das fontes formais do direito, entendo que não prevalece a norma coletiva de trabalho, pela qual ajustado que o tempo gasto no deslocamento até o local de trabalho não será considerado como horas in itinere. (...) de forma que não é possível entender pela violação ao artigo 7º, XIII e XXVI, a CF, encontrando-se o acórdão em consonância com iterativa e notória jurisprudência do TST (E-ED-ARR-10795-67.2013.5.03.0142, SDI-1, DEJT 12/02/2016; E-ED-RR-3554-90.2011.5.12.0003, SDI-1, DEJT 29/01/2016; E-ED-RR-1928-03.2010.5.06.0241, DEJT 11/04/2014; E-RR-120100-88.2007.5.09.0025, DEJT 19/04/2013). Da mesma forma, estão superados os arestos trazidos a confronto, conforme o disposto no § 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e na Súmula nº 333 do TST, in verbis: "Recursos de revista e de embargos. Conhecimento (Revisão da Súmula nº 42 - Res. 25/1994, DJ 12.05.1994. Nova redação dada pela Res. 99/2000, DJ 18.09.2000) Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.".
[...] Nestes termos, por descumprimento ao que determinam os incisos I, II e III, do art. 896, § 1º-A, da CLT, bem como, nos termos do art. 896, § 7º da CLT e Súmulas nºs 23, 90, II, 296, 333 e 449 do TST, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos 'CAP. II - F Do adicional noturno: violação aos arts. 73, § 5º da CLT e a Súmula 60 do TST', 'CAP. II - G Horas in itinere: violação ao art. 58, §2° da CLT e divergência jurisprudencial', [...]." Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega indicou, de forma específica e exaustivamente fundamentada, as razões pelas quais o acórdão regional violou os artigos 7º, XIII, XXVI, da Constituição Federal e 58, § 2º, da CLT e divergiu do entendimento firmado por outros TRTs. Ademais, sustenta que a matéria objeto de discussão é rigorosamente de direito, razão porque entende que não se aplica ao caso a Súmula nº 126 do TST. Defende ainda que não incide a Súmula nº 333 do TST, pois há jurisprudência específica e atual que ampara a sua pretensão recursal. Afirma que "acórdão consignou que a distância entre empresa e a residência do trabalhador é de apenas 1,8 km, não restam dúvidas no sentido d e que não se trata de local de difícil acesso, uma vez que a localização do domicílio do empregado e o local de trabalho é o principal fator para se conceituar local d e difícil acesso." Aduz que, para percorrer a distância de 1,8Km não há necessidade de utilização de um veículo automotor. No ponto, transcreve depoimento testemunhal segundo o qual o senhor Edivan "ia para o trabalho de carro, bicicleta ou ônibus." A parte assevera que, "considerando a evidência de que a empresa situa-se dentro do perímetro urbano, com "documentos de Id. 02e73d0 e 7f634bf, por seu turno, comprovam a relação de horários de ônibus da empresa "Citral" - que circula na cidade Parobé (sede da ré e da residência do reclamante)", demonstrando, assim, trata-se de local de fácil, inclusive a uma distância de 1,8 KM da casa do reclamante[...]." (fls. 1434). De outra parte, aduz que o transporte oferecido, nos termos da convenção coletiva de trabalho, é medida de comodidade e benefício para os trabalhadores, motivos pelos quais o tempo de percurso não pode ser considerado como tempo à disposição. Aponta violação do artigo 7º, XIII, XXVI, da Constituição Federal, 58, § 2º, 611 da CLT, bem assim colaciona arestos. No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional: "HORAS IN ITINERE.
As demandadas foram condenadas ao pagamento de horas in itinere, tendo o juízo de primeiro grau entendido que: "No caso dos autos tem-se por incontroverso que a empresa disponibilizava transporte para os seus empregados visando o deslocamento até o local de trabalho e vice-versa. Esse fato, todavia, isoladamente, não confere ao empregado o direito de incluir o tempo de deslocamento em sua jornada de trabalho.
Para tanto, faz-se necessária a presença do "difícil acesso" ao local de trabalho, situação que se equipara à inexistência ou a incompatibilidade de horários do transporte público regular.
Todavia, também é incontroverso (e demonstrado pelos cartões de ponto juntados de I d. d6c8cdf, dff90d9 e f4f321d) que o reclamante trabalhou submetido às seguintes jornadas de trabalho: das 1 4; 4 9 às 2 0; 0 0 e das 21;00 às 0 0; 1 7 e das 8;12 às 12;15 e das 13;15 às 18;00. Já os documentos de I d. 02e73d0 e 7f634bf, por seu turno, comprovam a relação de horários de ônibus da empresa "Citral" - que circula na cidade Parobé (sede da ré e da residência do reclamante), demonstrando a existência de linhas regulares das 5h15min às 21h15min e das 5h55min às 21h35min.
Destarte, observa-se que embora o horário de início/término da jornada do reclamante fosse plenamente compatível com os horários do transporte público regular, em parte do período, o mesmo não ocorria com o horário de término da jornada quando o reclamante laborava até às 00;17, sendo imperioso o reconhecimento do direito às horas 'in itinere'. Quanto ao tempo despendido no percurso entre a residência do reclamante e a sede da reclamada, quando do término da jornada de trabalho, fixo como sendo de 20 (vinte) minutos por cada percurso. Em que pese existir norma coletiva dispondo sobre o não pagamento de horas ' in itinere', impõe-se a observância do princípio da hierarquia das leis e fontes formais do Direito. Uma vez caracterizada a jornada ' in itinere' na forma da l e i, não t em aplicação ao caso dos autos a previsão contida nas normas coletivas dos autos. Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de 20 minutos por dia de trabalho, como extras - a título de horas 'in itinere', observado o período do contrato acima mencionado (apenas quando o reclamante encerrava o labor às 00;17), com reflexos em férias com 1/3, repousos, 13º salários e aviso prévio, em valores a serem apurados em liquidação de sentença." Em razões recursais alegam que o local não é de difícil acesso, ressalvando que a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. Referem ser público e notório que o local do estabelecimento localiza-se em perímetro urbano, assim como é atendido por transporte público por diversas linhas de ônibus.
Observam que as normas coletivas expressamente preveem que o transporte oferecido pelo empregador trata-se de medida de comodidade e benefício aos trabalhadores, não podendo, assim, ser considerado tempo a disposição da reclamada, na forma do artigo 4º da CLT e Súmula 90 do TST. Outrossim, sustentam que a não aplicação da referida cláusula normativa, viola expressamente o disposto no artigo 7 º, XXVI, da CF, e artigo 611 da CLT. Acrescentam, ainda, que a prova da insuficiência do transporte publico no horário de labor era do reclamante que não se desincumbiu, bem como, não fez prova de quanto tempo duraria o percurso de sua residência até a fábrica. Destacam que pelo depoimento da testemunha Edivan fica evidente que o acesso era fácil. Não sendo esse o entendimento, requerem seja reduzido o tempo arbitrado, considerando a distância percorrida, para no máximo 10 minutos.
Analiso.
Consta no parágrafo 2º do artigo 58 da CLT, in verbis: "O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução." A interpretação desse dispositivo legal restou consolidada na Súmula nº 90 do TST.
Logo, para que o tempo despendido até o local de trabalho seja computado na jornada de trabalho do empregado, é necessário que a condução seja fornecida pelo empregador e que a empresa localizese em local de difícil acesso, situação à qual se equipara a inexistência ou a incompatibilidade de horários do transporte público, conforme já referido na sentença.
É incontroverso que a reclamada forneceu transporte para o reclamante. Resta, assim, saber se esse local é de difícil acesso ou, porque assim se equipara, se havia incompatibilidade entre os horários de trabalho do autor e os do transporte público disponível.
Quanto a situar-se ou não a empresa em local de difícil acesso, não há maiores elementos nos autos a elucidar a questão. Todavia, verifica-se a hipótese da incompatibilidade de horários. Sob esse aspecto, os documentos ( I D / T R T 02e73d0 e 7f634bf), que correspondem à relação de horários de ônibus da empresa "Citral" amparam a tese do reclamante no sentido de que não havia linha regular de transporte público, nas ocasiões em que laborava até às 00h17min. Sob pena ofensa ao princípio da legalidade e ao respeito à hierarquia das fontes formais do direito, entendo que não prevalece a norma coletiva de trabalho, pela qual ajustado que o tempo gasto no deslocamento até o local de trabalho não será considerado como horas in itinere. Não se trata de simples flexibilização, mas de supressão de direito previsto em norma legal. Logo, acertada a sentença que deferiu o pagamento de horas extras in itinere de 20 minutos diários, da sede da empresa até a residência do empregado, considerando que a distância é cerca de 1,8 Km, conforme informação obtida através do Google Maps. Nego provimento ao recurso." (fls. 1250/1252; grifos no original) À análise. A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique o trecho da controvérsia e, em observância ao princípio da dialeticidade, faça o confronto analítico com a fundamentação jurídica invocada nas razões recursais. No caso, as reclamadas indicam o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia acerca da matéria objeto do recurso revista. A seguir, nas razões recursais, indicam os dispositivos de lei e da Constituição Federal que teriam sido violados e faz o confronto analítico entre as teses assentadas no acórdão recorrido e os referidos dispositivos. Cumpriu-se, portanto, o disposto no § 1º-A do art. 896 da CLT. Assim, superado o óbice identificado pelo juízo primeiro de admissibilidade, prossegue-se o exame dos demais pressupostos de admissibilidade, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 do TST. Depreende-se dos trechos transcritos do acórdão que o TRT concluiu, em razão da ausência de elementos nos autos, que não é possível definir se a empresa situa-se, ou não, em local de difícil acesso. Contudo, constatou a incompatibilidade entre os horários de trabalho do reclamante e os do transporte público regular disponível.
Por fim, o TRT afastou a incidência de norma coletiva que descaracterizava as horas in itinere.
Os itens I e II da Súmula nº 90, I e II, do TST dispõem: "I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978); II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas 'in itinere'. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)".
No caso dos autos, havia o fornecimento de transporte pela reclamada, e os horários do transporte público eram incompatíveis com a jornada laboral do reclamante. Dessa forma, correta a decisão do Tribunal Regional que condenou a reclamada ao pagamento de horas in itinere. Por outro lado, quanto à supressão de horas in itinere, o acórdão recorrido está conforme a jurisprudência pacífica desta Corte, que não admite a validade do ajuste coletivo nessa hipótese.
O art. 7º, caput, da CF/88 prevê o direito fundamental à melhoria da condição social dos trabalhadores urbanos e rurais, positivação do princípio da proteção (núcleo essencial do Direito do Trabalho), do qual é desdobramento o princípio do não retrocesso.
O Pleno do TST, no E-RR-205900-57.2007.5.09.0325, ao afastar a validade da norma coletiva que suprime a natureza salarial das horas in itinere, firmou a tese de que a autonomia negocial coletiva não é absoluta e os julgados do STF sobre o tema permitem a aplicação da técnica da distinção (distinguishing) para a não incidência no caso concreto. A matéria relativa às horas in itinere não está adstrita ao campo abstrato das teses jurídicas; trata-se de tema que envolve milhares de trabalhadores que enfrentam condições diversas de mobilidade urbana ou rural no tempo de deslocamento, ida e volta, entre sua residência e a empresa em local sem transporte público (daí o fornecimento de transporte pela empresa que tem interesse na prestação de serviços - não se trata de benefício concedido aos empregados), ou em local em que há o transporte público irregular ou há o transporte público regular em horários incompatíveis com aqueles de entrada e saída.
O reconhecimento do direito ao pagamento das horas in itinere como horas extras decorreu da longa construção jurisprudencial a partir da interpretação do art. 4º da CLT (tempo à disposição do empregador que integra a jornada), que resultou na edição de orientações jurisprudenciais e súmulas do TST e culminou na positivação no art. 58, § 2º, da CLT. Assim, não se admite norma coletiva que suprime o pagamento de horas in itinere. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Nas razões dos embargos de declaração, a parte defende que o acórdão embargado desconsiderou a tese vinculante firmada pelo STF quanto ao tema 1.046. Defende a validade da norma coletiva que suprimiu o direito às horas in itinere. Sustenta, ainda, que não houve manifestação quanto divergência jurisprudencial que acolheu a tese segundo a qual não existe direito às horas in itinere em distâncias curtas. Aponta ofensa aos artigos arts. 7º, VI, X, XIII, XIV e XXVI, e 8º, III e VI, da Constituição Federal.
Ao exame. A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.
O acórdão embargado foi proferido em 2019 e após o feito foi suspenso para aguardar a decisão do STF no Tema 1.046.
Com a superveniência da tese vinculante firmada no Tema 1.046, devem ser acolhidos os embargos de declaração, com efeito modificativo.
Embargos de declaração da reclamada que se acolhem com efeito modificativo para seguir no exame do agravo de instrumento da reclamada quanto a este tema.
II- AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017 CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO 2.1. HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos:
"Duração do Trabalho / Adicional Noturno / Prorrogação do Horário Noturno.
Duração do Trabalho / Horas in itinere.
Duração do Trabalho / Horas in itinere / Supressão / Limitação por Norma Coletiva.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / EPI.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho.
violação do art. 7º, XIII e XXVI da Constituição Federal.
- violação dos arts. 58, § 2º, 73, § 5º, 189 e 611 da CLT.
- divergência jurisprudencial.
Não admito o recurso de revista no item.
Conforme já referido em preliminar, e citado em outras diversas passagens, a Lei nº 13.015/2014 exacerbou os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai do art. 896, § 1ª-A, I, II e III da CLT. O novo pressuposto e ônus do recorrente consiste em apontar a presença do prequestionamento (salvo vício nascido no próprio julgamento) e comprová-lo mediante transcrição textual do tópico, indicando o 'trecho' da decisão recorrida, em suas razões recursais e cotejá-lo com as violações indicadas e divergências e contrariedade trazidas - inclusive mediante demonstração analítica.
Nessa conjuntura, na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei. As recorrentes novamente transcreveram o inteiro teor do acórdão quanto aos temas, deixando de estabelecer a necessária "demonstração analítica" em relação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, e os "trechos" dentre todos os fundamentos da decisão cuja violação aponta. A parte, apresenta suas razões de forma genérica e dissociada, deixando de observar a necessária congruência, mediante a impugnação específica dos fundamentos fáticos e jurídicos da decisão contra a qual recorre, conforme preconiza o princípio da dialeticidade, que permitisse proporcionar o conhecimento de seu recurso. E, da mesma forma como já observado, as recorrentes não procederam ao cotejo analítico entre as teses/fundamentos do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas trazidos à apreciação.
No aspecto, quanto ao tema da hora in itinere, a Turma julgadora consignou que (...) Quanto a situar-se ou não a empresa em local de difícil acesso, não há maiores elementos nos autos a elucidar a questão. Todavia, verifica-se a hipótese da incompatibilidade de horários. (...). Assim, a questão da localização da empresa não foi o fundamento para o deferimento da parcela - sendo, portanto, impertinente a discussão sobre a qual se desdobra a parte, no aspecto -, mas a "incompatibilidade de horários", o que não foi objeto de impugnação específica das recorrentes, e que coloca a decisão em conformidade com a Súmula nº 90, 'II', do TST, verbis: Horas "in itinere". Tempo de serviço. (...) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (...), o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial, forte no § 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 da aludida Corte Superior, tampouco permitindo verificar afronta aos dispositivos invocados. Saliento que a questão da distância entre a residência do trabalhador e o local de trabalho, não foi objeto de deliberação pelo Colegiado sob enfoque pretendido - possibilidade de realização do percurso sem necessidade de transporte -, e tampouco foi instado a fazê-lo por meio do remédio processual próprio, os embargos declaratórios, inviabilizando a análise e/ou seguimento do recurso, no aspecto.
Ainda no tema das horas "in itinere", onde a decisão entende que (...) Sob pena ofensa ao princípio da legalidade e ao respeito à hierarquia das fontes formais do direito, entendo que não prevalece a norma coletiva de trabalho, pela qual ajustado que o tempo gasto no deslocamento até o local de trabalho não será considerado como horas in itinere. (...) de forma que não é possível entender pela violação ao artigo 7º, XIII e XXVI, a CF, encontrando-se o acórdão em consonância com iterativa e notória jurisprudência do TST (E-ED-ARR-10795-67.2013.5.03.0142, SDI-1, DEJT 12/02/2016; E-ED-RR-3554-90.2011.5.12.0003, SDI-1, DEJT 29/01/2016; E-ED-RR-1928-03.2010.5.06.0241, DEJT 11/04/2014; E-RR-120100-88.2007.5.09.0025, DEJT 19/04/2013). Da mesma forma, estão superados os arestos trazidos a confronto, conforme o disposto no § 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e na Súmula nº 333 do TST, in verbis: "Recursos de revista e de embargos. Conhecimento (Revisão da Súmula nº 42 - Res. 25/1994, DJ 12.05.1994. Nova redação dada pela Res. 99/2000, DJ 18.09.2000) Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.".
[...]
Nestes termos, por descumprimento ao que determinam os incisos I, II e III, do art. 896, § 1º-A, da CLT, bem como, nos termos do art. 896, § 7º da CLT e Súmulas nºs 23, 90, II, 296, 333 e 449 do TST, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos 'CAP. II - F Do adicional noturno: violação aos arts. 73, § 5º da CLT e a Súmula 60 do TST', 'CAP. II - G Horas in itinere: violação ao art. 58, §2° da CLT e divergência jurisprudencial', [...]."
Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega indicou, de forma específica e exaustivamente fundamentada, as razões pelas quais o acórdão regional violou os artigos 7º, XIII, XXVI, da Constituição Federal e 58, § 2º, da CLT e divergiu do entendimento firmado por outros TRTs. Ademais, sustenta que a matéria objeto de discussão é rigorosamente de direito, razão porque entende que não se aplica ao caso a Súmula nº 126 do TST. Defende ainda que não incide a Súmula nº 333 do TST, pois há jurisprudência específica e atual que ampara a sua pretensão recursal. Afirma que "acórdão consignou que a distância entre empresa e a residência do trabalhador é de apenas 1,8 km, não restam dúvidas no sentido d e que não se trata de local de difícil acesso, uma vez que a localização do domicílio do empregado e o local de trabalho é o principal fator para se conceituar local d e difícil acesso." Aduz que, para percorrer a distância de 1,8Km não há necessidade de utilização de um veículo automotor. No ponto, transcreve depoimento testemunhal segundo o qual o senhor Edivan "ia para o trabalho de carro, bicicleta ou ônibus." A parte assevera que, "considerando a evidência de que a empresa situa-se dentro do perímetro urbano, com "documentos de Id. 02e73d0 e 7f634bf, por seu turno, comprovam a relação de horários de ônibus da empresa "Citral" - que circula na cidade Parobé (sede da ré e da residência do reclamante)", demonstrando, assim, trata-se de local de fácil, inclusive a uma distância de 1,8 KM da casa do reclamante[...]." (fls. 1434). De outra parte, aduz que o transporte oferecido, nos termos da convenção coletiva de trabalho, é medida de comodidade e benefício para os trabalhadores, motivos pelos quais o tempo de percurso não pode ser considerado como tempo à disposição.
Aponta violação do artigo 7º, XIII, XXVI, da Constituição Federal, 58, § 2º, 611 da CLT, bem assim colaciona arestos.
No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional:
"HORAS IN ITINERE.
As demandadas foram condenadas ao pagamento de horas in itinere, tendo o juízo de primeiro grau entendido que: "No caso dos autos tem-se por incontroverso que a empresa disponibilizava transporte para os seus empregados visando o deslocamento até o local de trabalho e vice-versa. Esse fato, todavia, isoladamente, não confere ao empregado o direito de incluir o tempo de deslocamento em sua jornada de trabalho.
Para tanto, faz-se necessária a presença do "difícil acesso" ao local de trabalho, situação que se equipara à inexistência ou a incompatibilidade de horários do transporte público regular.
Todavia, também é incontroverso (e demonstrado pelos cartões de ponto juntados de I d. d6c8cdf, dff90d9 e f4f321d) que o reclamante trabalhou submetido às seguintes jornadas de trabalho: das 1 4; 4 9 às 2 0; 0 0 e das 21;00 às 0 0; 1 7 e das 8;12 às 12;15 e das 13;15 às 18;00. Já os documentos de I d. 02e73d0 e 7f634bf, por seu turno, comprovam a relação de horários de ônibus da empresa "Citral" - que circula na cidade Parobé (sede da ré e da residência do reclamante), demonstrando a existência de linhas regulares das 5h15min às 21h15min e das 5h55min às 21h35min.
Destarte, observa-se que embora o horário de início/término da jornada do reclamante fosse plenamente compatível com os horários do transporte público regular, em parte do período, o mesmo não ocorria com o horário de término da jornada quando o reclamante laborava até às 00;17, sendo imperioso o reconhecimento do direito às horas 'in itinere'. Quanto ao tempo despendido no percurso entre a residência do reclamante e a sede da reclamada, quando do término da jornada de trabalho, fixo como sendo de 20 (vinte) minutos por cada percurso. Em que pese existir norma coletiva dispondo sobre o não pagamento de horas ' in itinere', impõe-se a observância do princípio da hierarquia das leis e fontes formais do Direito. Uma vez caracterizada a jornada ' in itinere' na forma da l e i, não t em aplicação ao caso dos autos a previsão contida nas normas coletivas dos autos. Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de 20 minutos por dia de trabalho, como extras - a título de horas 'in itinere', observado o período do contrato acima mencionado (apenas quando o reclamante encerrava o labor às 00;17), com reflexos em férias com 1/3, repousos, 13º salários e aviso prévio, em valores a serem apurados em liquidação de sentença." Em razões recursais alegam que o local não é de difícil acesso, ressalvando que a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. Referem ser público e notório que o local do estabelecimento localiza-se em perímetro urbano, assim como é atendido por transporte público por diversas linhas de ônibus.
Observam que as normas coletivas expressamente preveem que o transporte oferecido pelo empregador trata-se de medida de comodidade e benefício aos trabalhadores, não podendo, assim, ser considerado tempo a disposição da reclamada, na forma do artigo 4º da CLT e Súmula 90 do TST. Outrossim, sustentam que a não aplicação da referida cláusula normativa, viola expressamente o disposto no artigo 7 º, XXVI, da CF, e artigo 611 da CLT. Acrescentam, ainda, que a prova da insuficiência do transporte publico no horário de labor era do reclamante que não se desincumbiu, bem como, não fez prova de quanto tempo duraria o percurso de sua residência até a fábrica. Destacam que pelo depoimento da testemunha Edivan fica evidente que o acesso era fácil. Não sendo esse o entendimento, requerem seja reduzido o tempo arbitrado, considerando a distância percorrida, para no máximo 10 minutos.
Analiso.
Consta no parágrafo 2º do artigo 58 da CLT, in verbis: "O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução." A interpretação desse dispositivo legal restou consolidada na Súmula nº 90 do TST.
Logo, para que o tempo despendido até o local de trabalho seja computado na jornada de trabalho do empregado, é necessário que a condução seja fornecida pelo empregador e que a empresa localizese em local de difícil acesso, situação à qual se equipara a inexistência ou a incompatibilidade de horários do transporte público, conforme já referido na sentença.
É incontroverso que a reclamada forneceu transporte para o reclamante. Resta, assim, saber se esse local é de difícil acesso ou, porque assim se equipara, se havia incompatibilidade entre os horários de trabalho do autor e os do transporte público disponível.
Quanto a situar-se ou não a empresa em local de difícil acesso, não há maiores elementos nos autos a elucidar a questão. Todavia, verifica-se a hipótese da incompatibilidade de horários. Sob esse aspecto, os documentos ( I D / T R T 02e73d0 e 7f634bf), que correspondem à relação de horários de ônibus da empresa "Citral" amparam a tese do reclamante no sentido de que não havia linha regular de transporte público, nas ocasiões em que laborava até às 00h17min. Sob pena ofensa ao princípio da legalidade e ao respeito à hierarquia das fontes formais do direito, entendo que não prevalece a norma coletiva de trabalho, pela qual ajustado que o tempo gasto no deslocamento até o local de trabalho não será considerado como horas in itinere. Não se trata de simples flexibilização, mas de supressão de direito previsto em norma legal. Logo, acertada a sentença que deferiu o pagamento de horas extras in itinere de 20 minutos diários, da sede da empresa até a residência do empregado, considerando que a distância é cerca de 1,8 Km, conforme informação obtida através do Google Maps. Nego provimento ao recurso."
(fls. 1250/1252; grifos no original)
À análise. Como visto, o Regional adotou entendimento no sentido de que não poderia haver supressão, por norma coletiva, de direitos relativos a horas in itinere. O STF, em julgamento realizado em 02/06/2022, deu provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo 1121633 (Tema 1.046 de Repercussão geral), e fixou a seguinte tese "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O caso concreto debatido pelo STF envolvia a análise da validade de norma coletiva que suprimia/reduzia as horas in itinere, tendo o Ministro Gilmar Mendes (relator) sustentado que "de acordo com a jurisprudência do STF, a questão se vincula diretamente ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (inciso XIII e XIV do artigo 7° da Constituição Federal)". Complementou ainda que "tendo em vista o reconhecimento da aplicabilidade da teoria do conglobamento por esta Corte, desnecessária a explicitação de vantagens compensatórias que justificassem a redução das horas in itinere, haja vista a validade de cláusula coletiva flexibilizadora de direito positivado em lei trabalhista". Logo, o acórdão do Regional revela-se em desconformidade com a tese vinculante firmada pelo STF. Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário entendeu que as horas in itinere têm natureza salarial, tratando-se, portanto, de direito disponível apto a ser transacionado em norma coletiva, ainda que para sua supressão ou redução. Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da alegada violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
III- RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017 Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
CONHECIMENTO HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico.
Conheço, por violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
MÉRITO 2.1. HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, dou-lhe provimento para reconhecer a validade da norma coletiva quanto ao tema das horas in itinere e julgar improcedente o pedido realizado em petição inicial neste particular, tudo nos termos da tese vinculante firmada pelo STF em julgamento do RE n° 1121633.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - rejeitar os embargos de declaração das reclamadas quanto aos temas "HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL", "RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL" e "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE";
II - acolher os embargos de declaração das reclamadas quanto ao tema "NORMA COLETIVA. MINUTOS RESIDUAIS. DESCONSIDERAÇÃO DE 10 MINUTOS ANTES E 10 MINUTOS DEPOIS DA JORNADA DE TRABALHO", para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado;
III- acolher os embargos de declaração das reclamadas quanto ao tema "HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF", com efeito modificativo, para seguir no exame do agravo de instrumento das reclamadas quanto ao tema;
IV- dar provimento ao agravo de instrumento das reclamadas para determinar o processamento do recurso de revista das reclamadas quanto ao tema "HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF"; e
V - conhecer do recurso de revista das reclamadas quanto ao tema "HORAS IN ITINERE. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DA PARCELA. TESE VINCULANTE DO STF", por violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a validade da norma coletiva quanto ao tema das horas in itinere e julgar improcedente o pedido realizado em petição inicial neste particular, tudo nos termos da tese vinculante firmada pelo STF em julgamento do RE n° 1121633.
Brasília, 18 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora