Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
6ª Turma GMACC/mr/mda I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA 13.015/2014. NULIDADE PROCESSUAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. Quanto à nulidade em face da inobservância do princípio da identidade física do juiz, o cancelamento da Súmula 136 do TST provocou debates na jurisprudência e na doutrina a respeito da aplicabilidade do princípio da identidade física do juiz às Varas do Trabalho, onde, em regra, são produzidas as provas destinadas à instrução processual. Na vigência do CPC de 2015, o cancelamento, ou não, da Súmula 136 do TST não é fundamento autossuficiente à discussão, porque o aludido diploma não tem dispositivo cujo conteúdo coincida com o do art. 132 do CPC de 1973. O fato de o legislador não ter reproduzido tal regra no CPC de 2015 enseja a conclusão de que ele foi extinto com relação à primeira instância, tanto no direito processual comum quanto no direito processual do trabalho. Até mesmo o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a extinção do princípio da identidade física do juiz a partir da entrada em vigor do CPC de 2015. Logo, não há sequer como confrontar tal princípio com outros próprios do direito processual do trabalho, porquanto não há subsidiariedade a ser cogitada. Em razão de não mais existir regra processual que exija o julgamento por parte do juiz que tenha concluído a audiência, não há fundamento que resguarde o pedido de declaração de nulidade da sentença pelo fato de ter sido proferida por juiz que não participou diretamente da integral produção de provas em audiência. Ademais, registre-se que, nos termos do art. 794 da CLT, no processo trabalhista só haverá nulidade quando o ato inquinado resultar manifesto prejuízo às partes litigantes. Entretanto, conforme já salientado no acórdão recorrido, a reclamada não demonstrou a existência de prejuízo a justificar a nulidade da sentença. No tocante ao tema das horas extras e reflexos, a parte agravante deixou de atacar objetivamente os argumentos lançados na decisão agravada, ficando desfundamentado o apelo, na forma da Súmula 422, I, do TST. No caso, considerando os esclarecimentos no primeiro tema, não incide a multa do § 4º do art. 1.021 do CPC. Agravo não provido, sem incidência de multa. II - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA 13.015/2014. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. HORAS EXTRAS (JORNADA E MÓDULO SEMANAL). CONTEÚDO DO LAUDO PERICIAL QUANTO À HÉRNIA DE DISCO E PERDA AUDITIVA. DISPENSA IMOTIVADA. No caso, o Regional, ainda que contrário aos interesses do autor, apresentou fundamentos suficientes na sua decisão, não se vislumbrando a negativa de prestação jurisdicional. Não está demostrada a violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, e 93, IX, da Constituição Federal. Agravo não provido. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO E MÓDULO SEMANAL. SÚMULA 126 DO TST. No caso, o Regional asseverou que os horários registrados, inclusive admitidos pelo autor em depoimento pessoal como marcados corretamente, demonstram que o reclamante não trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento, mas apenas em regime de escala, não havendo que se falar na aplicação do inciso XIV do artigo 7.º da Constituição. Consignou, ainda, que as fichas financeiras juntadas nos autos mostram que a empresa pagava horas extras, com os adicionais de 50% e 100%, não tendo o autor demonstrado diferenças de horas extras e reflexos, inclusive em relação às 8 horas e 40 minutos trabalhados em plantões de sábado e domingo (semana sim, semana não). Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. Agravo não provido. DANOS MORAIS. DOENÇAS OCUPACIONAIS. SÚMULA 126 DO TST. O Regional, em face das provas técnicas produzidas nos autos, mediante perito de confiança do juízo, concluiu pela ausência de constatação do nexo causal entre as doenças adquiridas pelo reclamante - alegada perda de capacidade laborativa decorrente de acidente e moléstia profissional (hérnia de disco e PAIR). Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. Agravo não provido. PARCELA DENOMINADA SEXTA PARTE E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA. EXTENSÃO AO EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA MUNICIPAL. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais tem se manifestado, com ressalva deste relator, no sentido de que, ao interpretar-se o art. 129 da Constituição paulista, somente o empregado contratado pela administração direta, por autarquia ou por fundação pública deve ser considerado como espécie do gênero servidor público, tendo em vista a norma contida no art. 173, § 1º e II, da Constituição Federal de 1988, segundo a qual as sociedades de economia mista e as empresas públicas se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. Em relação à parcela "sexta parte", ressalta-se, inclusive, que a decisão recorrida está em consonância com o entendimento preconizado na Orientação Jurisprudencial nº 75 da SBDI-1 (A parcela denominada "sexta parte", instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal). No caso dos autos, trata-se de empregado de sociedade de economia mista municipal, razão pela qual se conclui não haver direito aos benefícios assegurados pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, quais sejam: quinquênios (adicional por tempo de serviço) e sexta parte. Agravo não provido. DISPENSA DE EMPREGADO CONCURSADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. TEMA 1022 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. OJ 247 DA SBDI-I DO TST. Demonstrado o desacerto do despacho agravado quanto ao tema da dispensa imotivada. Agravo provido. MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. ESCLARECIMENTOS. INDEVIDAS. Demonstrado o desacerto do despacho agravado quanto ao tema da dispensa imotivada. Agravo provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA 13.015/2014. DISPENSA DE EMPREGADO CONCURSADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. TEMA 1022 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. OJ 247 DA SBDI-I DO TST. Ante possível divergência jurisprudencial, fica autorizada a admissibilidade do recurso de revista. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. ESCLARECIMENTOS. INDEVIDAS. Ante possível violação do art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, fica autorizada a admissibilidade do recurso de revista. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. IV - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA 13.015/2014. DISPENSA DE EMPREGADO CONCURSADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ADMITIDO ANTES DA EC 19/1998. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. TEMA 1022 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. OJ 247 DA SBDI-I DO TST. Trata-se de debate sobre a necessidade de motivação do ato de dispensa de empregado concursado de empresa pública e sociedade de economia mista. Embora a matéria estivesse pacificada em outra direção no âmbito do TST, é certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 688.267/CE, em 28/02/2024, correspondente ao Tema 1022 da Tabela de Repercussão Geral, fixou seguinte a tese vinculante: "as empresas públicas e as sociedades de economia mistas, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, ainda que em regime concorrencial, têm o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados concursados, não se exigindo processo administrativo. Tal motivação deve consistir em fundamento razoável, não se exigindo, porém, que se enquadre nas hipóteses de justa causa da legislação trabalhista". Houve modulação dos efeitos dessa decisão, estabelecendo-se a data em que publicada a ata do julgamento (4/3/2024) como marco para a incidência da tese jurídica fixada. Assim, ante a decisão vinculante da Suprema Corte, a partir de 4/3/2024 é imprescindível a motivação do ato de dispensa para os empregados públicos concursados dessas entidades da administração pública indireta, sob pena de nulidade. Por fim, registra-se haver dois elementos de distinção que impedem, excepcionalmente, a adoção dessa tese: 1) os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), cujo ato dispensa sempre necessita de motivação, mesmo se em data anterior à mencionada modulação de efeitos. Entendimento fundamentado no item II da OJ 247 da SBDI-I do TST e na jurisprudência do STF, a exemplo do próprio RE 688267, Primeira Turma, (Rel. Min Alexandre de Moraes, publicação em 29/4/2024) e RE 589.998 Tribunal Pleno (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, publicação em 12/9/2013) e 2) se a empregadora, embora não detenha essa obrigação, decide motivar o ato, aplica-se a teoria dos motivos determinantes, cabendo ao Judiciário analisar a coerência entre a realidade fática e o motivo adotado. No caso concreto, é incontroverso que o autor foi admitido em 8/8/1989 e dispensado em 28/12/2007. Logo, trata-se de rescisão anterior ao marco da citada modulação de efeitos (4/3/2024). Assim, não se aplica a tese do Tema 1022 do STF, mas a diretriz da OJ 247, I, da SBDI-I do TST, devendo ser reconhecida a validade do ato de dispensa sem motivação. Recurso de revista conhecido, por divergência jurisprudencial, e não provido. MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. ESCLARECIMENTOS. INDEVIDA. No caso, o reclamante opôs embargos declaratórios, apontando omissão quanto a diversos temas e questões, pretendendo esclarecimentos. O Regional entendeu que os declaratórios opostos eram protelatórios. Contudo, extrai-se do acórdão em resposta aos declaratórios que houve esclarecimentos para afastar as alegadas omissões. Nesse contexto, não está evidenciado o intuito procrastinatório. Logo, não se mostra adequada a multa de 1% prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 290800-23.2009.5.02.0090, em que é Agravado e Recorrente CARLOS ROBERTO CECATO e é Agravante e Recorrida COMPANHIA DE ENGENHARIA DE TRÁFEGO.
Foram interpostos dois agravos contra a decisão de fls. 955-982 que negou provimento aos agravos de instrumento. A reclamada às fls. 984-1.044. O reclamante às fls. 1.046-1.191.
O autor apresentou contrarrazões às fls. 1197-1202.
A reclamada foi intimada às fls. 1195-1196, mas não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fl. 1205.
É o relatório.
V O T O
Convém destacar que os recursos de revista não se regem pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haverem sido interpostos contra decisão publicada em 11/10/2013 (fl. 568), antes de 22/9/2014, data da vigência da referida norma.
Não se aplica também o art. 1º da IN 40 do TST, que passou a vigorar a partir de 15/4/2016.
III - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA 13.015/2014.
1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
2.1 - NULIDADE PROCESSUAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
No agravo, a reclamada insiste na violação do art. 132 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo. Renova as alegações segundo a qual o magistrado que presidiu e concluiu a instrução probatória, fica preso ao processo, devendo ser o prolator da sentença, pois ele teria as melhores condições de analisar a questão, tendo em vista que colheu as provas. Sustenta que a Súmula 136 do TST foi cancelada, não havendo mais obstáculo para a aplicação do princípio da identidade física do juiz ao processo trabalhista. Defende que, no caso, o juiz que presidiu a audiência é diverso do prolator da sentença, havendo desrespeito ao referido princípio. Requer a nulidade da sentença prolatada para a prolação de nova sentença pela magistrada que realizou a instrução. Ao exame.
O cancelamento da Súmula 136 do TST provocou debates na jurisprudência e na doutrina a respeito da aplicabilidade do princípio da identidade física do juiz às Varas do Trabalho, onde, em regra, são produzidas as provas destinadas à instrução processual. Tal enunciado sumular, quando em vigor, orientava:
"JUIZ. IDENTIDADE FÍSICA (cancelada) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Não se aplica às Varas do Trabalho o princípio da identidade física do juiz (ex-Prejulgado nº 7)."
Uma parcela da doutrina posicionou-se no sentido de que o cancelamento da Súmula 136 do TST representaria a mudança de entendimento por parte desta Corte quanto à aplicabilidade do princípio da identidade física do juiz às Varas do Trabalho. Entretanto, não é esta a convicção que tem prevalecido no TST.
Em verdade, a Súmula 136 era aplicada para esclarecer que a regra do art. 132 do CPC de 1973 - que insculpia o princípio da identidade física do juiz no direito processual comum - não podia ser aplicada à seara trabalhista, dada a incompatibilidade com seus princípios próprios, notadamente o da celeridade processual.
Ainda na vigência do CPC de 1973, predominava no TST o entendimento de que tal princípio não era aplicável às Varas do Trabalho, mesmo após o cancelamento da Súmula 136. Apresento, a título de exemplos, os seguintes precedentes:
"RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZO. PROCESSO DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE. O postulado da identidade física do juiz, inscrito no art. 132 do CPC, não se aplica ao processo do trabalho, não apenas em razão do dinamismo com que se processam os atos processuais no âmbito desta Justiça do Trabalho, com o permanente trânsito de magistrados substitutos entre os seus vários órgãos, mas também em razão dos postulados maiores da celeridade e da economia processuais, que estão gravados de significado especial, em razão da natureza alimentar dos créditos debatidos perante a jurisdição especializada. Mesmo diante do cancelamento da Súmula 136 do TST, que dispunha não se se aplicar às Varas do Trabalho o princípio da identidade física do juiz, subsiste o entendimento nela consagrado, sobretudo considerando que o ônus da comprovação dos fatos polêmicos incumbe às partes, que não há prejuízo no julgamento por órgão diverso e que remanesce íntegra a possibilidade de reexame do julgado primário pela instância 'ad quem'. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR-1439-67.2012.5.15.0039, 7ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 25/09/2015; grifei.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Nada obstante o cancelamento da Súmula 136/TST, o princípio da identidade física do Juiz continua incompatível com o processo trabalhista, na medida em que compromete a simplicidade, a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional. Ademais, conforme preleciona o princípio da transcendência, a nulidade somente será decretada quando houver prejuízo às partes, o que não se verifica in casu (...). Agravo de Instrumento conhecido e desprovido." (AIRR-748-25.2010.5.05.0161, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Vania Maria da Rocha Abensur, DEJT 21/08/2015.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NEGO PROVIMENTO. A despeito da promulgação da Emenda Constitucional 24/99 que extinguiu a representação classista na Justiça do Trabalho e instituiu o juízo singular, o princípio da identidade física do juiz é inaplicável em sede trabalhista em face da celeridade e da informalidade que norteiam o Processo do Trabalho, impondo-se a manutenção do despacho agravado. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR-1204-45.2012.5.15.0025, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Rego Junior, DEJT 08/05/2015.)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART.132 DO CPC. Não obstante o Tribunal Pleno tenha decidido cancelar a Súmula 136 do TST, continua incompatível com o processo do trabalho, regra geral, o vetusto princípio da identidade física do Juiz, brandido pelo art. 132 do CPC. É que a simplicidade, a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional, hoje expressamente determinadas pela Constituição, na qualidade de princípio cardeal (art. 5º, LXXVIII, CF) - e que são características clássicas do processo trabalhista - ficariam gravemente comprometidas pela importação de critério tão burocrático, artificial, subjetivista e ineficiente quanto o derivado do rigor da identidade física judicial (art. 132, CPC). O Magistrado é autoridade pública com significativo e profundo preparo técnico e seriedade profissional, podendo - e devendo - conduzir o processo com esmero, objetividade e eficiência, carreando-lhe as provas colhidas durante a instrução, que ficam objetivamente disponíveis no processo, aptas a serem avaliadas e sopesadas pelo Julgador - mesmo que outro Magistrado. Ainda que se possa, por absoluta exceção, considerar válido o princípio no processo penal, ele é dispensável e inadequado no processo do trabalho, em vista da pletora de desvantagens e prejuízos que acarreta, em contraponto com a isolada e suposta vantagem que, em tese, propicia. Se a ausência da identidade física do Juiz gera disfunções estatísticas e correicionais, estas têm de ser enfrentadas no campo próprio, sem comprometimento e piora na exemplar prestação jurisdicional que tanto caracteriza a Justiça do Trabalho. Não quer a Constituição que se importem mecanismos de retardo e burocratização do processo, em detrimento de sua celeridade e da melhor efetividade na prestação jurisdicional. Incidência dos princípios constitucionais da efetividade da jurisdição (art. 5º, LXXVIII, CF) e da eficiência na prestação do serviço público (art. 37, caput, CF). Mantida, pois, a decisão agravada proferida em estrita observância aos artigos 896, § 5º, da CLT e 557, caput, do CPC, razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido." (Ag-AIRR-322-81.2011.5.06.0021, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 31/01/2014.)
Havia, ainda, posicionamentos no sentido de que tal princípio não era de aplicação absoluta no direito processual do trabalho, porque o próprio art. 132 do CPC de 1973 previa exceções. In verbis:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA. Afasta-se a eventual nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. Eventual falha no acórdão regional não acarreta prejuízo que justifique a declaração de nulidade (apontamento da exceção do artigo 132 do CPC/ 73), pois devolvida ao exame do TST a matéria impugnada no recurso de revista, qual seja, a identidade física do juiz, matéria pacificada na jurisprudência desta Corte, no sentido de que dentro da sistemática do processo do trabalho, mesmo após o cancelamento da Súmula 136/TST, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, não se justificando a nulidade da sentença por ter sido o juiz que prolatou a sentença diverso daquele que conduziu a audiência de instrução. Rejeito a preliminar. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DE IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA. Cinge-se a controvérsia a se verificar a ocorrência de nulidade da sentença, devido ao fato de que o juiz prolator da sentença é diverso do juiz que conduziu a audiência de instrução. O tema relativo à identidade física do juiz é matéria pacificada na jurisprudência desta Corte. Dentro da sistemática do processo do trabalho, mesmo após o cancelamento da Súmula 136/TST, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, não se justificando a nulidade da sentença por ter sido o juiz que prolatou a sentença diverso daquele que conduziu a audiência de instrução. No caso dos autos, não há premissa fática no acórdão regional apta a ensejar a nulidade da sentença. Precedentes. Incólumes os artigos apontados. Agravo conhecido e desprovido." (Ag-AIRR-1516-97.2010.5.02.0010, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 03/07/2017; grifei.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MAGISTRADO CONDUTOR DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PROMOÇÃO. SENTENÇA PROLATADA POR OUTRO JUIZ. 1. Em que pese o cancelamento da Súmula nº 136 do TST, a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho posiciona-se no sentido de que a prolação de sentença por magistrado diverso daquele que realizou a instrução processual não enseja, por si só, a nulidade da decisão. Precedentes. 2. Ademais, o art. 132 do Código de Processo Civil, ao tempo em que consagra o princípio da identidade física do juiz, estabelece exceções que rigorosamente afastam a aplicação de tal princípio, a saber, nas hipóteses de convocação, licenciamento, afastamento, promoção ou aposentadoria do juiz que concluiu a audiência. 3. Assim, a promoção do juiz condutor da instrução processual autoriza, com fulcro na segunda parte do art. 132 do CPC, a prolação de sentença pelo magistrado que o sucedeu, sem que isso implique ofensa ao princípio da identidade física do juiz. 4. Agravo de instrumento do Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR-557-13.2011.5.03.0092, 4ª Turma, Relator Ministro Joao Oreste Dalazen, DEJT 12/02/2016.)
Na vigência do CPC de 2015, o cancelamento, ou não, da Súmula 136 do TST, no meu sentir, não é fundamento autossuficiente à discussão, porque o novo diploma não tem dispositivo cujo conteúdo coincida com o do art. 132 do CPC de 1973. Dessa forma, o fato de o legislador não ter reproduzido tal regra no CPC de 2015 importa a conclusão de que ele foi extinto com relação à primeira instância, tanto no direito processual comum quanto no direito processual do trabalho.
Até mesmo o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a extinção do princípio da identidade física do juiz a partir da entrada em vigor do CPC de 2015 (STJ - AREsp: 1814883 DF 2020/0349153-3, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 26/11/2021). Logo, não há sequer como confrontar tal princípio com outros próprios do direito processual do trabalho, porquanto não há subsidiariedade a ser cogitada.
Por conseguinte, em razão de não mais existir regra processual que exija o julgamento por parte do juiz que tenha concluído a audiência, não há fundamento que resguarde o pedido de declaração de nulidade da sentença pelo fato de ter sido proferida por juiz que não participou diretamente da integral produção de provas em audiência.
Cumpre salientar, ainda, que, nos termos do art. 794 da CLT, no processo trabalhista só haverá nulidade quando o ato inquinado resultar manifesto prejuízo às partes litigantes. Entretanto, conforme já salientado no acórdão recorrido, a reclamada não demonstrou a existência de prejuízo a justificar a nulidade da sentença.
Ante o exposto, não se evidencia a violação do art. 132 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo.
2.2 - HORAS EXTRAS E REFLEXOS
Neste tema, a decisão ora agravada consignou:
Em relação às horas extras, o apelo foi considerado desfundamentado, porque deixou o recorrente de atender aos requisitos do art. 896 da CLT. E, nas razões de agravo de instrumento não ataca objetivamente os argumentos lançados na decisão agravada, restando desfundamentado também este recurso, na forma da Súmula 422 do TST. (fl. 959).
Contudo, a reclamada, nas razões do presente agravo, limita-se a reproduzir os fundamentos do seu agravo de instrumento, deixando de atacar objetivamente os argumentos lançados na decisão agravada, ficando desfundamentado o apelo, na forma da Súmula 422, I, do TST.
Ante o exposto e considerando os esclarecimentos no tema relativo à nulidade em face do princípio da identidade física do juiz, não incide a multa do § 4º do art. 1.021 do CPC.
Portanto, nego provimento ao agravo da reclamada, sem incidência de multa.
II - AGRAVO DO RECLAMANTE
1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
2.1 - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
2.1.1 - Horas extras. Jornada e módulo semanal
O reclamante alega que o Regional, mesmo provocado mediante declaratórios, permaneceu omisso em apreciar ao tema à luz da confissão da reclamada em audiência segundo a qual o autor cumpriu jornada de 8h40min aos finais de semana, ultrapassando o período máximo de 8h de trabalho diário.
Contudo, o Regional, na análise do recurso ordinário, consignou que, considerando a jornada de 6 horas e o módulo semanal de 40 horas, caberia ao autor demonstrar as diferenças de horas extras e reflexos, inclusive em relação às 8 horas e 40 minutos trabalhados em plantões de sábado e domingo (semana sim, semana não), ônus do qual não se desvencilhou, sendo indevidas, portanto, as horas extras e reflexos decorrentes da 6ª hora diária e 36ª semanal.
Em resposta aos embargos declaratórios, o Regional apresentou os seguintes fundamentos:
"Sobre a jornada e o módulo semanal de trabalho do reclamante, assim como em relação às horas extras prestadas pelo embargante no final de semana, o acórdão se pronunciou nos seguintes termos, conforme fl. 486/487. Verbis:
Os horários registrados nos espelhos de ponto juntados ao volume apartado (docs. 18 e seguintes), que inclusive foram marcados corretamente pelo reclamante, conforme depoimento pessoal de fl. 367, demonstram que o autor não trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento, mas apenas em regime de escala, não havendo que se falar na aplicação do inciso XIV do artigo 7.º da Constituição.
Embora a jornada fosse de 6 horas, o reclamante foi contratado para trabalhar 40 horas semanais, como afirmado pelo próprio recorrente.
Por outro lado, as fichas financeiras trazidas ao processo mostram que a empresa pagava horas extras, com os adicionais de 50% e 100% (doc. 18, fls. 35/48 e ss., por amostragem, do vol. apartado). Assim, restando evidenciado nos autos que a jornada do reclamante era de 6 horas e o módulo semanal 40 e não tendo o recorrente demonstrado diferenças de horas extras e reflexos, inclusive em relação às 8 horas e 40 minutos trabalhados em plantões de sábado e domingo (semana sim, semana não), restam indevidas as horas extras e reflexos decorrentes da 6ª hora diária e 36ª semanal. Mantida a sentença. (Destaquei neste ato).
Não houve arguição no recurso, às fls. 396/400, com relação aos incisos XII e XVI do artigo 7º da Constituição nem quanto ao artigo 59 da CLT." (destaques no original)
Logo, o Regional, ainda que contrário aos interesses do autor, apresentou fundamentos suficientes na sua decisão, não se vislumbrando a negativa de prestação jurisdicional. Não está demostrada a violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, e 93, IX, da Constituição Federal, neste ponto.
Não conheço
2.1.2 - Conteúdo do laudo pericial quanto à hérnia de disco e perda auditiva
O reclamante alega que o Regional, mesmo provocado mediante declaratórios, permaneceu omisso quanto à necessidade de o acórdão consignar que constou no laudo pericial o acometimento por hérnia discal o qual era do conhecimento da reclamada, mas, não obstante isso, ela continuou exigindo trabalho braçal forçado do autor, conforme comprovado em audiência, prequestionando se tal exigência gerou e agravou a hérnia discal sofrida. Afirma, ainda, a necessidade de o Regional apreciar que o perito reconhece não ter medido o ruído no horário de pico, mas apenas em outros horários menos danosos, não podendo, portanto, aferir adequadamente a qual intensidade de barulho ficava submetido o autor. Diz ter prequestionado os arts. 186, 187 e 927 do Código Civil.
Contudo, o Regional esclareceu que, na análise do recurso ordinário, apreciou o conteúdo do laudo pericial, consignando de forma explícita os fundamentos do perito quanto à hérnia de disco e aos níveis de ruídos.
O Regional asseverou, ainda, que, tendo a prova técnica produzida nos autos concluído que o reclamante não é portador de doença do trabalho, inexistindo nexo de causalidade entre as atividades desempenhadas na reclamada e a hérnia discal, constatando ainda o perito que o autor não esteve exposto a níveis elevados de ruído, não há que se falar nos artigos 186 e 187 c / c o art. 927, todos do Código Civil.
Em resposta aos embargos declaratórios, o Regional apresentou os seguintes fundamentos:
"Os termos de fls. 493/494 mostram que o acórdão apreciou o conteúdo do laudo pericial, tendo consignado, de forma explícita, no voto, os fundamentos e a conclusão da prova técnica produzida quanto à hérnia discal de que foi acometido o reclamante, da seguinte forma:
Esclareceu ainda o perito, à fl. 279, item 7: No relatório da Ortocity juntado nos autos não existe nenhuma referência do esforço físico relacionado ao trabalho.
À fl. 220, o perito médico informou acerca da patologia constada na prova pericial realizada no autor, nos seguintes termos:
'O quadro de dor lombar foi já diagnóstico em 1998 de hérnia discal L4-L5, no qual o Dr. Luiz Carlos Favaro (12/08/1998) referiu não ter indicação cirúrgica naquele momento e tendo somente orientação de ser poupado de grandes esforços físicos.
Em 18/11/1998 o Dr. Luiz Carlos Favaro emitiu relatório descrevendo que o Reclamante se encontrava em condições médicas para reassumir as funções profissionais.
Com relação ao quadro de queixas de dores na região lombar que determinam, segundo o Reclamante, dor com irração a panturrilha, o diagnóstico de imagem revela quadro de degeneração de disco vertebral em nível L4-L5 com leve protrusão em L4 em 2004, compatível com sua queixa`.
Asseverou o perito:
Esses dados que a literatura médica especializada e atualizada vem postulando, que os fatores de risco chamados secundários, tais como: obesidade, dirigir, fumar, carregamento de pesos, não são os desencadeadores das lesões discais e nem evolutivas, e sim o processo primário da patologia degenerativa discal, que relaciona fatores genéticos e hereditários ao aparecimento do quadro. Não se pode relacionar o quadro da patologia da coluna vertebral com o Acidente do Trabalho que o Reclamante sofreu em 2003, porque os relatos de dores são antecessores aos fatos, isto é, a partir de 1991.
Por fim, o Reclamante não é portador de PAIR e apresenta doença degenerativa discal associada à hérnia discal lombar em L4-L5, no momento assintomático, não sendo, portanto, portador de incapacidade laborativa.
Com relação ao barulho e ruídos, o acórdão se pronunciou sobre a questão declarando à fl. 495:
Esclareceu o perito do juízo ainda que:
É importante salientar que o quadro revelado de perda auditiva ocorreu somente em 01/2008 no qual se apresentou de forma leve em ambos os ouvidos e, 04 meses depois ao realizar nova audiometria revelou somente uma perda leve em ouvido esquerdo. Portanto, neste caso não se caracteriza perda auditiva induzida por ruído pelo fato que, quando se instala a lesão coclear provocado por ruído, não ocorre remissão de lesão, isto é, a perda não regride. Esta informação se encontra embasada nos critérios do Comitê Nacional e Conservação Auditiva que dentro de suas definições revela que a perda auditiva induzida por ruído deverá ser bilateral; que cessa a progressão quando afastado da fonte ruidosa`.
Ainda que o reclamante tenha informado que no início não eram fornecidos EPIs e que isso ocorreu posteriormente (fl. 207), constatou o perito à fl. 220: Portanto, observa que os níveis sonoros encontrados nos locais de trabalho do Reclamante não o expuseram aos níveis elevados de ruído.
Tendo a prova técnica produzida nos autos concluído que o reclamante não é portador de doença do trabalho, inexistindo nexo de causalidade entre as atividades desempenhadas na reclamada e a hérnia discal, constatando ainda o perito que o autor não esteve exposto a níveis elevados de ruído, não há que se falar nos artigos 186 e 187 c / c o art. 927, todos do Código Civil." (destaques no original)
Logo, o Regional, ainda que de forma contrária aos interesses do autor, apresentou fundamentos suficientes na sua decisão, não se vislumbrando a negativa de prestação jurisdicional. Não foi demonstrada a violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, e 93, IX, da Constituição Federal, neste ponto.
Não conheço
2.1.3 - Dispensa imotivada
O reclamante alega que o Regional, mesmo provocado mediante declaratórios, não apreciou que o julgado do STF no RE 58998-PI, que debateu acerca da possibilidade da dispensa imotivada, foi publicado no DEJT em 11/9/2013 e não tratou apenas da ECT, mas de toda a administração pública.
Contudo, o Regional manifestou-se acerca de tais questionamentos, conforme se denota na seguinte transcrição do acórdão em resposta aos embargos declaratórios, in verbis:
'
'
i
O TST pacificou a matéria por meio do inciso I da Orientação Jurisprudencial nº 247, da SBDI-1, nos seguintes termos:
247 - Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.
O inciso II da referida orientação jurisprudencial não se aplica à CET, pois diz respeito especificamente à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), em razão de o TST e o STF considerarem que a aludida empresa deve receber o mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública, o que não foi decidido em relação à recorrida. Inexistindo informação de que já foi publicada decisão do STF no sentido de estender a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista pertencentes às esferas federal, estadual, distrital e municipal a obrigação de motivar a dispensa unilateral de empregado, não há que se falar em repercussão geral nem em aplicação do inciso II da Orientação Jurisprudencial nº 247, da SBDI-1, do TST, para a hipótese dos autos, até mesmo diante do fato de que o inciso I da orientação jurisprudencial não foi modificado pelo TST. Não restou demonstrado nos autos que a demissão do reclamante foi sumária, não havendo que se falar em processo administrativo, pois a dispensa ocorreu sem justa causa.
Desse modo, em razão de que a reclamada não possui tratamento jurídico semelhante ao da Fazenda Pública, certo é que os seus empregados não poderão ser dispensados somente de forma motivada.
(...)
O julgamento pelo STF do RE 589998-PI não diz respeito à CET, mas apenas à EBC, não havendo que se falar em repercussão geral com fundamento no artigo 543-B do CPC." (fls. 585-587 - destaquei)
Assim, ainda que de forma contrária aos interesses do reclamante, o Regional entregou de forma completa a prestação jurisprudencial, tendo se manifestado devidamente acerca do questionamento do autor. Logo, não foi demonstrada a violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, e 93, IX, da Constituição Federal, neste ponto. Nego provimento ao agravo.
2.2 - HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO E MÓDULO SEMANAL
O Regional, na análise do recurso ordinário do reclamante, consignou:
"Os horários registrados nos espelhos de ponto juntados ao volume apartado (docs. 18 e seguintes), que inclusive foram marcados corretamente pelo reclamante, conforme depoimento pessoal de fl. 367, demonstram que o autor não trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento, mas apenas em regime de escala, não havendo que se falar na aplicação do inciso XIV do artigo 7.º da Constituição.
Embora a jornada fosse de 6 horas, o reclamante foi contratado para trabalhar 40 horas semanais, como afirmado pelo próprio recorrente.
Por outro lado, as fichas financeiras trazidas ao processo mostram que a empresa pagava horas extras, com os adicionais de 50% e 100% (doc. 18, fls. 35/48 e ss., por amostragem, do vol. apartado).
Assim, restando evidenciado nos autos que a jornada do reclamante era de 6 horas e o módulo semanal 40 e não tendo o recorrente demonstrado diferenças de horas extras e reflexos, inclusive em relação às 8 horas e 40 minutos trabalhados em plantões de sábado e domingo (semana sim, semana não), restam indevidas as horas extras e reflexos decorrentes da 6ª hora diária e 36ª semanal.
Mantida a sentença." (fls. 547-548)
Na revista, o autor alega que fora contrata para trabalhar 40 horas semanais e que se ativava em turnos de revezamento, em escala, inclusive de plantões aos finais de semana, o que lhe garantia a jornada máxima diária de 6 horas, conforme art. 7°, XIV da Constituição. Aduz que a reclamada afirmou a existência da jornada de 6h40, com intervalo de 40 minutos, em escala 6x1 e 6x2, reconhecendo o trabalho em turnos de revezamento. Assim, entende que sua jornada era de 6h diária e carga semanal de 36 horas. Diz que a reclamada nunca pagou esses 40 minutos. Aponta a violação dos arts.7º, XIII e XVI, da Constituição Federal e 59 da CLT.
Ao exame.
No caso, o Regional asseverou os horários registrados, inclusive admitidos pelo autor em depoimento pessoal como marcados corretamente, demonstram que o reclamante não trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento, mas apenas em regime de escala, não havendo que se falar na aplicação do inciso XIV do artigo 7.º da Constituição. Consignou, ainda, que as fichas financeiras juntadas nos autos mostram que a empresa pagava horas extras, com os adicionais de 50% e 100%, não tendo o autor demonstrado diferenças de horas extras e reflexos, inclusive em relação às 8 horas e 40 minutos trabalhados em plantões de sábado e domingo (semana sim, semana não).
Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST.
Nego provimento ao agravo, no aspecto.
2.3 - DANOS MORAIS. DOENÇAS OCUPACIONAIS
O Regional, na análise do recurso ordinário do reclamante, consignou:
"De acordo com o artigo 437 do CPC a realização de nova perícia só ocorrerá quando a matéria não parecer ao juiz suficiente esclarecida, o que não restou demonstrado nos presentes autos. Verifica-se também do disposto no artigo 438, do mesmo diploma legal, que a segunda perícia destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. Tal requisito não foi comprovado no processo. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra (§ único do art. 439 do CPC).
As informações contidas às fls. 208/209 mostram que o perito de confiança do juízo realizou exame físico no reclamante.
Observa-se de fls. 220/222 que os quesitos apresentados pelo autor foram respondidos pelo perito.
O relatório apresentado às fls. 207/208 indica que os documentos e exames complementares juntados aos autos pelas partes foram verificados pelo perito médico do juízo que elaborou o laudo médico trazido ao processo.
Em razão da manifestação das partes sobre o laudo juntado aos autos, às fls. 279/280 o perito prestou esclarecimentos, respondendo aos quesitos complementares formulados pelos litigantes, declarando expressamente:
O Reclamante é portador de doença degenerativa na coluna vertebral não relacionada a atividade que desenvolvia na Reclamada e não é portador de PAIR por não se enquadrar nos critérios do Comitê Nacional de Ruído e Conservação Auditiva.
Esclareceu ainda o perito, à fl. 279, item 7: No relatório da Ortocity juntado nos autos não existe nenhuma referência do esforço físico relacionado ao trabalho.
À fl. 220, o perito médico informou acerca da patologia constada na prova pericial realizada no autor, nos seguintes termos:
O quadro de dor lombar foi já diagnóstico em 1998 de hérnia discal L4-L5, no qual o Dr. Luiz Carlos Favaro (12/08/1998) referiu não ter indicação cirúrgica naquele momento e tendo somente orientação de ser poupado de grandes esforços físicos.
Em 18/11/1998 o Dr. Luiz Carlos Favaro emitiu relatório descrevendo que o Reclamante se encontrava em condições médicas para reassumir as funções profissionais.
Com relação ao quadro de queixas de dores na região lombar que determinam, segundo o Reclamante, dor com irração a panturrilha, o diagnóstico de imagem revela quadro de degeneração de disco vertebral em nível L4-L5 com leve protrusão em L4 em 2004, compatível com sua queixa.
Asseverou o perito:
Esses dados que a literatura médica especializada e atualizada vem postulando, que os fatores de risco chamados secundários, tais como: obesidade, dirigir, fumar, carregamento de pesos, não são os desencadeadores das lesões discais e nem evolutivas, e sim o processo primário da patologia degenerativa discal, que relaciona fatores genéticos e hereditários ao aparecimento do quadro.
Não se pode relacionar o quadro da patologia da coluna vertebral com o Acidente do Trabalho que o Reclamante sofreu em 2003, porque os relatos de dores são antecessores aos fatos, isto é, a partir de 1991.
Por fim, o Reclamante não é portador de PAIR e apresenta doença degenerativa discal associada à hérnia discal lombar em L4-L5, no momento assintomático, não sendo, portanto, portador de incapacidade laborativa.
Explica ainda o perito, à fl. 219:
Com relação a perda auditiva do Reclamante, a sequência de audiometrias determinam a evolução do sistema auditivo de forma clara e bem definida, observe:
Audiometria - periódica - Normal AO - 19/06/1996
Audiometria - periódica - Normal AO - 13/08/1998
Audiometria - periódica - Normal AO - 04/04/2000
(...).
Audiometria - periódica - Normal AO - zumbido e dor OD - 08/03/2002
(...).
Audiometria - periódica - Normal em ambos os ouvidos - queixa de zumbido AO - 05/09/2006
Audiometria - demissional - OD perda NS leve em 4khz e OE perda NS leve 3 e 4khz - 02/01/08
Audiometria - Perda NS em ouvido esquerdo leve de 30 dB(A) 4 kHz - 16/05/2008
Esclareceu o perito do juízo ainda que:
"É importante salientar que o quadro revelado de perda auditiva ocorreu somente em 01/2008 no qual se apresentou de forma leve em ambos os ouvidos e, 04 meses depois ao realizar nova audiometria revelou somente uma perda leve em ouvido esquerdo. Portanto, neste caso não se caracteriza perda auditiva induzida por ruído pelo fato que, quando se instala a lesão coclear provocado por ruído, não ocorre remissão de lesão, isto é, a perda não regride.
Esta informação se encontra embasada nos critérios do Comitê Nacional e Conservação Auditiva que dentro de suas definições revela que a perda auditiva induzida por ruído deverá ser bilateral; que cessa a progressão quando afastado da fonte ruidosa".
Ainda que o reclamante tenha informado que no início não eram fornecidos EPIs e que isso ocorreu posteriormente (fl. 207), constatou o perito à fl. 220: Portanto, observa que os níveis sonoros encontrados nos locais de trabalho do Reclamante não o expuseram aos níveis elevados de ruído.
A conclusão final do laudo médico, conforme fls. 223/224, foi no sentido de que: O RECLAMANTE NÃO É PORTADOR DE DOENÇA DO TRABALHO COM NEXO DE CAUSALIDADE. O RECLAMANTE NÃO APRESENTA INCAPACIDADE LABORATIVA.
A prova técnica produzida às fls. 329 e seguintes concluiu à fl. 336-verso que
"15.1 CONCLUSÃO PARA OS AGENTES FÍSICOS, QUÍMICOS E BIOLÓGICOS: NÃO HÁ INSALUBRIDADE durante o período de labor, no desenvolvimento das atividades com o emprego de ferramentas, equipamentos e outros integrados a tarefa ou do ambiente do Reclamante, uma vez que, conforme o resultado da avaliação registrado no item 13 deste laudo pericial, a exposição a estes agentes NÃO SE CARACTERIZARAM nos termos da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho'.
Não tendo o recorrente demonstrado que é o caso de se declarar a nulidade dos laudos produzidos nos autos nem de desconstituição do perito, para elaboração de nova perícia com relação à alegada perda de capacidade laborativa decorrente de acidente e moléstia profissional (hérnia de disco e PAIR) e à insalubridade, pois inclusive não foi provada também a ocorrência do disposto no artigo 424, I, do CPC, fica rejeitada a arguição preliminar.
No mérito, em razão de que as provas técnicas produzidas no processo por peritos de confiança do juízo não constataram nexo causal entre a doença adquirida pelo reclamante e as atividades desempenhadas na reclamada, nem a insalubridade no local e nas tarefas realizadas pelo autor, conforme alegado pelo recorrente (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), restam rejeitados os pedidos de letras "a" a "k" e "t", "u" e "w" da inicial, ficando mantido o julgado de primeiro grau.
Não há postulação no recurso de adicional de periculosidade, não havendo que se falar na aplicação do artigo 193 da CLT, na Lei n.º 7.369/85 e Decreto nº 93.412/86. A Lei nº 7.418/85 trata de vale-transporte, o que não se discute nos autos." (fls. 554-557)
Na revista, o autor alega que a reclamada tinha ciência da hérnia discal do autor, mas continuou exigindo trabalho braçal do mesmo, o que agravou a doença. Afirma, também, que o perito reconhece que não mediu os ruídos horários de pico, mas somente em outros horários menos danosos, não tendo aferido, adequadamente, a intensidade do barulho a qual ficava submetido o reclamante. Argumenta estar comprovado por documentos que o autor foi atropelado, sofrendo múltiplas escoriações, contusão toráxia e FCC na região peitoral, que o autor sofreu entorse na coluna lombar, tendo sucessivos afastamentos, após esforço físico. Diz que trabalhava, majoritariamente, na Marginal Tietê, fato incontroverso, e que, conforme as audiometrias anteriores, o reclamante tinha audição perfeito quando admitido, sofrendo perda parcial de sua audição ao longo do contrato de trabalho. Aponta a violação dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil.
Ao exame.
No caso, o Regional, em face das provas técnicas produzidas nos autos, mediante perito de confiança do juízo, concluiu pela ausência de constatação do nexo causal entre as doenças adquiridas pelo reclamante - alegada perda de capacidade laborativa decorrente de acidente e moléstia profissional (hérnia de disco e PAIR) e à insalubridade -, pois não foi provada a ocorrência do disposto no artigo 424, I, do CPC. Na análise da prova pericial consta o seguinte: a) o reclamante é portador de doença degenerativa na coluna vertebral não relacionada à atividade desenvolvida na Reclamada e nem é portador de PAIR por não se enquadrar nos critérios do Comitê Nacional de Ruído e Conservação Auditiva; b) o quadro de dor lombar foi já diagnóstico em 1998 de hérnia discal L4-L5, no qual o Dr. Luiz Carlos Favaro (12/08/1998) referiu não ter indicação cirúrgica naquele momento e tendo somente orientação de ser poupado de grandes esforços físicos, tendo o referido médico, em 18/11/1998, emitido relatório descrevendo que o reclamante se encontrava em condições médicas para reassumir as funções profissionais; c) em relação ao quadro de queixas de dores na região lombar que determinam, segundo o reclamante, dor com irração a panturrilha, o diagnóstico de imagem revela quadro de degeneração de disco vertebral em nível L4-L5 com leve protrusão em L4 em 2004, compatível com sua queixa; d) não se pode relacionar o quadro da patologia da coluna vertebral com o Acidente do Trabalho que o Reclamante sofreu em 2003, porque os relatos de dores são antecessores aos fatos, isto é, a partir de 1991; e) o reclamante não é portador de PAIR e apresenta doença degenerativa discal associada à hérnia discal lombar em L4-L5, no momento assintomático, não sendo, portanto, portador de incapacidade laborativa; f) quanto à perda auditiva do Reclamante, a sequência de audiometrias determinam a evolução do sistema auditivo de forma clara e bem definida; g) o quadro revelado de perda auditiva ocorreu somente em 01/2008 no qual se apresentou de forma leve em ambos os ouvidos e, 04 meses depois ao realizar nova audiometria, revelou somente uma perda leve em ouvido esquerdo, sendo que, neste caso, não se caracteriza perda auditiva induzida por ruído pelo fato que, quando se instala a lesão coclear provocado por ruído, não ocorre remissão de lesão, isto é, a perda não regride, cuja informação se encontra embasada nos critérios do Comitê Nacional e Conservação Auditiva, que, dentro de suas definições, revela que a perda auditiva induzida por ruído deverá ser bilateral; que cessa a progressão quando afastado da fonte ruidosa; h) embora o reclamante tenha informado que, no início, não eram fornecidos EPIs e que isso ocorreu posteriormente, constatou o perito que os níveis sonoros encontrados nos locais de trabalho do Reclamante não o expuseram aos níveis elevados de ruído; i) a conclusão final do laudo médico foi no sentido de que: O RECLAMANTE NÃO É PORTADOR DE DOENÇA DO TRABALHO COM NEXO DE CAUSALIDADE. O RECLAMANTE NÃO APRESENTA INCAPACIDADE LABORATIVA; j) a prova técnica produzida concluiu que '15.1 CONCLUSÃO PARA OS AGENTES FÍSICOS, QUÍMICOS E BIOLÓGICOS: NÃO HÁ INSALUBRIDADE durante o período de labor, no desenvolvimento das atividades com o emprego de ferramentas, equipamentos e outros integrados a tarefa ou do ambiente do Reclamante, uma vez que, conforme o resultado da avaliação registrado no item 13 deste laudo pericial, a exposição a estes agentes NÃO SE CARACTERIZARAM nos termos da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho'. Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST.
Nego provimento ao agravo, no particular.
2.4 - PARCELA DENOMINADA SEXTA PARTE E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AO EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA MUNICIPAL
O Regional, na análise do recurso ordinário do reclamante, consignou:
"Como se observa dos termos da petição inicial e da cópia da CTPS juntada (doc. 4, fl. 66), o reclamante tem seu contrato regido pela CLT, não sendo estatutário.
O autor recebe o FGTS. Por isso, não tem direito à estabilidade, pois são institutos incompatíveis entre si.
O artigo 131 da Lei n.º 10.261/68 dispõe que o funcionário que completar 25 anos de efetivo exercício terá direito à sexta-parte. Essa norma diz respeito ao funcionário público e não ao empregado público.
A Lei Complementar n.º 180/78 prescreve no artigo 178 que a sexta-parte é calculada sobre o valor do padrão em que estiver enquadrado o cargo do funcionário.
Cargo só tem quem é funcionário público.
Há de ser feita a interpretação sistemática da Constituição estadual.
Informa Carlos Maximiliano que "não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituam elementos autônomos operando em campos diversos.
Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço". MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 8ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 140.
"O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham sujeitos; indaga se, obedecendo a uma, não viola outra; inquire as conseqüências possíveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados do alto os fenômenos jurídicos, melhor se verifica o sentido de cada vocábulo" (8ª ed., p. 141).
Depreende-se dos artigos 124 a 137 da Constituição do Estado de São Paulo que eles só se observam ao funcionário público. Estabilidade, nomeação, vencimentos, vantagens são institutos típicos de funcionário público e não de empregados públicos.
Dispõe o artigo 129 da Constituição Estadual dispõe
"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observando o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição".
No mesmo sentido o artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, verbis:
"Ao servidor público municipal é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço público, concedido por qüinqüênio, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício no serviço público, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, não sendo computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento".
As referidas normas fazem referência a vencimentos integrais, que são inerentes ao funcionário público e não a empregado público.
A partir da Emenda Constitucional n.º 20/98 não mais existe regime jurídico único, tendo sido alterada a redação do artigo 39 da Constituição.
Direitos relativos aos estatutários não podem ser estendidos aos celetistas, salvo se assim fosse disposto em lei, que não é o caso dos autos.
O TST tem entendido que o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não tem a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição (Súmula 390, II). Sociedade de economia mista deve observar as regras do Direito do Trabalho, como previsto no inciso II do parágrafo 1.º do artigo 171 da Constituição. Logo, não tem estabilidade seus empregados.
A dispensa feita pela CET tem fundamento no inciso I do artigo 7.º da Constituição e no inciso I do artigo 10 do ADCT. Foi, portanto, observado o princípio da legalidade. Não se verifica ato imoral da ré ou pessoalidade para se falar em violação a tais princípios.
Logo, não tem direito o autor à sexta-parte nem ao adicional por tempo de serviço (quinquênio), sendo indevidos também os reflexos postulados." (fls. 550-552)
Na revista, o autor sustenta, em síntese, que o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao utilizar a expressão "servidor público", não fez distinção entre as espécies de servidores (funcionários públicos regidos pelo regime estatutário e empregados públicos contratados sob a égide da CLT) e nem teceu qualquer distinção quanto ao ente público ao qual estão-vinculados, ou seja, se pertencente à administração pública direta ou indireta (autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista), não cabendo aos intérpretes da norma fazer tal diferenciação. Alega que o entendimento do Regional ofende o principio da isonomia previsto na Constituição Federal e ao qual deve submeter-se integralmente todo o ordenamento jurídico, nele incluídas as Constituições Estaduais. Aponta a violação dos arts. 5º, caput, da Constituição Federal. Acosta um aresto. Ao exame.
O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo dispõe:
'Art. 129. Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição.'
A expressão servidor público é gênero do qual são espécies os funcionários públicos, aqueles regidos pelo regime estatutário, os que trabalham nas autarquias, submetidos a regime estatutário peculiar ou equivalente ao do funcionário público, e os empregados públicos, os quais são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A Subseção Especializada em Dissídios Individuais tem se manifestado, com ressalva deste relator, no sentido de que, ao interpretar-se o art. 129 da Constituição paulista, somente o empregado contratado pela administração direta, por autarquia ou por fundação pública deve ser considerado como espécie do gênero servidor público, tendo em vista a norma contida no art. 173, § 1º e II, da Constituição Federal de 1988, segundo a qual as sociedades de economia mista e as empresas públicas se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas.
Nesse sentido, são os seguintes precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas do TST:
EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ACÓRDÃO DA TURMA PUBLICADO EM 7/11/2008 - QUINQUÊNIOS - PARCELA PREVISTA NO ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO ENDEREÇADA TAMBÉM AOS EMPREGADOS PÚBLICOS CELETISTAS Esta Corte tem se manifestado no sentido de que somente o empregado contratado pela administração direta, por autarquia e fundação pública deve ser considerado como espécie do gênero servidor público. Tem-se, desse modo, que o adicional por tempo de serviço, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é extensivo aos servidores públicos celetistas, desde que integrem o quadro de pessoal da administração pública direta, autárquica e fundacional. Embargos conhecidos por divergência jurisprudencial e, no mérito, desprovidos. (E-RR - 273300-77.2004.5.02.0070, Relator Juiz Convocado: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 28/05/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/06/2009)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS. Recurso calcado em violação constitucional e divergência jurisprudencial. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que o adicional por tempo de serviço (quinquênio), instituído pelo artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devido aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no artigo 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.(...) (ARR - 1001019-97.2015.5.02.0719, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA. NATUREZA JURÍDICA. 2. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. EXTENSÃO A EMPREGADOS PÚBLICOS. 3. PARCELA "SEXTA PARTE". ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. OJT 75/SBDI-1/TST. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, os quinquênios e o benefício denominado sexta-parte, previstos pela Constituição do Estado de São Paulo, são devidos aos servidores estaduais (celetistas ou estatutários) da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações estaduais (excetuando-se dessa extensão os empregados das Sociedades de Economia Mista e das Empresas Públicas, que são regidos pelo regime jurídico próprio das empresas privadas - art. 173, § 1º, II, CF/88). Na presente hipótese, como o Reclamante é servidor público contratado por Fundação Pública, pelo regime da CLT, tem direito ao adicional por tempo de serviço a cada cinco anos (quinquênio) e à parcela sexta-parte. Aplicável, pois, a OJ Transitória 75 da SBDI-1 ao caso vertente. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 2718-24.2013.5.02.0069, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. FUNDAÇÃO CASA. A parte agravante não consegue desconstituir a decisão proferida pelo Ministro Presidente do TST, no sentido de que o recurso de revista não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal. Na hipótese, o acórdão recorrido foi proferido em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que as verbas denominadas "quinquênio" e "sexta parte", previstas no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, são devidas aos servidores públicos estaduais celetistas, aí incluído o adicional por tempo de serviço, denominado quinquênio. E, quanto à parcela "sexta parte", o Tribunal Regional proferiu decisão em consonância com a Orientação Jurisprudencial Transitória 75 da SBDI-1 do TST. Incidência do disposto no art. 896, § 7º, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR-AIRR - 1123-84.2015.5.02.0015, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)
(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO DE FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA / SP (RECLAMADA). RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS E CELETISTAS. É entendimento assente desta Corte que o adicional por tempo de serviço denominado "quinquênio", previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devido aos servidores públicos estaduais da Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas, inclusive aos regidos pela CLT. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1037-34.2013.5.02.0064, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 16/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)
A
GRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. SERVIDOR CELETISTA. PARCELA DENOMINADA "QUINQUÊNIO". ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO 1. O Tribunal Superior do Trabalho consolidou posicionamento segundo o qual o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao referir-se a servidor público, não distinguiu entre ocupantes de cargos públicos e os admitidos pelo regime da CLT, albergando, pois, as duas espécies de servidores públicos. Nesse sentido, editou a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SbDI-1. 2. Acórdão regional que se mostra em consonância com a jurisprudência iterativa do Tribunal Superior do Trabalho, ao reconhecer o direito do servidor celetista da Fundação Casa à parcela "quinquênio" instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo. 3. Agravo de instrumento interposto pela Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 1001249-62.2015.5.02.0292, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 10/05/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.015/2014. FUNDAÇÃO CASA. QUINQUÊNIO. O adicional por tempo de serviço - quinquênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, alcança todos os servidores públicos estaduais, sem nenhuma distinção entre ocupantes de cargos e empregos públicos. JUROS DE MORA. Consoante a decisão ora agravada, constitui inovação o pedido relacionado aos juros de mora, porquanto não suscitado no recurso de revista. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 105-17.2014.5.02.0030, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 28/06/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)
(...) QUINQUÊNIO / SEXTA PARTE. 1 - Recurso de revista sob a vigência da Lei nº 13.015/2014. 2 - No recurso de revista, foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 3 - Esta Corte, quanto à parcela "sexta-parte", adota o entendimento de que o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo se aplica tanto ao servidor público estatutário da Administração direta, autárquica e fundacional, quanto ao regido pela CLT, nos termos da OJ Transitória nº 75 da SBDI-1. 4 - De igual modo o adicional por tempo de serviço (quinquênio), que também é previsto no mesmo dispositivo da Constituição Estadual que a parcela "sexta-parte", é devido aos servidores públicos estatutários e celetistas. Incidência da Súmula nº 333 do TST. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR - 1000952-11.2014.5.02.0318, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 13/09/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FUNDAÇÃO CASA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - QUINQUÊNIO. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO A EMPREGADO PÚBLICO REGIDO PELA CLT. I - Cinge-se a controvérsia acerca da extensão da parcela denominada adicional por tempo de serviço (quinquênio), previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, aos agentes públicos vinculados à Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente, instituição vinculada à Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo. II - Na hipótese em análise, o Tribunal Regional manteve a sentença que condenou a agravante ao pagamento do adicional por tempo de serviço previsto no artigo 129 da Constituição Estadual, sob o fundamento de que a referida norma não faz distinção entre empregado e funcionário público. III - Esta Corte pacificou o entendimento de que o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao utilizar a expressão "servidor público", de fato, não faz distinção entre servidores públicos estatutários e celetistas, e, se o referido adicional é previsto neste dispositivo da Constituição Estadual, então também é devido aos servidores públicos regidos pela CLT. IV - Nesse passo, o Regional, ao considerar devido o adicional por tempo de serviço a servidor da Fundação casa, regido pela CLT, uma vez que o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo não faz tratamento diferenciado para o servidor celetista, assegurando o benefício dos "quinquênios" a todos os servidores públicos do Estado, sem distinção entre celetistas e estatutários, decidiu em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST. Precedentes. V - Com isso, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafiava processamento, sequer à guisa de violação constitucional, a teor da Súmula nº 333 do TST, em que os precedentes desta Corte foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo extraordinário. VI - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 11987-73.2015.5.15.0031, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 13/09/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017)
(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO PARA O REMÉDIO POPULAR - FURP. QUINQUÊNIOS. ADICIONAL DE SEXTA-PARTE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES CELETISTAS. Considerando a natureza jurídica de direito público da reclamada, a qual integra a Administração Pública Indireta do Estado de São Paulo, a decisão recorrida, ao condenar a FURP ao pagamento do quinquênio e da sexta-parte, solucionou a controvérsia em perfeita harmonia com a atual jurisprudência deste Tribunal Superior, segundo a qual os mencionados benefícios são devidos aos empregados públicos, e não apenas aos servidores estatutários. Inteligência da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SDI-1/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 1001438-14.2014.5.02.0312, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 07/06/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)
Em relação à parcela "sexta parte", ressalta-se, inclusive, que a decisão recorrida está em consonância com o entendimento preconizado na Orientação Jurisprudencial nº 75 da SBDI-1, in verbis:
PARCELA "SEXTA PARTE". ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA. INDEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010).A parcela denominada "sexta parte", instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal.
No caso dos autos, trata-se de empregado de sociedade de economia mista municipal, razão pela qual se conclui não haver direito aos benefícios assegurados pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, quais sejam: quinquênios (adicional por tempo de serviço) e sexta parte.
Não se vislumbra a violação do art. 5º, caput, da Constituição Federal. A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência majoritária desta Corte. Assim, o conhecimento da revista, neste aspecto, esbarra nos §§ 4º (atual § 7º) e 5º do art. 896 da CLT, com a redação vigente na data da interposição do recurso de revista, e no entendimento da Súmula 333 do TST, seja por divergência jurisprudencial, seja por violação. Ademais, o único aresto trazido, proveniente do mesmo órgão julgador da decisão recorrida (TRT da 2ª Região), é inservível ao confronto de teses, conforme Orientação Jurisprudencial nº 111 da SBDI-1 do TST, pois não encontra previsão na alínea "a" do art. 896 da CLT.
Nego provimento ao agravo.
2.5 - DISPENSA DE EMPREGADO CONCURSADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. TEMA 1022 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. OJ 247 DA SBDI-I DO TST
A parte recorrente não se conforma com a decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento, no tema em epígrafe, por entender que a "decisão regional está em perfeita sintonia, quanto à reintegração e à sexta-parte, com as OJ 247 da SDBI-1 do TST e OJT 75 da SDBI-1 do TST". No agravo, o reclamante insiste na violação do art. 37, caput, da Constituição Federal. Renova a tese da impossibilidade da dispensa imotivada de empregado de sociedade de economia mista e empresa pública, admitido por concurso público em face da decisão do STF em repercussão geral. Ao exame.
Em resposta aos embargos declaratórios, o Regional apresentou os seguintes fundamentos:
"Verifica-se, outrossim, que o acórdão também não restou omisso quanto ao ato normativo do Governador e à necessidade de motivação do ato de dispensa, pois foi dito, de forma explícita, às fls. 488/489, que:
Nada obstante a reclamada ser uma empresa de economia mista pertencente à Administração Pública municipal, sendo que a demissão do reclamante ocorreu sem justa causa, não há fundamento legal ou jurisprudencial sustentando o argumento do recorrente de que mesmo nesses casos o empregador deveria ter motivado a dispensa para que o ato tivesse validade.
O TST pacificou a matéria por meio do inciso I da Orientação Jurisprudencial nº 247, da SBDI-1, nos seguintes termos:
247 - Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade. I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.
O inciso II da referida orientação jurisprudencial não se aplica à CET, pois diz respeito especificamente à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), em razão de o TST e o STF considerarem que a aludida empresa deve receber o mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública, o que não foi decidido em relação à recorrida. Inexistindo informação de que já foi publicada decisão do STF no sentido de estender a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista pertencentes às esferas federal, estadual, distrital e municipal a obrigação de motivar a dispensa unilateral de empregado, não há que se falar em repercussão geral nem em aplicação do inciso II da Orientação Jurisprudencial nº 247, da SBDI-1, do TST, para a hipótese dos autos, até mesmo diante do fato de que o inciso I da orientação jurisprudencial não foi modificado pelo TST.
Não restou demonstrado nos autos que a demissão do reclamante foi sumária, não havendo que se falar em processo administrativo, pois a dispensa ocorreu sem justa causa.
Desse modo, em razão de que a reclamada não possui tratamento jurídico semelhante ao da Fazenda Pública, certo é que os seus empregados não poderão ser dispensados somente de forma motivada. Não há prova de que os princípios contidos no caput do artigo 37 da Constituição e do artigo 111 da Constituição Estadual com relação à dispensa do autor.
A falta de observância quanto à motivação da dispensa do empregado não inquina o ato de nulidade na hipótese dos autos.
Destaca-se, por sua vez, que o empregador público está subordinado aos princípios que regem a Administração Pública, entre eles, o da legalidade, que segundo ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello tem-se que:
"Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto - administrativo - a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social - garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral." (Curso de Direito Administrativo. 8.ª ed. São Paulo: Malheiros 1996, p. 56).
No caso dos autos, porém, a dispensa do reclamante deu-se sem justa causa, alegando a reclamada na defesa que a dispensa ocorreu para garantir a boa administração da empresa, o interesse social e público, para não configurar má gestão e os administradores responderem por má administração (fl. 110). Inexiste prova de que a Lei Estadual nº 10.177/98 não tenha sido observada, além do mais a demissão do autor ocorreu sem justa causa, não havendo que se falar em motivação para o ato ter validade. O ato normativo do Governador e Parecer da Procuradoria do Estado não vinculam os atos administrativos da recorrente, que pertence ao município. Em razão de que é incontroverso que o reclamante não é servidor público estatutário e foi admitido por concurso público, sendo empregado público admitido pelo regime da CLT, não há que se falar na aplicação dos artigos 37, II, 39 e 41 da Constituição, nem nos artigos 115, II, 124 e 127 da Constituição Estadual. No mesmo sentido com relação à Lei Complementar estadual nº 180/78.
O ato praticado pela ré não é um ato administrativo, mas um ato de particular, que admite empregados que lhe prestam serviços. O artigo 111 da Constituição estadual se refere a administração pública estadual e não à municipal. O mesmo se verifica do artigo 1.º da Lei n.º 10.177.
A partir da Emenda Constitucional n.º 20/98 não mais existe regime jurídico único, tendo sido alterada a redação do artigo 39 da Constituição.
Além de o reclamante não ter sido dispensado sem justa causa, não foi negado ao autor o direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo observado o inciso LV do artigo 5º da Constituição. Não é o caso de reforma da decisão de primeira instância. (Destaques feitos neste ato).
O julgamento pelo STF do RE 589998-PI não diz respeito à CET, mas apenas à EBC, não havendo que se falar em repercussão geral com fundamento no artigo 543-B do CPC.
Não restou evidenciada nos autos a ocorrência de atos praticados pelo empregador com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação, não havendo que se falar no artigo 9º da CLT na hipótese vertente." (destaquei)
Na revista, o autor sustenta, em síntese, a impossibilidade da dispensa imotivada de empregado de sociedade de economia mista e empresa pública, admitido por concurso público, sob pena de violação do princípio da moralidade e da impessoalidade constantes no art. 37, caput, da Constituição Federal e de tornar inócua a prestação de concurso público para a admissão do empregado público. Afirma que o STF proferiu decisão, com repercussão geral, modificando o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1 do TST. Argumenta que o ato normativo do Governador do Estado de São Paulo determina que toda dispensa de empregado celetista deve ser precedida de processo administrativo, sendo indispensável a motivação do referido ato de dispensa. Alega que o Regional não observou a decisão de repercussão geral do STF no RE-589998-PI, bem como violou os arts. 37, caput, da Constituição Federal, 543-B do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, e 9º da CLT. Acosta arestos. Ao exame.
O julgado de fl. 670, oriundo do TRT da 9ª Região, ao entender pela necessidade de motivação do ato de dispensa de empregado de sociedade de economia mista e empresa pública em face do disposto no art. 37, caput, da CF, recomenda o processamento do agravo de instrumento e do recurso de revista ante a possível divergência jurisprudencial. Dou provimento ao agravo do reclamante, para realizar novo exame do respectivo agravo de instrumento, o que se faz nessa assentada.
2.6 - MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS
Em suas razões, o autor alega que "o instituto do prequestionamento impunha o manejo da medida e que o Reclamante não tem nenhum interesse em protelar a demanda, tanto é que apenas se utilizou da medida uma vez". Requer a reforma da decisão recorrida para afastar a multa imposta ao reclamante. Indica afronta aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal e 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo. Apresenta arestos para a comprovação de divergência jurisprudencial.
Ao exame.
No caso, o reclamante opôs embargos declaratórios, apontando omissão quanto a diversos temas e questões, pretendendo esclarecimentos.
O Regional entendeu que os declaratórios opostos eram protelatórios. Contudo, extrai-se do acórdão em resposta aos declaratórios que houve esclarecimentos para afastar as alegadas omissões, de forma que se percebe possível afronta ao art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo
Agravo provido para prosseguir no exame do agravo de instrumento, no particular.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO AUTOR
1 - Conhecimento
O agravo de instrumento é tempestivo, está subscrito por advogado habilitado nos autos, bem como apresenta regularidade de traslado, sendo desnecessário o depósito recursal pela reclamante.
Conheço.
2 - Mérito
2.1 - VALIDADE DA DISPENSA DE EMPREGADO CONCURSADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ADMITIDO ANTES DA EC 19/1998. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. TEMA 1022 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. OJ 247 DA SBDI-I DO TST
A análise da matéria relativa à admissibilidade do recurso de revista já foi realizada no exame do agravo, em que constou revelar possível divergência jurisprudencial entre a decisão regional com o julgado de fl. 670, oriundo do TRT da 9ª Região, que registrou tese de necessidade de motivação do ato de dispensa de empregado de sociedade de economia mista e empresa pública em face do disposto no art. 37, caput, da CF. Assim, ante a possível divergência jurisprudencial, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
2.2 - MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS
Em resposta aos embargos declaratórios, o Regional apresentou os seguintes fundamentos:
"Os presentes embargos de declaração são manifestamente protelatórios. A matéria já foi analisada no acórdão, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade, apenas isso ocorre na manifestação de inconformismo do embargante, que deveria ser objeto de recurso e não de embargos de declaração.
José Frederico Marques afirma que há omissão quando o acórdão deixa de pronunciar-se sobre questão concernente ao litígio, que deveria ser decidida (Manual de Direito Processual Civil. 1ª edição. Campinas: Bookseller, 1997, vol. III, p. 191/2). Não é o que ocorre no caso dos autos, pois a matéria devolvida à apreciação do juízo foi devidamente analisada.
Sobre a jornada e o módulo semanal de trabalho do reclamante, assim como em relação às horas extras prestadas pelo embargante no final de semana, o acórdão se pronunciou nos seguintes termos, conforme fl. 486/487. Verbis:
Os horários registrados nos espelhos de ponto juntados ao volume apartado (docs. 18 e seguintes), que inclusive foram marcados corretamente pelo reclamante, conforme depoimento pessoal de fl. 367, demonstram que o autor não trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento, mas apenas em regime de escala, não havendo que se falar na aplicação do inciso XIV do artigo 7.º da Constituição.
Embora a jornada fosse de 6 horas, o reclamante foi contratado para trabalhar 40 horas semanais, como afirmado pelo próprio recorrente.
Por outro lado, as fichas financeiras trazidas ao processo mostram que a empresa pagava horas extras, com os adicionais de 50% e 100% (doc. 18, fls. 35/48 e ss., por amostragem, do vol. apartado).
Assim, restando evidenciado nos autos que a jornada do reclamante era de 6 horas e o módulo semanal 40 e não tendo o recorrente demonstrado diferenças de horas extras e reflexos, inclusive em relação às 8 horas e 40 minutos trabalhados em plantões de sábado e domingo (semana sim, semana não), restam indevidas as horas extras e reflexos decorrentes da 6ª hora diária e 36ª semanal.
Mantida a sentença. (Destaquei neste ato).
Não houve arguição no recurso, às fls. 396/400, com relação aos incisos XII e XVI do artigo 7º da Constituição nem quanto ao artigo 59 da CLT.
Os termos de fls. 493/494 mostram que o acórdão apreciou o conteúdo do laudo pericial, tendo consignado, de forma explícita, no voto, os fundamentos e a conclusão da prova técnica produzida quanto à hérnia discal de que foi acometido o reclamante, da seguinte forma:
Esclareceu ainda o perito, à fl. 279, item 7: No relatório da Ortocity juntado nos autos não existe nenhuma referência do esforço físico relacionado ao trabalho.
À fl. 220, o perito médico informou acerca da patologia constada na prova pericial realizada no autor, nos seguintes termos:
`O quadro de dor lombar foi já diagnóstico em 1998 de hérnia discal L4-L5, no qual o Dr. Luiz Carlos Favaro (12/08/1998) referiu não ter indicação cirúrgica naquele momento e tendo somente orientação de ser poupado de grandes esforços físicos.
Em 18/11/1998 o Dr. Luiz Carlos Favaro emitiu relatório descrevendo que o Reclamante se encontrava em condições médicas para reassumir as funções profissionais.
Com relação ao quadro de queixas de dores na região lombar que determinam, segundo o Reclamante, dor com irração a panturrilha, o diagnóstico de imagem revela quadro de degeneração de disco vertebral em nível L4-L5 com leve protrusão em L4 em 2004, compatível com sua queixa'.
Asseverou o perito:
Esses dados que a literatura médica especializada e atualizada vem postulando, que os fatores de risco chamados secundários, tais como: obesidade, dirigir, fumar, carregamento de pesos, não são os desencadeadores das lesões discais e nem evolutivas, e sim o processo primário da patologia degenerativa discal, que relaciona fatores genéticos e hereditários ao aparecimento do quadro.
Não se pode relacionar o quadro da patologia da coluna vertebral com o Acidente do Trabalho que o Reclamante sofreu em 2003, porque os relatos de dores são antecessores aos fatos, isto é, a partir de 1991.
Por fim, o Reclamante não é portador de PAIR e apresenta doença degenerativa discal associada à hérnia discal lombar em L4-L5, no momento assintomático, não sendo, portanto, portador de incapacidade laborativa.
Com relação ao barulho e ruídos, o acórdão se pronunciou sobre a questão declarando à fl. 495:
Esclareceu o perito do juízo ainda que:
`É importante salientar que o quadro revelado de perda auditiva ocorreu somente em 01/2008 no qual se apresentou de forma leve em ambos os ouvidos e, 04 meses depois ao realizar nova audiometria revelou somente uma perda leve em ouvido esquerdo. Portanto, neste caso não se caracteriza perda auditiva induzida por ruído pelo fato que, quando se instala a lesão coclear provocado por ruído, não ocorre remissão de lesão, isto é, a perda não regride.
Esta informação se encontra embasada nos critérios do Comitê Nacional e Conservação Auditiva que dentro de suas definições revela que a perda auditiva induzida por ruído deverá ser bilateral; que cessa a progressão quando afastado da fonte ruidosa`.
Ainda que o reclamante tenha informado que no início não eram fornecidos EPIs e que isso ocorreu posteriormente (fl. 207), constatou o perito à fl. 220: Portanto, observa que os níveis sonoros encontrados nos locais de trabalho do Reclamante não o expuseram aos níveis elevados de ruído.
Tendo a prova técnica produzida nos autos concluído que o reclamante não é portador de doença do trabalho, inexistindo nexo de causalidade entre as atividades desempenhadas na reclamada e a hérnia discal, constatando ainda o perito que o autor não esteve exposto a níveis elevados de ruído, não há que se falar nos artigos 186 e 187 c / c o art. 927, todos do Código Civil.
Verifica-se, outrossim, que o acórdão também não restou omisso quanto ao ato normativo do Governador e à necessidade de motivação do ato de dispensa, pois foi dito, de forma explícita, às fls. 488/489, que:
Nada obstante a reclamada ser uma empresa de economia mista pertencente à Administração Pública municipal, sendo que a demissão do reclamante ocorreu sem justa causa, não há fundamento legal ou jurisprudencial sustentando o argumento do recorrente de que mesmo nesses casos o empregador deveria ter motivado a dispensa para que o ato tivesse validade.
O TST pacificou a matéria por meio do inciso I da Orientação Jurisprudencial nº 247, da SBDI-1, nos seguintes termos:
247 - Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.
O inciso II da referida orientação jurisprudencial não se aplica à CET, pois diz respeito especificamente à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), em razão de o TST e o STF considerarem que a aludida empresa deve receber o mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública, o que não foi decidido em relação à recorrida.
Inexistindo informação de que já foi publicada decisão do STF no sentido de estender a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista pertencentes às esferas federal, estadual, distrital e municipal a obrigação de motivar a dispensa unilateral de empregado, não há que se falar em repercussão geral nem em aplicação do inciso II da Orientação Jurisprudencial nº 247, da SBDI-1, do TST, para a hipótese dos autos, até mesmo diante do fato de que o inciso I da orientação jurisprudencial não foi modificado pelo TST.
Não restou demonstrado nos autos que a demissão do reclamante foi sumária, não havendo que se falar em processo administrativo, pois a dispensa ocorreu sem justa causa.
Desse modo, em razão de que a reclamada não possui tratamento jurídico semelhante ao da Fazenda Pública, certo é que os seus empregados não poderão ser dispensados somente de forma motivada.
Não há prova de que os princípios contidos no caput do artigo 37 da Constituição e do artigo 111 da Constituição Estadual com relação à dispensa do autor.
A falta de observância quanto à motivação da dispensa do empregado não inquina o ato de nulidade na hipótese dos autos.
Destaca-se, por sua vez, que o empregador público está subordinado aos princípios que regem a Administração Pública, entre eles, o da legalidade, que segundo ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello tem-se que:
"Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto - administrativo - a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social - garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral." (Curso de Direito Administrativo. 8.ª ed. São Paulo: Malheiros 1996, p. 56).
No caso dos autos, porém, a dispensa do reclamante deu-se sem justa causa, alegando a reclamada na defesa que a dispensa ocorreu para garantir a boa administração da empresa, o interesse social e público, para não configurar má gestão e os administradores responderem por má administração (fl. 110).
Inexiste prova de que a Lei Estadual nº 10.177/98 não tenha sido observada, além do mais a demissão do autor ocorreu sem justa causa, não havendo que se falar em motivação para o ato ter validade.
O ato normativo do Governador e Parecer da Procuradoria do Estado não vinculam os atos administrativos da recorrente, que pertence ao município.
Em razão de que é incontroverso que o reclamante não é servidor público estatutário e foi admitido por concurso público, sendo empregado público admitido pelo regime da CLT, não há que se falar na aplicação dos artigos 37, II, 39 e 41 da Constituição, nem nos artigos 115, II, 124 e 127 da Constituição Estadual. No mesmo sentido com relação à Lei Complementar estadual nº 180/78.
O ato praticado pela ré não é um ato administrativo, mas um ato de particular, que admite empregados que lhe prestam serviços.
O artigo 111 da Constituição estadual se refere a administração pública estadual e não à municipal. O mesmo se verifica do artigo 1.º da Lei n.º 10.177.
A partir da Emenda Constitucional n.º 20/98 não mais existe regime jurídico único, tendo sido alterada a redação do artigo 39 da Constituição.
Além de o reclamante não ter sido dispensado sem justa causa, não foi negado ao autor o direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo observado o inciso LV do artigo 5º da Constituição.
Não é o caso de reforma da decisão de primeira instância. (Destaques feitos neste ato).
O julgamento pelo STF do RE 589998-PI não diz respeito à CET, mas apenas à EBC, não havendo que se falar em repercussão geral com fundamento no artigo 543-B do CPC.
Não restou evidenciada nos autos a ocorrência de atos praticados pelo empregador com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação, não havendo que se falar no artigo 9º da CLT na hipótese vertente.
Embargos de declaração não têm efeito infringente, como pretendem o embargante, pois não existe disposição nesse sentido no artigo 535 do CPC.
Na verdade, o embargante não concorda com a decisão e querem contestá-la. Entretanto, os embargos de declaração não têm essa finalidade. Deve a parte se utilizar do recurso próprio.
Reexame da decisão ou da prova não são hipóteses de embargos de declaração, mas do recurso próprio, pois não têm previsão no artigo 535 do CPC. No mesmo sentido o entendimento do TST:
Mesmo nos embargos declaratórios com o fim de prequestionamento, há que se observarem os limites traçados no artigo 535 do CPC (existência de obscuridade, contradição e omissão e, por construção jurisprudencial, a hipótese de erro material). Tal recurso não constitui meio hábil ao reexame da causa (TST, ED RR 295.780/1996.0, DJU 16.2.2001, p. 635).
Afirma Francisco Antonio de Oliveira que "o que não se pode fazer é reexaminar matéria de prova para desdizer o julgado. A boa ou má apreciação da prova é de foro subjetivo. E a parte que perdeu o processo nunca vai concordar com a apreciação da prova feita pelo juízo de primeiro grau ou mesmo pela turma do Regional...." (Comentários aos enunciados do TST. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 726).
O juiz prestou a tutela jurisdicional julgando o recurso. Não tem o magistrado obrigação de responder um a um os argumentos da parte, principalmente quando já apresentou e fundamentou a sua decisão. Ao ser feito o julgamento, automaticamente foram excluídas outras questões, que lhe são contrárias. O acórdão não é um diálogo entre o juiz e as partes ou seus advogados. Se o juiz fundamentou sua decisão, esclarecendo os motivos que lhe levaram a firmar seu convencimento, o seu raciocínio lógico, a prestação jurisdicional foi devidamente concedida às partes. Se os fundamentos estão certos ou errados, a matéria não é de embargos de declaração, mas do recurso próprio. A Constituição exige fundamentação e não fundamentação correta ou que atenda a tese ou o interesse da parte.
No mesmo sentido a jurisprudência:
Não está o juiz obrigado a examinar, um a um, os pretensos fundamentos das partes nem todas as alegações que produzem: o importante é que indique o fundamento suficiente de sua conclusão que lhe apoiou a convicção no decidir. De outra forma, tornar-se-ia o juízo o exercício fatigante e estéril de alegações e contra-alegações, menos inanes: flatus voci inconseqüente, para suplício de todos: e não prevalência de razões, isto é, capazes de convencimento e conduzindo à decisão (STF, RE 97.558-6/GO, Rel. Min. Oscar Correa, RTJ 109: 1.101).
É entendimento assente na nossa jurisprudência que o órgão, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para composição do litígio (STJ, AI, 1ª T, 169.073-SP, AGRG, rel. Min. José Delgado, DJU 17.8.98, p. 44).
O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e, tampouco, responder, um a um, os seus argumentos (TST, 3ª T., EDRR, 179.818/1995, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, DJU 27-398, p. 332).
A omissão que justifica a oposição de Embargos de Declaração diz respeito apenas à matéria que necessita de decisão por parte do órgão jurisdicional (art. 464 e 535, II do CPC, aplicado subsidiariamente). Não é omissão o Juízo não retrucar todos os fundamentos expendidos pelas partes ou deixar de analisar individualmente todos os elementos probatórios dos autos (TST, ED-AI 8.029/89.9, Rel. Min. Cnéa Moreira, Ac. 1ª T., 2.159/90.1, Carrion, Valentin. Nova jurisprudência em direito do trabalho São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992).
Prequestionamento é questionar antes, é questionamento prévio, debater anteriormente a matéria no recurso da decisão da qual se recorre.
Para que a matéria embargada possa ser analisada a título de prequestionamento deve estar descrita no recurso ordinário, de forma a devolver o tema à apreciação do segundo grau. Os artigos 7º, XIII e XVI, da Constituição, 59 da CLT, 186, 187 e 927 do Código Civil, nem os artigos 9º da CLT e 543-B do CPC foram prequestionados no recurso, nem devolvidos à apreciação do segundo grau. A presente manifestação vem a se tratar de "posquestionamento". Se não houve devolução ao tribunal da matéria alegada, por falta de razões específicas, não se pode agora falar em prequestionamento. Indica, inclusive, manifesta litigância de má-fé da empresa.
O embargante não pretende prequestionar a matéria, mas questioná-la, contestá-la, discuti-la, revê-la. Deve, portanto, se utilizar do recurso próprio e não de embargos de declaração manifestamente protelatórios.
Afirmam Hugo de Brito Machado Segundo e Rachel Cavalcanti Ramos Machado que "a questão deve estar sendo discutida desde o início da ação, ou pelo menos desde a prolação da sentença para que se possa cogitar de omissão (...). Ora, se em nenhum momento as partes cogitaram da questão constitucional ou federal (...) não se pode afirma que o tribunal deveria ter sobre ela se manifestado (O prequestionamento necessário ao cabimento de recurso especial e extraordinário e os embargos de declaração. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, abril de 20093, n.º 1, p. 57).
A jurisprudência esclarece que
Não configura prequestionamento, para os efeitos da Súmula 356, questão nova proposta nos embargos de declaração, sem que tivesse sido presente ao juízo de apelação mediante a sua dedução nas razões do recurso (STF, 1ª T., Ag. 101.689-2-AgRg-SP, Rel. Min. Rafael Mayer, DJU 1 19.4.85, p. 5.457).
É pacífica a jurisprudência desta colenda Corte no sentido de que não se considera prequestionada a matéria constitucional que só tenha sido suscitada no recurso de embargos declaratórios, inexistente omissão do acórdão embargado (Precedentes: AI 133.199-AgR, Rel. Min. Celso de Mello e RE 122.689, Rel. Min. Moreira Alves.... (STF, 1ª T., AgRG em RE 349.427-9/RJ, j. 16.11.04, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJU 1 11.2.05, p. 9).
A simples oposição de Embargos de Declaração não configura o prequestionamento; é necessário que a matéria tenha sido trazida nas razões do Recurso anteriormente interposto (TST, 2ª T., AI 126.173/94, Ac. 6.302/94, Rel. Min. Hylo Gurgel, DJU 1, n.º 40, de 24.2.95, p. 3.885).
....VI- Caracteriza ausência de prequestionamento pedido de apreciação da matéria tão-somente em sede de embargos de declaração, não tendo a parte argüido este tema no recurso especial. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356.
VII- Inviável a apreciação de matéria estranha aos autos em sede de embargos de declaração, não aduzida em recurso especial (STJ, 5ª T., EDREsp. N.º 450.279/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 29.9.03).
Pretende o embargante com os presentes embargos que o processo seja julgado duas vezes, com perda de tempo do juiz, que poderia estar examinando outro caso. Justifica tal procedimento protelatório a demora na prestação jurisdicional, implicando a aplicação de multa. Os embargos de declaração não têm por objetivo que o processo seja julgado duas vezes em relação à mesma matéria, nem têm efeito infringente, de tornar a examinar a matéria já julgada. É exatamente o que pretende o embargante, porém deve se valer do recurso próprio para esse fim.
Não existe tramitação célere do processo (art. 5.º LXXVIII da Constituição) com a utilização de embargos de declaração manifestamente protelatórios.
As partes já foram advertidas quanto à utilização de embargos de declaração manifestamente protelatórios às fls. 498/499. Entretanto, o reclamante insiste no referido procedimento.
Manoel Antonio Teixeira Filho vê na multa "necessidade de punir a parte que adotou uma atitude desrespeitosa do conteúdo ético do processo, como método estatal de solução dos conflitos de interesses" (Sistema de recursos trabalhistas. 10ª ed. São Paulo, LTr, 2003, p. 482).
Afirma o Min. Milton de Moura França que a multa tem por objetivo "advertir a parte de sua falta de comportamento ético-jurídico em utilizar o recurso. Procedimento pedagógico e dissuasório para que atue no processo com lealdade e boa-fé" (A disciplina judiciária e a liberdade intelectual do magistrado, Revista LTr, outubro de 2002, n.º 66-10/1166).
Os presentes embargos são manifestamente protelatórios. Fica aplicada ao embargante a multa de 1% sobre o valor da causa corrigido, que reverterá à reclamada.
No mesmo sentido há entendimento do TST:
Quando os Embargos de declaração são opostos pela parte a quem interessa a perpetuação da lide e baseiam-se em vício inexistente, é de ser aplicada a penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único da CLT, ante o caráter manifestamente protelatório de que se revestem (TST, ED-ED, E-RR 312.847/1996.3, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU 2.2.2001, p. 457).
Quando não verificadas as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios, à luz do artigo 535 do CPC, cabe a rejeição dos mesmos, sendo que, constatada a existência de expediente manifestamente protelatório, é de se condenar o embargante a pagar ao embargado a multa prevista no artigo 538 do CPC (TST, SDI-2, ED-RO-AR 58.620/92, Rel. Min. José Luiz Vasconcelos, DJU n.º 191/97).
Nego provimento aos embargos.
IV- DISPOSITIVO
Pelo exposto, ACORDAM os Magistrados da 18ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região: conhecer dos embargos de declaração, por atendidos os pressupostos legais, e, no mérito, negar-lhes provimento, aplicando ao embargante a multa de 1% sobre o valor da causa corrigido, que reverterá à reclamada." (fls.).
Na revista, o autor aponta a violação dos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal e 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo. Sustenta que, nos embargos declaratórios, foram suscitadas questões necessárias ao esclarecimento. Afirma ser devida a multa somente em questões às quais a parte vencida no processo tem o intuito inequívoco e intenção maliciosa de procrastinar a entrega justa e efetiva da prestação jurisdicional, o que não ocorreu.
Alega que:
Conforme já comprovado, os Declaratórios foram opostos sempre por conta da persistência do v. acórdão em não consignar o suscitado pela Reclamante, até mesmo porque julgou o Juízo Regional de forma diametralmente oposta a jurisprudência do E. STF em regime de repercussão geral; sem tecer uma consideração sequer sobre o porquê da insubordinaçao jurisdicional.
Prequestionou-se que o v. acórdão falhou na prestação jurisdicional, já que não consigna, à luz da adequada prestação jurisdicional, que o Reclamante trabalhava em ilícita jornada de 8h40min sem receber os 40min de horas extras, nem aprecia a inconstitucionalidade e ilegalidadede tal jornada, nem aprecia que o Reclamante foi acometido por doença que agravada pela exigência da Reclamada, e, ainda, que o Reclamante foi dispensado sem qualquer motivação por parte da Reclamada, que faz parte da Administração Pública prestando serviço público, ainda que na forma de empresa pública.
E não há como se considerar legal a aplicação da multa se a Reclamante possuia justo motivo para insistir nos Embargos de Declaração. (fl. 637).
Requer a reforma da decisão recorrida para afastar a multa imposta ao reclamante.
Ao exame.
O art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo (correspondente ao art. 1.022 do atual CPC), estabelece que a multa de 1% sobre o valor da causa deve ser aplicada quando os embargos de declaração forem "manifestamente protelatórios". Isso quer dizer que deve se mostrar nítida a intenção da parte em retardar o andamento do feito. É dizer: a palavra manifesta, em seu sentido literal, significa que deve ser flagrante, notório e evidente o ato da parte, bastando uma simples leitura das razões para se perceber o intuito de se retardar o andamento do processo. Assim, cabe a aplicação da penalidade estabelecida pelo artigo 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, quando o ato processual praticado tenha por objetivo a procrastinação da demanda.
No caso, o reclamante opôs embargos declaratórios, apontando omissão quanto a diversos temas e questões, pretendendo esclarecimentos.
O Regional entendeu que os declaratórios opostos eram protelatórios. Contudo, extrai-se do acórdão em resposta aos declaratórios que houve esclarecimentos para afastar as alegadas omissões. Nesse contexto, não está evidenciado o intuito procrastinatório. Logo, não se mostra adequada a multa de 1% prevista no parágrafo único do artigo 538 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo.
Desse modo, diante de possível violação do art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista.
IV - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE, INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014
O recurso é tempestivo (fl. 701), subscrito por advogado regularmente constituído nos autos (fl. 60), sendo desnecessário o preparo.
1 - DISPENSA DE EMPREGADO CONCURSADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. TEMA 1022 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. OJ 247 DA SBDI-I DO TST
Conhecimento
Conforme já analisado nos votos do agravo e do agravo de instrumento, foi demonstrada a divergência jurisprudencial apta a promover o conhecimento do apelo.
Conheço, por divergência jurisprudencial.
Mérito
Trata-se de debate sobre a necessidade de motivação do ato de dispensa de empregado concursado de empresa pública e sociedade de economia mista.
A matéria estava pacificada no âmbito desta Corte, por meio da OJ 247, I, da SBDI-I que apresenta a seguinte diretriz:
"SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais." (destaque acrescido)
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 688.267/CE, em 28/02/2024, correspondente ao Tema 1022 da Tabela de Repercussão Geral, fixou seguinte a tese vinculante:
"as empresas públicas e as sociedades de economia mistas, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, ainda que em regime concorrencial, têm o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados concursados, não se exigindo processo administrativo. Tal motivação deve consistir em fundamento razoável, não se exigindo, porém, que se enquadre nas hipóteses de justa causa da legislação trabalhista".
Houve modulação dos efeitos dessa decisão, estabelecendo-se a data em que publicada a ata do julgamento (4/3/2024) como marco para a incidência da tese jurídica fixada.
Assim, ante a decisão vinculante da Suprema Corte, a partir de 4/3/2024 é imprescindível a motivação do ato de dispensa para os empregados públicos concursados dessas entidades da administração pública indireta, sob pena de nulidade.
Por fim, registro haver três elementos de distinção que impedem, excepcionalmente, a adoção dessa tese:
1) os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), cujo ato dispensa sempre necessita de motivação, mesmo se em data anterior à mencionada modulação de efeitos. Entendimento fundamentado no item II da OJ 247 da SBDI-I do TST e na jurisprudência do STF, a exemplo do próprio RE 688267, Primeira Turma, (Rel. Min Alexandre de Moraes, DJe de 29/4/2024) e RE 589.998 Tribunal Pleno (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/9/2013); 2) se a empregadora, embora não detenha essa obrigação, decide motivar o ato, aplica-se a teoria dos motivos determinantes, cabendo ao Judiciário analisar a coerência entre a realidade fática e o motivo adotado. Com efeito, adotada a teoria dos motivos determinantes, sua observância não se subtrai a administração pública pela singela razão de estar litigando na Justiça do Trabalho, inclusive porque a esta não caberia converter em dispensa imotivada, em prejuízo do trabalhador, o ato confessadamente motivado.
Ora, se a Administração informou o motivo da despedida e este é nulo, sem amparo na legislação ou dissociado da realidade fática vivenciada, por exemplo, cabe ao Poder Judiciário invalidar o ato administrativo em questão e reintegrar o empregado, fazendo as partes retornarem ao estado anterior.
Ao versar sobre a teoria dos motivos determinantes, Hely Lopes Meirelles nos remete à sua consolidação pelo STF (RDA 38/350) e a explica: "quer quando obrigatória, quer quando facultativa, se for feita, a motivação atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados como determinantes do ato. Se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado" (in Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, p. 194). Cabe ressaltar que este relator entende que haveria ainda uma terceira exceção, pois também seria elemento de distinção a hipótese de empregado público de sociedade de economia mista ou empresa pública, admitido antes da EC 19/98, porquanto detentores da estabilidade contemplada na redação anterior do art. 41 da Constituição. Ainda que a orientação contida na Súmula n. 390, II, do TST excluísse tais empregados dentre aqueles que gozariam dessa estabilidade, decerto que o fundamento para essa exclusão era a incidência do art. 173, §1º, II da Constituição como um obstáculo à proteção dos princípios constitucionais consagrados no art. 37 da Constituição em favor de empregados de entes privados que integravam a administração pública indireta (dizem-no os precedentes da Súmula n. 390, II do TST).
Embora a tese fixada pelo STF ao decidir o RE 688267/CE (Tema 1022) tenha como fundamento decisivo que "o art. 173, § 1º, II, da Constituição sujeita as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. No entanto, tal circunstância não as exime de observar os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição, entre os quais se encontra o princípio da impessoalidade.
Assim, ainda que se dediquem à exploração de atividades econômicas em sentido estrito, as sociedades estatais estarão submetidas, em alguma medida, às normas de direito público" (item 13 do voto-condutor no STF), fundamento esse que esvazia a justificativa antes dada para excluir empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista da garantia de estabilidade assegurada a todos os servidores públicos (não somente aos investidos em cargo público) até o advento da EC 19/98, é forçoso consentir que o voto vencedor, no âmbito do STF, não enfrenta a questão relacionada à extensão da estabilidade a todos os empregados públicos no período anterior à EC 19/98 (diferente do que se percebe no voto do relator originário que resultou vencido) e, ao rejeitar o argumento de que a necessidade de motivação não asseguraria privilégio injustificado para empregados públicos que também teriam direito à indenização de valor equivalente a 40% do FGTS, ponderou o e. relator para o acórdão, Ministro Luís Roberto Barroso, que "servidores nomeados para cargos efetivos gozam da garantia de estabilidade no serviço público, por força do art. 41, caput, da Constituição - regra que não se estende aos empregados públicos" (item 17 do voto-condutor).
Em nota de rodapé, mencionado relator remete, em verdade, à redação dada ao art. 41 da Constituição pela EC 19/98, mas é fato que adotou, para formar seu convencimento de que inexistiria privilégio na exigência de motivação, a sua pré-compreensão de que os empregados públicos, em geral, não tinham a estabilidade assegurada aos servidores públicos. Em respeito, portanto, à ratio decidendi adotada no julgamento que conduziu à tese fixada no Tema 1022 da sistemática de repercussão geral (no STF), conclui-se que o recorrido, admitido embora antes da EC 19/98, não está entre os empregados públicos em relação aos quais foi assegurado o direito à motivação para o ato de sua dispensa, dado que dispensado imotivadamente antes do marco temporal (4/3/2024) estabelecido pelo STF para a aplicação da tese que exige seja motivada a dispensa dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. No caso concreto, é incontroverso que o autor foi admitido em 08/08/1989 e dispensado em 28/12/2007 (fl. 4).
Logo, trata-se de rescisão anterior ao marco da citada modulação de efeitos (4/3/2024). Assim, não se aplica a tese do Tema 1022 do STF, mas a diretriz da OJ 247, I, da SBDI-I do TST, devendo ser reconhecida a validade do ato de dispensa sem motivação.
Nego provimento ao recurso de revista, neste tema.
2 - MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS
Conhecimento
Conforme já analisado no voto do agravo de instrumento, foi demonstrada violação do art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo.
Conheço, por ofensa ao art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo.
Mérito
Uma vez conhecido o recurso de revista por violação do art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, seu provimento é consectário lógico.
Assim, dou provimento ao recurso de revista para absolver o autor da condenação ao pagamento da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) negar provimento ao agravo de reclamada, sem incidência de multa: II) dar provimento ao agravo do reclamante quanto aos temas da dispensa imotivada e da multa por embargos de declaração protelatórios; III) negar provimento ao agravo do reclamante quanto aos demais temas; IV) dar provimento ao agravo de instrumento do reclamante, quanto aos temas da dispensa imotivada e da multa por embargos de declaração protelatórios, para determinar o processamento do recurso de revista do autor; V) conhecer do recurso de revista do autor quanto ao tema da dispensa imotivada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento; VI) conhecer do recurso de revista do autor quanto ao tema da multa por embargos protelatórios, por violação do art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo, e, no mérito, dar-lhe provimento para absolver o autor da condenação ao pagamento da referida multa. Custas mantidas. Brasília, 11 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator