Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
6ª Turma GMACC/mr/mda
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CONFISSÃO FICTA. AUSÊNCIA DO AUTOR NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT. A recorrente, na revista, não atentou para os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, III, da CLT, deixando de impugnar todos os fundamentos da decisão recorrida e de realizar a demonstração analítica da alegada violação de dispositivo legal e contrariedade a verbete de súmula do TST e da divergência jurisprudencial, nos moldes do § 8º do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA 126 DO TST. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que o apelo não logrou demonstrar a satisfação dos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. HONORÁRIOS PERICIAIS. SÚMULA 422 DO TST. No caso, as razões de agravo de instrumento não atacam objetivamente os argumentos lançados na decisão agravada, ficando desfundamentado o apelo neste tema, na forma da Súmula 422 do TST. Agravo de instrumento não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA Nº 17 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVO. ATENDIDOS OS REQUISITOS DO § 1º-A DO ART. 896 DA CLT. Trata-se de controvérsia sobre a possibilidade de recebimento cumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade. A matéria foi decidida pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, em julgamento de incidente de recurso e revista repetitivo, no processo número IRR-239-55.2011.5.02.0319, Redator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira (DEJT de 28/5/2021). Por maioria, fixou-se a tese jurídica de que o "art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos" (Tema Repetitivo nº 17). Trata-se de tese cuja observância é obrigatória, nos termos do art. 927 do CPC. A decisão regional está dissonante desse entendimento. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR - 11014-45.2015.5.03.0131, em que é Agravante(s) e Recorrente(s) REAL ESTRUTURAS E CONSTRUÇÕES LTDA. e é Agravado(s) e Recorrido(s) CARLOS HENRIQUE ALVES.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por meio do acórdão de fls. 704-722 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), negou provimento ao recurso ordinário da reclamada.
Embargos declaratórios pela reclamada, aos quais se negou provimento às fls. 729-730.
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 738-755, o qual foi admitido apenas quanto ao tema da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade às fls. 756-761.
A reclamada interpôs agravo de instrumento às fls. 764-775.
O reclamante não apresentou contrarrazões e nem contraminuta, conforme certificado às fls. 780-781.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
Convém destacar que o recurso de revista nestes autos rege-se pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 20/7/2017, fl. 723, após o início de vigência da referida norma, em 22/9/2014.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e subscrito por procurador regularmente constituído nos autos. Depósito recursal realizado a contento.
1.1 - HONORÁRIOS PERICIAIS. SÚMULA 422 DO TST
No caso, a decisão agravada não admitiu o recurso de revista pelo fato de ele não se encontrar fundamentado em nenhuma das alíneas do art. 896 da CLT. Contudo, as razões de agravo de instrumento não atacam objetivamente os argumentos lançados na decisão agravada, ficando desfundamentado o apelo neste tema, na forma da Súmula 422 do TST.
Não conheço.
2 - MÉRITO
A reclamada interpôs recurso de revista.
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, conforme os seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O recurso é próprio, tempestivo (decisão publicada em 23/08/2017; recurso interposto em 31/08/2017) e devidamente preparado, estando regular a representação processual.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / REVELIA / CONFISSÃO.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS/ADICIONAL / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS PERICIAIS.
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em relação aos temas em destaque, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e / ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Inviável o seguimento do recurso por ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, 385, §1°, e 389 do CPC, diante da conclusão da Turma, no sentido de que (...) A confissão ficta gera presunção de veracidade iuris tantum e não iure et de jure. Ela deverá ser sopesada pelo magistrado e não atingirá direitos que tenham sido infirmados por outro meio de prova. A ficta confessio não é prova absoluta, porque a convicção do julgador também se forma com o apoio nas demais provas existentes nos autos. Dessa forma, a confissão presumida é tão-somente um dos meios de prova, mas não, necessariamente, o mais relevante, por isso que não dispensa as outras provas produzidas nos autos, devendo ser considerado o conjunto probatório. (...) No presente caso, tendo em vista que o adicional de insalubridade depende de prova pericial, não há que falar em confissão ficta.
Não prospera, outrossim, a alegação de contrariedade à Súmula 74 do C. TST, pois ela não subscreve juízo antagônico ao entendimento contido no acórdão recorrido.
As teses adotadas pela Turma, tanto acerca da confissão ficta como do adicional de insalubridade, traduzem, no seu entender, a melhor aplicação que se pode dar aos dispositivos legais pertinentes, o que torna inviável o processamento da revista, além de impedir o seu seguimento por supostas lesões à legislação ordinária.
Quanto ao adicional de insalubridade, o acórdão recorrido também está lastreado em provas. Somente revolvendo-as seria, em tese, possível modificá-lo, o que é vedado pela Súmula 126 do C. TST.
São inespecíficos os arestos válidos colacionados a respeito da confissão ficta, porque não abordam as mesmas premissas salientadas pela Turma julgadora, notadamente no que tange à perícia como meio de prova do adicional de insalubridade, nos termos do art. 195 da CLT (Súmula 296 do C. TST).
Igualmente inespecífica a divergência trazida sobre o adicional de insalubridade, já que na hipótese dos autos a prova pericial atestou a exposição do autor ao agente insalubre radiações não ionizantes, inexistindo nos autos outros elementos de prova capazes de desconstituir as conclusões do laudo. Além disso, acerca da neutralização do agente insalubre, consta na decisão impugnada que (...) a ficha de entrega de EPIs para o Reclamante, documento apto a comprovar o correto fornecimento e troca dos equipamentos de proteção, não indica o fornecimento dos equipamentos necessários.
Relativamente aos honorários periciais, constato que a recorrente não indica violação de nenhum dispositivo constitucional e / ou infraconstitucional, conflito com Súmula do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF ou divergência jurisprudencial, limitando-se a impugnar, de forma genérica, a decisão recorrida, o que é inadmissível em se tratando de recurso de revista, que requer a observância dos limites previstos nas alíneas do art. 896 da CLT.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS/ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
Consta do acórdão (Id a83a14d):
(...) No caso dos autos, foi realizada perícia técnica por determinação do juízo, cujo laudo concluiu pela existência de labor em condições de insalubridade, por exposição a radiação não ionizante (ID f699396).
A sentença destacou que as assertivas do perito prevalecem, por não terem sido infirmadas pelas partes ou por qualquer outro meio de prova, e deixou consignado o entendimento no sentido de ser devida a cumulação dos adicionais.
No presente caso, o autor já recebia adicional de periculosidade, mas os fatores eram gerados por fontes distintas.
Em relação à possibilidade de acumulação dos adicionais, esta Sétima Turma tem reiteradamente adotado o entendimento de que isso é possível, em interpretação evolutiva do art. 193, § 2º, da CLT, à luz de preceitos constitucionais ligados à saúde do trabalhador.
Tal conclusão decorre da interpretação do § 2º do art. 195 da CLT, em consonância com os princípios constitucionais, notadamente com o preceito do art. 7º, inciso XII, da Constituição, segundo o qual é assegurado aos empregados "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" e, ainda, de acordo com a Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, a qual possui eficácia supralegal, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. (...).
A recorrente demonstra divergência apta a ensejar o seguimento do recurso, com a indicação do aresto proveniente do TRT da 1ª Região, no seguinte sentido:
LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA - CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE COM O DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. É indevida acumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, já que este último é expressamente afastado pela norma instituidora do adicional de periculosidade, conforme se verifica do parágrafo 2º, do art. 193, da CLT.
Admito o seguimento do recurso, também, por possível violação do § 2º do art. 193 da CLT.
Registro, ademais, não obstante as Convenções nº s 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) tenham sido incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, elas não se sobrepõem à norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se tão somente às situações ainda não reguladas por lei. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Augusto César de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte. TST-E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064,SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 28.04.2016.
CONCLUSÃO
RECEBO parcialmente o recurso.
Inconformada, a recorrente interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 764-775, em que ataca os fundamentos da decisão denegatória quanto aos seguintes temas a seguir analisados.
2.1 - CONFISSÃO FICTA. AUSÊNCIA DO AUTOR NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL
Constou no acórdão regional:
O Recorrente argui a preliminar de confissão ficta, tendo em vista o não comparecimento do autor na audiência de instrução.
A confissão ficta gera presunção de veracidade iuris tantum e não iure et de jure. Ela deverá ser sopesada pelo magistrado e não atingirá direitos que tenham sido infirmados por outro meio de prova. A ficta confessio não é prova absoluta, porque a convicção do julgador também se forma com o apoio nas demais provas existentes nos autos. Dessa forma, a confissão presumida é tão-somente um dos meios de prova, mas não, necessariamente, o mais relevante, por isso que não dispensa as outras provas produzidas nos autos, devendo ser considerado o conjunto probatório. Em face das limitações dos seus efeitos jurídicos, dois atributos devem ser considerados: a) a revelia atinge somente fatos e não o direito; b) a revelia possui natureza presumida, não se confundindo com a confissão real.
No presente caso, tendo em vista que o adicional de insalubridade depende de prova pericial, não há que falar em confissão ficta. Rejeito. (destaquei)
Neste tema, a recorrente não atentou para os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, III, da CLT, deixando de impugnar todos os fundamentos da decisão recorrida, especialmente o seguinte: "No presente caso, tendo em vista que o adicional de insalubridade depende de prova pericial, não há que falar em confissão ficta". Por consequência, a recorrente não realizou a demonstração analítica da alegada violação dos dispositivos legais (arts. 818 da CLT e 373, I, 385, § 1º, e 389 do CPC) e contrariedade à Súmula 74 do TST. Quanto à divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 8º, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, constitui ônus da parte recorrente mencionar "... as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". Os arestos trazidos não tratam do adicional de insalubridade, cuja apuração depende de prova pericial. Não tendo a parte recorrente observado a referida determinação legal, é inviável o processamento do recurso de revista por este aspecto. Evidenciada a ausência de tal requisito, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização.
2.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Constou no acórdão regional:
"A Reclamada não se conforma com o deferimento do pedido de adicional de insalubridade e reflexos. Aduz que o autor nunca esteve exposto a radiações não ionizantes, bem como que todos os equipamentos de proteção foram entregues ao reclamante. Afirma, também, na eventualidade, que o tempo de exposição à radiação não ionizante era eventual e extremamente reduzido.
Sem razão.
A comprovação da insalubridade, por sua caracterização técnica, verifica-se pela perícia, que, no caso, é obrigatória, como preceitua o art. 195 da CLT.
O laudo pericial (ID f699396) revela que o Reclamante laborava em condições de insalubridade, nos termos da NR-15, Anexo 7, da Portaria 3214/78 do MTE, como assinalado na conclusão do laudo pericial.
A conclusão da perícia se impõe, eis que demonstrou, de forma convincente, a caracterização da insalubridade.
Constatou o Expert que o Reclamante, no exercício de suas funções de "servente", estava exposto a agente insalubre radiações não ionizantes.
E, de acordo com o laudo pericial (ID f699396 - p. 10):
"Após pesquisas e avaliações realizadas com base na legislação sobre insalubridade e demais legislações pertinentes ao caso em tela, com base do que se depreende dos autos e apurações em diligência, pelo que ficou evidenciado e considerando o disposto na legislação aplicável, conclui-se que: RESTOU CONSTATADA EXPOSIÇÃO A AGENTE INSALUBRE EM GRAU MÉDIO, CONFORME ESTUDOS TÉCNICOS QUE REPOUSAM NO ITEM 9.7 DO PRESENTE LAUDO.)".
A teor do que dispõe o art. 479 do CPC/2015, o juiz não está adstrito ao laudo, mas constitui regra a decisão com observância das conclusões periciais, porque trata de questão técnica, que depende de conhecimentos específicos a serem fornecidos pelo perito oficial.
A não aceitação do laudo é exceção, hipótese que se dá quando existem outros elementos comprobatórios contrários e mais persuasivos.
Na hipótese dos autos, a perícia constatou a exposição do Autor, enquanto servente, ao agente insalubre radiações não ionizantes, tendo deixado consignado a possibilidade de sua neutralização pelo uso contínuo de EPI.
Ocorre, entretanto, que a ficha de entrega de EPIs para o Reclamante, documento apto a comprovar o correto fornecimento e troca dos equipamentos de proteção, não indica o fornecimento dos equipamentos necessários.
Como o próprio laudo apresenta (ID f699396 - p. 6/7):
"Pela análise funcional das atividades e do ambiente de prestação laboral, detectou-se a presença de fontes geradoras de radiações ionizantes, provenientes da radiação solar e máquina de solda, conforme registrado no documento analisado pela perícia técnica.
Para as radiações emanadas do processo de solda, temos que é indispensável o uso de protetores oculares faciais, e conforme condições, também é necessário proteger as mãos, braços, tórax, etc.
Para a radiação originadas pelos raios solares, temos que o sol é algo que todos nós precisamos para a saúde, porém jamais em excesso, pois quando os seus raios ultravioletas atingem as camadas mais profundas da pele podem alterar as células e com isso provocar envelhecimento precoce, lesões nos olhos e até mesmo o câncer de pele.
É necessário evitar a exposição ao sol sem nenhum tipo de proteção e é, por isso que devemos incentivar o uso de chapéus, guarda-sol, óculos escuros com filtro solar durante qualquer atividade ao ar livre, usar protetor solar diariamente e evitar a exposição ao sol em horários em que os raios ultravioletas estão mais intensos, ou seja, entre às 10 horas da manhã e às 16 horas da tarde.
Não se observou nenhum tipo de medida protetiva, seja por equipamentos de segurança individual ou coletivo, muito menos medidas administrativas que elidissem a exposição em tela".
É obrigação do empregador fornecer o EPI, fiscalizar sua utilização, além de se assegurar sua correta guarda, higienização, conservação e reposição do equipamento, obrigações impostas aos empregadores, consoante os itens 6.4 e 6.6.1, letra "f", da NR-6 do MTE.
Está em jogo a saúde do trabalhador e a Reclamada é a detentora do comando do empreendimento, o qual abrange, também, a obrigação de promover a saúde física de seus empregados.
Assim, só poderiam ser acatadas as conclusões periciais acerca da capacidade de neutralização da insalubridade pelos EPI fornecidos se houvesse elementos probatórios nos autos aptos a demonstrar o cumprimento correto da obrigação empresarial de concessão e manutenção destes equipamentos de proteção.
E não é o que se verifica no presente caso.
Com efeito, sendo obrigação legal do empregador o fornecimento dos equipamentos comprovando através de fichas escritas, na forma da NR-6, alíneas "c", "e" e "f" do item 6.6.1, a prova do correto fornecimento dos EPIs é, exclusivamente, documental.
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial deste TRT:
"CERCEIO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há cerceamento do direito de defesa do empregador que pretende ouvir testemunhas para provar o fornecimento e o uso de EPI, quando tal prova não é apta a descaracterizar a insalubridade, pois que depende estritamente de apuração documental e / ou pericial. "In casu", mesmo que a reclamada provasse o fornecimento e o uso do EPI pelo reclamante, a prova testemunhal pretendida não seria adequada para provar o cumprimento das obrigações previstas nas alíneas "c", "e" e "f" do item 6.6.1 da NR-6. Preliminar rejeitada" (TRT da 3ª Região; Processo: 00416-2013-034-03-00-1 RO: Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Convocada Rosemary de O. Pires, Data de Publicação: 03/02/2014).
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO DE EPI. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL. Nos termos do item 6.6.1 da NR-06, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, compete ao empregador registrar o fornecimento do EPI ao trabalhador. A reclamada não forneceu qualquer documento neste sentido, ônus que lhe competia, sendo que sua missão corrobora a conclusão pericial concernente à ausência de neutralização das condições de trabalho insalubres, porquanto o obreiro laborava exposto excessivamente ao agente ruído" (TRT da 3ª Região; Processo: 00903-2011-144-03-00-8 RO: Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Fernando Antônio Viegas Peixoto, Divulgação: 07/05/2012. DEJT. Página 189).
Assim, era da Reclamada, que tem aptidão e o ônus para esta prova, a incumbência de provar que foram corretamente fornecidos e mantidos os EPI capazes de neutralizar ou eliminar os agentes insalutíferos durante todo o período avaliado.
Por fim, ao contrário do afirmado pela recorrente, o perito afirmou que (ID f699396 - p. 4): "O Reclamante trabalhou pela Reclamada na empresa Gerdau Aço Minas, em unidade localizada em Ouro Branco / MG, tratando-se de setor em área a céu aberto". Isto posto, nada a prover."
A reclamada insiste nas alegações segundo a qual o autor nunca esteve exposto a radiações não ionizantes, bem como todos os equipamentos de proteção foram entregues ao reclamante. Aponta a violação dos art. 189, 191, II, e 192 da CLT. Acosta arestos.
Neste tema, ainda que tenham sido observados os requisitos do § 1º-A do art. 896 da CLT, o recurso de revista não logra conhecimento.
Ao exame.
No caso, o Regional consignou que o laudo pericial revela o trabalho do autor em condições insalubres, merecendo destacar da decisão recorrida as seguintes premissas fático-probatórias: a) o laudo pericial revela que o reclamante laborava em condições de insalubridade, nos termos da NR-15, Anexo 7, da Portaria 3214/78 do MTE; b) o perito constatou que o autor, no exercício de suas funções de "servente", estava exposto a agente insalubre radiações não ionizantes, consignando a possibilidade de sua neutralização pelo uso contínuo de EPI; c) a ficha de entrega de EPIs para o Reclamante, documento apto a comprovar o correto fornecimento e troca dos equipamentos de proteção, não indica o fornecimento dos equipamentos necessários; d) consta no laudo não ter sido observado nenhum tipo de medida protetiva, seja por equipamentos de segurança individual ou coletivo, muito menos medidas administrativas que elidissem a exposição em tela. Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento da reclamada quanto aos demais temas.
II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
O recurso é tempestivo (fls. 756) e subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fl. 36). O preparo foi realizado a contento (fls. 662, 676-677 e 709)
1 - CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA Nº 17 DA TABELA DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVO
Conhecimento
Inicialmente, por se tratar de apelo regido pela Lei 13.015/14, necessário analisar o cumprimento do requisito do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT.
Neste tema, a recorrente transcreveu o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento (fl. 752), indicou os dispositivos e arestos em relação aos quais entende haver violação ou dissenso jurisprudencial, com os argumentos e respectivas articulações que justificam o pleito recursal, inclusive com destaque dos trechos dos arestos que dariam ensejo à divergência (fls. 752-754).
Cumprida a formalidade inaugurada pela 13.015/14, passa-se ao exame do apelo.
O Tribunal Regional ao apreciar o recurso ordinário adotou os seguintes fundamentos:
A Reclamada diverge da sentença que a condenou ao pagamento cumulado dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.
No caso dos autos, foi realizada perícia técnica por determinação do juízo, cujo laudo concluiu pela existência de labor em condições de insalubridade, por exposição a radiação não ionizante (ID f699396).
A sentença destacou que as assertivas do perito prevalecem, por não terem sido infirmadas pelas partes ou por qualquer outro meio de prova, e deixou consignado o entendimento no sentido de ser devida a cumulação dos adicionais.
No presente caso, o autor já recebia adicional de periculosidade, mas os fatores eram gerados por fontes distintas.
Em relação à possibilidade de acumulação dos adicionais, esta Sétima Turma tem reiteradamente adotado o entendimento de que isso é possível, em interpretação evolutiva do art. 193, § 2º, da CLT, à luz de preceitos constitucionais ligados à saúde do trabalhador.
Tal conclusão decorre da interpretação do § 2º do art. 195 da CLT, em consonância com os princípios constitucionais, notadamente com o preceito do art. 7º, inciso XII, da Constituição, segundo o qual é assegurado aos empregados "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" e, ainda, de acordo com a Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, a qual possui eficácia supralegal, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal.
Citem-se os ROs nºs 00694-2014-138-03-00-3 e 01950-2013-009-03-00-5, nos quais fui relator, ambos publicados em 18/08/2015.
No mesmo sentido, manifestou-se o TST em recente julgado:
"RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento (RR - 1072-72.2011.5.02.0384, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 24/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)".
Em face do exposto, considerando a possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, e provado que o reclamante esteve exposto, simultaneamente, a agentes insalubres e perigosos, acertada a condenação que determinou o pagamento cumulativo dos adicionais correspondentes.
Nego provimento."
Na revista, a reclamada sustenta, em síntese, que, ao empregado que trabalhe exposto a agente insalutífero e periculoso, apenas lhe é facultado o direito de optar por um dos adicionais, conforme os termos do § 2º do artigo 193 da CLT, não sendo admitida a cumulação. Aponta a violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 193, § 2º, da CLT. Acosta arestos.
Ao exame.
O aresto trazido, oriundo do TRT da 1ª Região (fl. 753), ao entender ser indevida a cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, já que este último é expressamente afastado pela norma instituidora do adicional de periculosidade, conforme se verifica no § 2º do art. 193 da CLT, revela o dissenso de teses a autorizar o conhecimento do recurso de revista.
Conheço, por divergência jurisprudencial.
MÉRITO
A discussão cinge-se à possibilidade de recebimento cumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade. Inicio consignando, por lealdade intelectual, a minha compreensão sobre o tema.
A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 193, § 2º, prevê que "o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". À parte o desvio de óptica, pois não pode ser uma ventura laborar em condições insalubres, é certo que o citado dispositivo sempre foi interpretado como uma proibição de que o empregado pudesse exigir os dois adicionais, quando ambos os agentes, insalubre e perigoso, estivessem presentes. Tal construção jurisprudencial germinou e ganhou viço em uma quadra histórica na qual o legislador infraconstitucional era a última instância legislativa a regular o tema, pois dele não tratava a ordem constitucional em vigor. Qualificada por essa interpretação reducionista, forjava-se regra de pouca equidade, porquanto permitia ela que o empregado laborasse em situação de risco à sua integridade física ou à sua vida sem que recebesse, sequer, o adicional correspondente. Causa outra, com outro resultado, isentaria o empregador da prestação reparatória.
Ao versar sobre essa impossibilidade legal de acumulação dos dois adicionais, Rodrigues Pinto lembra que tal norma proibitiva é um legado da Lei 2573/55, que instituiu o adicional de periculosidade, mas é enfático: "Explicação jurídica não encontramos para isso, daí entendermos ter havido uma recaída do legislador em favor do poder econômico".
Sucedeu, porém, a mudança de perspectiva em nossa ordem constitucional. Dela se colhe um capítulo que sublima o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, com um compromisso de promover-se a sadia qualidade de vida das futuras gerações (art. 225 CF), compromisso que se traduz inclusive na proibição de que aos jovens trabalhadores seja atribuído o labor insalubre ou de risco (art. 7º, XXXIII, CF).
Afinado com o inciso que conclama à redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII da CF), a ordem constitucional prescreve, em seguida e numa clara concessão à velha e monetizada visão dos riscos produzidos pelo trabalho, que a lei estabeleça um adicional remuneratório, dir-se-ia indenizatório, para os casos de prestação laboral penosa, insalubre ou perigosa.
Seria tempo, portanto, de se questionar a sobrevigência de antiga interpretação restritiva emprestada a dispositivo legal alusivo ao direito de opção pelo adicional de insalubridade, frente ao que preceitua o artigo 7º, XXIII, da Constituição: o direito fundamental do trabalhador ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
A norma legal estaria, a meu sentir, a autorizada a regular os casos em que são devidos os adicionais de penosidade, insalubridade ou periculosidade e a fixar os respectivos percentuais, não lhe sendo facultado vedar o direito ao adicional em caso no qual ela própria, a lei, afirme existir insalubridade ou risco à incolumidade física do trabalhador. A conjunção "ou" estaria presente, no texto sob comento, porque o uso da conjunção aditiva "e" faria concluir que toda atividade penosa também seria insalubre e, por igual, necessariamente perigosa. Assim, não estaria o legislador infraconstitucional autorizado a suprimir o direito ao adicional de periculosidade, em hipótese que a própria lei enumera como de risco. E como o suprime sem qualquer justificativa, a velha interpretação do artigo 193, §2º da CLT se apresentaria, venia concessa, como a negação de um direito fundado na Constituição. Por outro lado, há ainda que se observar a obrigação de os estados-membros da OIT considerarem a existência de mais de um fator de risco ou insalubre no exercício da atividade desenvolvida pelo trabalhador a fim de atender à política de segurança e saúde dos trabalhadores com o objetivo de "prevenir os acidentes e os danos para a saúde que sejam consequência do trabalho, guardem relação com a atividade de trabalho ou sobrevenham durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida em que seja razoável e factível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho." Nesse sentido, a Convenção n.º 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil, que em seu art. 11 dispõe:
Art. 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no art. 4. da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:
a) (...);
b) A determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou controle da autoridade competentes, assim como a determinação substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.
Consequentemente, alguns autores como Sebastião Geraldo de Oliveira e Regina Buck defendem que o art. 193, §2º da CLT está revogado pela mencionada Convenção, dado que a cumulabilidade dos adicionais lhe esvaziaria o sentido. Tese reforçada, nos dias atuais, pela interpretação extensiva dada pela doutrina e jurisprudência ao art. 5º, § 2º, da CF, para abranger não apenas tratados internacionais em que o Brasil seja parte, mas também as convenções internacionais ratificadas pelo Brasil.
No aspecto, releva notar que a Convenção nº 155 da OIT, na linha do já antes recomendado pela Convenção nº 148, exige a consideração dos riscos derivados da exposição "simultânea a diversas substâncias ou agentes", o que induz à necessidade de pagamento cumulado dos adicionais de insalubridade e periculosidade, quando for o caso, ou mesmo que se estabeleça a cumulação de vários outros adicionais, um para cada agente agressivo a que esteja o trabalhador exposto em sua jornada de trabalho.
Uma observação é, ainda, necessária. Para compensar o risco à saúde do trabalhador, as agressões decorrentes do trabalho em condições insalubres ou perigosas, além da adoção de regras voltadas a neutralização ou eliminação da presença de agentes agressores, o Brasil adotou, desde 1940, a estratégia de monetizar o risco, ou seja, optou-se por aumentar a remuneração para compensar a exposição do empregado a fator de adoecimento, lesão física ou morte indispensável à consecução da atividade econômica. Apesar de não ser esta, segundo o senso comum, a estratégia mais adequada para a proteção do trabalhador, pois em rigor não o protege, penso ser justo e jurídico que o trabalhador exposto a adversidades várias não seja tratado em igualdade com aquele que é submetido a apenas uma das condições adversas, a insalubridade ou a periculosidade.
A força normativa dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade conspiraria, enfim e portanto, para que ao empregado atingido por agentes nocivos à sua saúde e também à sua integridade física assegure-se compensação pecuniária distinta para cada um dos agentes de risco.
Não desconheço a jurisprudência desta Corte que se sedimentou, em época na qual inexistia igual preceito constitucional, na direção de interpretar a opção pelo adicional de insalubridade, prevista no art. 193, §2º, da CLT, como uma indicação de que teria o legislador, última instância legislativa àquele tempo, optado pela inacumulabilidade dos adicionais.
Todavia, a matéria foi decidida pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, no julgamento do incidente de recurso repetitivo no processo número 239-55.2011.5.02.0319, Redator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira (DEJT de 28/5/2021). Por maioria, vencido este relator, fixou-se a tese jurídica de que o "art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos" (Tema Repetitivo nº 17). Em razão da observância obrigatória à tese definida em julgamento de recurso repetitivo (CPC, art. 927), não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
No caso concreto, o Regional entendeu pela possibilidade de cumulação dos respectivos adicionais, devendo ser reformada a decisão recorrida a fim de adequá-la à tese do Tema Nº 17 Da Tabela De Recursos De Revista Repetitivo.
Dou provimento ao recurso de revista para, declarando a impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, possibilitar ao reclamante optar pelo adicional que pretende receber, conforme se apurar em liquidação de sentença.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) não conhecer do agravo de instrumento da reclamada no tocante ao tema dos honorários periciais em face do preconizado na Súmula nº 422 do TST; b) negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada quanto aos demais temas; e c) conhecer do recurso de revista da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, declarando a impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, possibilitar ao reclamante optar pelo adicional que pretende receber, conforme se apurar em liquidação de sentença. Mantido o valor da condenação. Brasília, 18 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator