Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O
1ª Turma GMARPJ/lbp
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). BÔNUS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A Corte Regional, soberana na análise e valoração do conjunto fático-probatório, manteve a sentença por concluir que não restou comprovada a irregularidade do pagamento do PIV. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula n.º 126 do TST, em sede de recurso de revista.
2. No que tange ao ônus da prova, entendeu o Tribunal Regional, que cabia à parte autora o encargo de comprovar a existência de diferenças de PIV devidas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, decidindo, portanto, em conformidade com os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. A decisão guarda consonância com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior. Precedentes.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV". TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a potencial violação do art. 5º, X, da Constituição Federal, cumpre dar provimento do agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento conhecido e provido. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. CONTRATO DE TRABALHO RESCINDINDO ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. Ante a potencial violação do art. 384 da CLT, cumpre dar provimento do agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista.
DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV". TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Recurso de revista interposto em face de acórdão prolatado pelo TRT da 9ª Região por meio do qual negou provimento ao recurso ordinário interposto pela autora.
2. Na hipótese, o Tribunal Regional indeferiu o pedido do autor ao pagamento de indenização por dano extrapatrimonial, ao fundamento de que não restou caracterizado nos autos o assédio moral organizacional apontado pela parte autora. Na ocasião, a Corte de origem asseverou que "a organização das pausas (pré-estabelecidas) para utilização dos banheiros constitui exercício regular do poder diretivo do empregador, desde que não ultrapassado o seu limite.". 3. Todavia, essa Corte Superior, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, firmou entendimento no sentido de que caracterizam abuso do poder diretivo do empregador as limitações de idas ao banheiro, seja pela limitação de tempo, seja pela repercussão negativa no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável).
Recurso de revista conhecido e provido. DIREITO DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO À PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS SUPERIORES A TRINTA MINUTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE TRABALHO RESCINDIDO ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Na hipótese, a Corte de origem limitou a condenação relativa à inobservância do intervalo previsto no art. 384 da CLT aos dias em que o trabalho extraordinário fosse superior a 30 (trinta) minutos.
2. Não obstante, este Tribunal Superior do Trabalho possui firme entendimento no sentido de que basta a realização de trabalho extraordinário para que seja devido o intervalo previsto no art. 384 da CLT, sem quaisquer restrições ou condicionamentos, haja vista que o legislador não instituiu tais limitações.
Recurso de revista conhecido e provido. DIREITO DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS. SÚMULA Nº 340 DO TST. INAPLICABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Consolidou-se nesta Corte o entendimento no sentido da inaplicabilidade da Súmula nº 340 do TST ou da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas desta Corte, nas hipóteses em que o salário é composto de parcela fixa e parcela variável, esta última constituída por prêmios por atingimento de metas.
2. O pagamento de prêmios por produtividade ou atingimento de metas não se confunde com o pagamento de comissões.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1864-12.2017.5.09.0872, em que é Recorrente(s) RENATA CAROLINE GOBBO e é Recorrido(s) TELEFÔNICA BRASIL S.A..
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela autora para reconhecer que o intervalo do art. 384 da CLT é devido como horas extras, com reflexos já definidos pela sentença. Na mesma ocasião, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela ré para: a) afastar o pagamento de diferenças da verba PIV e extra-bônus; b) determinar a aplicação da Súmula nº 340 do TST; c) excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais.
Interposto recurso de revista pela parte autora contra referida decisão, o juízo de admissibilidade do Tribunal a quo o admitiu apenas quanto ao tema afeto à aplicação da Súmula nº 340 do TST, deixando de receber o recurso no que se refere aos temas "diferenças da verba PIV e extra-bônus"; "indenização por danos extrapatrimonais" e; "intervalo do art. 384 da CLT". Buscando o seguimento das matérias obstadas, a autora interpôs agravo de instrumento.
Contrarrazões e contraminuta apresentadas pela parte ré.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, pertinentes à tempestividade e à regularidade de representação, CONHEÇO do agravo de instrumento.
MÉRITO
O Tribunal Regional do Trabalho, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, em conformidade com a competência decisória prevista no art. 896, § 1º, da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 18/10/2019 - fl./Id. 541cd0e; recurso apresentado em 30/10/2019 - fl./Id. b21b48d).
Representação processual regular (fl./Id.0f0395b).
Preparo inexigível.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Prêmio.
Alegação(ões):
- violação da(o) artigos 129, 186 e 187 do Código Civil; incisos II e III do artigo 123 do Código Civil; inciso II do artigo 166 do Código Civil; artigos 8º e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; §1º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho; incisos I e II do artigo 333 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente insurge-se contra a rejeição do pedido de condenação da ré em diferenças e reflexos da verba "PIV" pelo teto estabelecido na política interna (70% do salário). Afirma que, sendo a verba paga pelo desempenho do empregado, é inviável impor a este o ônus de demonstrar quais critérios foram atingidos durante o mês, e que a política de PIV é composta de variáveis ilícitas.
Fundamentos do acórdão recorrido:
[...]
Inicialmente cabe esclarecer que a alegação de afronta a dispositivo contido em norma regulamentadora não viabiliza o processamento de recurso de revista, que somente é cabível das decisões proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou ofensa direta à Constituição da República, a teor do artigo 896, alínea "c", da Consolidação das Leis do Trabalho.
De acordo com as premissas de fato e direito destacadas no acórdão, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da legislação federal invocados.
A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.
Denego.
[...]
Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada / Intervalo 15 Minutos Mulher.
Alegação(ões):
- violação da (o) artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho.
A Recorrente pede que seja afastada a limitação da condenação em horas extras decorrentes da não concessão do intervalo de quinze minutos antes da prorrogação da jornada às ocasiões em que o labor extraordinário exceder trinta minutos. Afirma que não há amparo legal para a restrição imposta.
Fundamentos do acórdão recorrido:
[...]
De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, especialmente o de que a limitação imposta no acórdão tem como base o princípio da razoabilidade, não se vislumbra possível violação literal e direta ao dispositivo da legislação federal mencionado.
Denego.
[...]
A autora opôs embargos de declaração para pedir reconsideração do despacho de recurso de revista. Alega a existência de omissão.
O embargante afirma que não foram enfrentados todos os questionamentos formulados no recurso de revista apresentado, no que diz respeito ao alegado dano moral.
Verifica-se, conforme despacho que analisou a admissibilidade do recurso de revista, que o tópico indicado de fato não foi analisado.
Assim, em atendimento aos presentes Embargos de Declaração, passo a sanar as omissões.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral / Limitação de Uso do Banheiro.
Alegação (ões):
- violação do(s) inciso II do artigo 1º; inciso IV do artigo 1º; inciso V do artigo 5º; inciso X do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da (o) artigo 186 do Código Civil; artigo 187 do Código Civil; artigo 927 do Código Civil; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
A Recorrente pede que a ré seja condenada em indenização por danos morais decorrentes do controle do uso dos banheiros. Alega que 'Se é certo que o simples monitoramento das pausas para banheiro não é suficiente a lesionar a intimidade do trabalhador, a partir do momento em que a empresa estabelece métodos de efetivo controle, seja pela diminuição da remuneração, seja mediante o uso de advertências verbais ou escritas, nasce o direito à reparação moral'.
Fundamentos do acórdão recorrido:
[...]
De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, não ficou demonstrada a existência de metas excessivas, nem de restrição ao uso do banheiro. Com esses fundamentos, não se vislumbra possível violação literal e direta a dispositivos legais e constitucionais.
O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.
A autora insurge-se contra os critérios de cálculo da parcela PIV e alega ser da ré o ônus da prova do seu correto pagamento. Aponta os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC e colaciona arestos ao cotejo de teses. Insiste, ademais, na condenação da ré ao pagamento de "indenização por dano extrapatrimonial". Assevera, para tanto, que restou incontroverso nos autos que as pausas ao banheiro impactavam na remuneração variável. Renova a alegação de violação dos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal, 186, 187 e 927 do Código Civil. Por fim, alega que "O art. 384, CLT não estabelece qualquer outro critério para o deferimento do intervalo nele previsto, senão a prorrogação do horário normal de trabalho.". Com razão parcial.
Com relação aos critérios de cálculo da parcela PIV, a Corte Regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, insuscetível de reexame nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula n.º 126 do TST, registrou expressamente que "nos termos do art. 818 da CLT e 333, L do CPC, cabia ao reclamante comprovar que houve a subtração indevida de valores da sua produtividade, ônus do qual, no entanto, não logrou êxito em se desincumbir". E que "Reitero, quanto ao absenteísmo como elemento condicionante ao recebimento da parcela, a inexistência de qualquer irregularidade, tendo sido respeitados tanto os poderes do empregador quanto a dignidade do empregado. (...) Idêntico raciocínio aplica-se à parcela extra-bônus, cuja regulamentação advém da mesma política e caminha no mesmo sentido. Em síntese, trata-se de premiação extraordinária pelo desempenho alcançado, submetida a critérios mais exigentes.". Dessa forma, não restou comprovada a irregularidade do pagamento da parcela em análise. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula n.º 126/TST, em sede de recurso de revista.
No que tange ao ônus da prova, entendeu o Tribunal Regional, que cabia ao autor o encargo de provar fato constitutivo do seu direito, decidindo, portanto, em conformidade com os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. Isso porque era dever do reclamante comprovar a existência de diferenças de PIV devidas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Nesse sentido, cito Precedentes de julgados desta Corte:
RECURSO DE REVISTA. TELEFÔNICA. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO REGIONAL PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Considerando que o autor não alega a ausência de pagamento da parcela PIV, e sim que o prêmio teria sido calculado de forma incorreta, sendo devidas diferenças, está correta a distribuição do ônus da prova, porque incumbia ao reclamante comprovar a existência de diferenças de PIV devidas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Incólumes, portanto, os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. Decisão regional proferida em conformidade com a atual jurisprudência do TST, devendo, pois, incidir ao caso os óbices da Súmula n.º 333 do TST e do art. 896, § 7.º, da CLT. Logo, a conclusão lógica é de que a matéria não oferece transcendência em qualquer dos indicadores (econômico, político, social ou jurídico) previstos no art. 896-A, § 1.º, I a IV, da CLT. Recurso de Revista não conhecido, no tema. [...] (RR-121- 56.2021.5.09.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 14/08/2023). RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.105/2015, MAS ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL (PVI) - ÔNUS DA PROVA. No caso, o Tribunal Regional, a partir da análise do quadro fático delineado dos autos, consignou que não houve irregularidade nos critérios fixados pela empresa para pagamento da parcela variável. Sendo assim, para acolher a pretensão da recorrente em sentido contrário, no sentido de que a política de PIV é composta de variáveis ilícitas, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório, o que não é admitido no TST, a teor da Súmula 126 desta Corte. De outro lado, em relação ao ônus da prova, o Colegiado assentou que " Vieram aos autos, dentre outros, os seguintes documentos: (...) Extratos do PIV e Política PIV ". Dessa forma, a partir da documentação colacionada, tendo a autora alegado que o PIV era pago incorretamente, entendeu que cabia a ela o ônus da prova quanto ao atingimento das metas estipuladas e a ausência de regular quitação do prêmio, demonstrando as diferenças que entendia devidas. O Tribunal Regional, ao imputar à reclamante o ônus de provar fato constitutivo do seu direito, decidiu, portanto, com base na distribuição do ônus da prova e em conformidade com os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I, do CPC. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...] (RR-1446-13.2014.5.09.0021, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 02/06/2023). I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POSTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017 - PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL) - BÔNUS - ÔNUS DA PROVA - VINCULAÇÃO DE PAUSAS À REMUNERAÇÃO - PROVIMENTO NEGADO 1. Ainda que se discuta a licitude do critério estipulado no Prêmio de Incentivo Variável (PIV), de vincular a observância do tempo destinado à utilização do banheiro à apuração do valor do PIV, não consta do acórdão regional informação de que a Reclamante tenha sido prejudicada pelo cálculo a menor do prêmio em função desse critério. Desse modo, não há como declarar a nulidade do PIV em razão da ausência de comprovação de prejuízo. 2. Em relação ao ônus da prova, conforme ficou consignado no acórdão regional, cabia à Reclamante o ônus de comprovar a existência de diferenças decorrentes do Prêmio de Incentivo Variável (PIV). [...] (RRAg-1328-98.2018.5.09.0020, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 05/04/2024). I- AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. PAGAMENTO PELO TETO. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1.º-A, DA CLT ATENDIDOS. No caso, ao contrário da decisão agravada, a recorrente demonstrou o cumprimento dos requisitos do § 1.º-A do art. 896 da CLT. Quanto ao tema, ficou consignado no acórdão recorrido que, diante da negativa da ré quanto à existência das diferenças postuladas de pagamento do PIV pelo teto, cabia à autora demonstrá-las, especificando em quais meses o PIV e o extra-bônus não foram pagos corretamente, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado. Assim, entendeu incumbir à reclamante comprovar o atingimento das metas estipuladas para o pagamento pelo teto do PIV, bem como a ausência de regular quitação desses prêmios. Contudo, verificou que ela se quedou inerte, não apresentando qualquer demonstrativo a esse título, o que acarreta o julgamento da pretensão em seu desfavor. Destacou, ainda, que consta na petição inicial que o valor máximo do PIV era devido estritamente em caso de atingimento integral da meta, ficando incontroverso que isso não ocorria com a autora. No tocante ao extra-bônus, salientou que a variação dos pagamentos efetuados demonstra que a reclamante não recebia pelo teto do PIV. Contudo, para ter direito ao pagamento da referida verba, a autora teria que receber valor superior ao teto do PIV, o que não foi confirmado pelas provas dos autos. Nesse contexto, conclui-se que a Corte Regional distribuiu corretamente o ônus probatório, atribuindo à reclamante a atribuição de comprovação do fato constitutivo do seu direito, não sendo possível constatar a apontada violação dos artigos 818 da CLT e 373, incisos I e II, do CPC. Precedentes desta Corte Superior. Ademais, a possível ilicitude da cláusula premial (por associar o prêmio ao tempo de labor, excluindo o tempo de banheiro) não conduz, em princípio, à dedução de que a cláusula estaria atendida por inteiro, posto se resolva tal ilicitude apenas em perdas e danos, conforme capítulo seguinte desta decisão. Portanto, a obstaculização do Recurso de Revista fica confirmada por fundamentos diversos. Agravo de instrumento não provido. [...] (RRAg-816-37.2015.5.09.0662, 6.ª Turma, Relator: Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 12/5/2023.) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014 E DO CPC/2015 - (...). PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - REFLEXOS - ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional dirimiu a controvérsia aplicando as regras de distribuição do ônus da prova, sendo obrigação da reclamante comprovar a existência de diferenças e valores não adimplidos a título de integração da parcela PIV, o que não ocorreu na hipótese (...). (RR-1424-55.2013.5.09.0872, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 28/06/2017, 8.ª Turma, DEJT 30/6/2017). Irrefutável, portanto, a decisão do Tribunal Regional, no tema.
Quanto aos temas "indenização por dano extrapatrimonial" e "intervalo do art. 384 da CLT", ante a potencial violação dos art. 5º, X, da Constituição Federal e 384 da CLT, cumpre dar provimento do agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se à análise dos requisitos específicos de cabimento do recurso de revista.
1.1. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV".
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos (destaques acrescidos):
d) dano moral - majoração
A autora pleiteia, em síntese, a majoração da indenização, em especial pela repetição da conduta, o porte econômico da ré e tendo em vista o fim pedagógico da medida.
A ré, por sua vez, requer a exclusão da condenação.
Decidiu o juízo primeiro:
7. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL
Sustenta a autora que a ré restringia o uso do banheiro, fazia cobranças excessivas com relação à produtividade, estabelecia metas que refletiam no pagamento do PIV, recusava atestados médicos para justificar faltas, promovia festas, estimulando os empregados a irem fantasiados, mediante promessa de prêmios coletivos, dentre outras condutas, alegando que tais práticas eram humilhantes e degradantes, caracterizando assédio moral. Requer, por isso, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.
A ré contesta as alegações obreiras.
Os fatos alegados podem caracterizar, em tese, o assédio moral, que, no entanto, não encontra previsão legal específica, sendo definido pela doutrina como espécie de ostensiva perseguição praticada contra o empregado, manifestada por comportamentos, palavras, atos e gestos do empregador ou de seus prepostos, que causem exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, tornando insuportável o ambiente de trabalho. O ato torna-se ilícito na medida em que extrapola do poder diretivo, com o malicioso fim de minar a resistência moral e psicológica do empregado.
Com relação à imposição de metas, a exigência situa-se dentro do poder diretivo atribuído à empresa e não se configura em violação à dignidade do trabalhador, desde que não provado qualquer abuso do empregador, como é o caso em apreço.
No particular, a testemunha Paula Maraldi informou que "o megafone foi utilizado no ambiente de trabalho há muito tempo atrás, talvez até no máximo 2012... que também existiu, na mesma época do megafone, o tapete vermelho, que era utilizado para que o funcionário que atingisse todas as notas, no programa "nota 10" desfilasse... nas atividades festivas não era obrigatório que o colaborador se apresentasse fantasiado, mas a gente pedia para que ele se apresentasse fantasiado; que teve uma época em que os supervisores elaboravam paródias, mas ninguém era obrigado a cantá-las, apenas pediam a participação para a equipe". A situação demonstrada na prova não se configura em exposição dos empregados a situações vexatórias, ante a falta de obrigatoriedade na participação.
No que tange ao controle das idas ao banheiro, o depoimento da testemunha Bruna Tamy não serve como prova de existência de restrição ou alguma forma de restrição, já que, ainda que por dedução, esclarece que era possível ultrapassar os alegados 5 minutos para a pausa, quando diz que "não existe um limite de tempo para uso do banheiro...". Da mesma forma, o depoimento da testemunha Paula, que confirma a possibilidade de se ultrapassar o alegado tempo de 5 minutos, quando diz que "existe a pausa não programada, para uso do banheiro (pausa n.º 2); que a pausa mencionada na questão anterior, independentemente do tempo de sua permanência, influencia no cálculo do PIV, tanto do operador como também do gestor".
Entretanto, no caso presente, restou demonstrado que o valor do PIV do supervisor estava, ainda que de forma indireta, vinculado aos resultados individuais apresentados pelos integrantes da equipe e que uma das variáveis que impactavam no resultado final era o tempo das pausas para ir ao banheiro.
Essa circunstância - além de estar expressamente vedada no item 5.13 do anexo II da Norma Regulamentadora nº 17 - demonstra a existência de duas situações que caracterizam o assédio moral. A primeira, consistente na restrição implícita e dissimulada à realização de pausas para satisfação das necessidades fisiológicas, o que viola a dignidade do ser humano. A segunda, consistente na presunção de veracidade sobre a abusividade das cobranças do supervisor, especialmente neste aspecto (pausas), já que o seu próprio salário (como discorrido no tópico relativo à verba PIV) dependia do cumprimento das metas dos empregados quanto ao uso das pausas.
No caso, a ofensa à honra subjetiva da autora revela-se in re ipsa, tornando-se desnecessária qualquer outra prova para demonstrar o abalo moral sofrido, pois o dano moral se configura, na hipótese em apreço (de violação efetiva a dignidade da pessoa humana), independentemente de seus efeitos, já que a dor, o sofrimento, a angústia, a tristeza ou o abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados.
Com relação às demais alegações trazidas como causa de pedir, não restou comprovado efetivo ato ilícito ou abusivo por parte da ré.
Dessa forma, considerando o tempo de duração do contrato de trabalho (14.07.2014 a 12.12.2016), já que houve continuidade da situação configuradora do assédio durante toda a contratualidade, e embora se constatando que não haja outras repercussões, estabeleço que se tratou de ofensa de natureza leve média grave (art. 223-G, § 1º, II, da CLT). Ainda, tendo-se em vista os caráteres punitivo, pedagógico e dissuasivo da pena, e levando-se em conta o nível sócio-econômico da autora (de manifesta simplicidade, até em razão da atividade profissional desenvolvida) e a capacidade econômica do empregador (de notória solidez), condeno a ré ao pagamento de indenização pelos danos morais no valor de R$ 5.000,00.
Analiso.
A reparabilidade do dano extracontratual causado ao trabalhador, assegurada constitucionalmente (art. 5º, V - de índole material, moral ou à imagem), segue, como regra geral, a teoria da responsabilidade subjetiva abraçada pelo nosso Código Civil e exige a concorrência de três elementos inseparáveis, quais sejam, o ato ilícito (ação ou omissão, dolosa ou culposa); o dano efetivo e o nexo de causalidade. É o que dispõe o art. 186, do Código Civil, aplicável por força do art. 8º, § único, da CLT.
Cumpre ao ofendido demonstrar de forma cabal e contundente os citados elementos, por ser fato constitutivo do direito alegado, na dicção dos arts. 818, da CLT e 373, inciso I, do CPC.
De outra banda, não se pode olvidar que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes", na dicção do art. 187, do Código Civil, igualmente aplicável ao Direito do Trabalho, por força do citado art. 8º, § único, da CLT.
Ambas as situações, arts. 186 e 187, do CC, vale dizer, obrigam o ofensor a reparar o dano causado (art. 927, do CC) e, no caso da empresa, ainda não haja culpa de sua parte, responderá pelos atos praticados pelos seus prepostos (art. 933, do CC e Súmula 341, do e. STF), no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (art. 932, do CC).
In casu, extrai-se da audiência de instrução (prova emprestada):
Paula afirmou que "14. que no primeiro andar existe um banheiro feminino, subdividido em 10 vasos sanitários, tendo também uma divisão específica para necessidades especiais, existindo também iguais quantidades para o sexo masculino; 15. que no segundo e terceiro andar, existe um banheiro, com subdivisão para 6 vasos sanitários, para o sexo feminino e igual quantidade para o sexo masculino; 16. que no quanto andar também existe um banheiro para cada sexo, ambos com quatro divisões para os vasos sanitários; 17. que os operadores podem usar os banheiros existentes em qualquer um dos andares; 18. que o operador é livre para usar o banheiro quantas vezes ele quiser;... 47. que o megafone foi utilizado no ambiente de trabalho há muito tempo atrás, talvez até no máximo 2012. Reperguntas do(a) reclamado(a): 48. que a finalidade do megafone tanto era para comunicação, como também para alguma celebração; 49. que a apresentação de atestados médicos psiquiátricos era questionada pelos coordenadores, que diziam aos supervisores "vamos colocar esse funcionário na lista de dispensa";... 60. que também existiu, na mesma época do megafone, o tapete vermelho, que era utilizado para que o funcionário que atingisse todas as notas, no programa "nota 10" desfilasse, mas isso não era obrigatório; 61. que os funcionários que não atingissem a nota máxima no programa "nota 10", nada acontecia; 62. que nas atividades festivas não era obrigatório que o colaborador se apresentasse fantasiado, mas a gente pedia para que ele se apresentasse fantasiado; 63. que teve uma época em que os supervisores elaboravam paródias, mas ninguém era obrigado a cantá-las, apenas pediam a participação para a equipe" - fls. 610/612.
Saliento que o contrato da autora vigeu de 14.07.2014 a 12.12.2016, de forma que não mais ocorriam o "megafone" e os desfiles. A testemunha indicada afirmou que "o operador é livre para usar o banheiro quantas vezes ele quiser", não havendo restrição.
Bruna, ouvida a convite da ré informou que "11. que não existe um limite de tempo para uso do banheiro, mas quando a depoente foi contratada, lhe disseram que o tempo era em torno de 5 minutos; 12. que não sabe dizer se existe punição para quem excede os 5 minutos no banheiro; 13. que quando a depoente foi contratada, ficou ciente de que poderiam acontecer situações com clientes exaltados, porque a àrea é de atendimento de reclamações, recebendo instruções como deveria se portar. Reperguntas do(a) reclamado(a): 14. que a cobrança das metas é realizada pelos supervisores, direcionando a cada um deles e mail's individuais para os integrantes de suas respectivas equipes, isto na primeira semana, nas demais o próprio sistema (gerenciador de PIV), que permite que o funcionário faça o acompanhamento de sua produção; 15. que o "feedback" não é realizado na presença de outros funcionários; 16. que a reclamada nunca recusa o recebimento de atestados médicos, sendo que os que a depoente apresentou, sempre foram recebidos"... "26. que aderência e tempo disponível são fatores que influenciam no cálculo do PIV; 27. que é provável que a produção da equipe é que influencie o cálculo do PIV do supervisor". Do exposto, tenho que a prova oral, no mínimo, foi dividida, o que impõe a solução em desfavor daquele que detinha o ônus probante respectivo - no caso, o reclamante.
Especificamente sobre a parcela PIV, faço remissão ao tópico próprio.
Ainda, importante ressaltar que esta d. 4ª Turma já teve a oportunidade de analisar, em diversas outras demandas, os critérios de avaliação e cobrança de metas da reclamada, concluindo, nesses processos, pela inexistência de ilegalidade. Cita-se como precedente, e pede-se vênia para adotar, como razões de decidir, os fundamentos esposados no julgamento dos autos nº. 09168-2013-662-09-00-0, publicado em 07.04.2015, da Relatoria da Exma. Desembargadora. ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO, inclusive os contidos na sentença transcrita, cujos trechos destaco:
"Consignou a sentença:
'Não é qualquer incômodo natural da vida em sociedade que está sujeito à reparação, mas apenas aquelas situações em que é razoável supor a produção de um anormal e injusto desequilíbrio no bem-estar da pessoa.
No caso, sustenta o reclamante que a sistemática organizacional da reclamada é pesada e consome psiquicamente os empregados. Alega que tal fato decorre da fórmula de cálculo dos prêmios adotada pela Reclamada PIV, auferido sobre a produtividade do empregado, criando uma corrente vertical de assédio. Aduz que, como o PIV dos supervisores depende diretamente da produção de seus subordinados, aqueles adotam práticas humilhantes e degradantes de pressão, tais como o controle das idas ao banheiro; ameaças; advertências verbais, muitas vezes através de megafones; envio de emails contendo os relatórios de produtividade e de estouro de pausas a todos os empregados; desfile em tapete vermelho dos empregados que atingissem as metas; recusa no recebimento dos atestados médicos; cobrança para que o empregado trabalhasse doente. Finalmente, alega que precisou se afastar do trabalho por 15 dias, seguindo orientação média, com indicativos de depressão, além do que teria passado a fumar o dobro da quantidade de cigarros que fumava antes de trabalhar na ré. Pelos fatos narrados, a reclamante requer indenização pelo assédio moral.
(...)
Da análise da prova oral produzida, não vislumbro o ato ofensivo e grave capaz de causar danos morais.
Em que pese a rotina de trabalho descrita pelas testemunhas não possa ser considerada fácil, não me parece que extrapole o campo da legalidade a ponto de caracterizar-se como fato ofensivo ilícito provocador de dano moral.
Com efeito, está clara a obediência aos intervalos legais.
Não restou evidenciada a proibição de uso dos sanitários, mas apenas o fato de que as paradas além dos intervalos legais poderiam impactar na parcela paga por produção, sendo indagado o motivo da demora apenas em casos de excesso.
Mesmo durante a medição da Anatel, fosse imprescindível a pausa extraordinária para uso do toalete, o colaborador poderia se ausentar, conforme demonstra o email juntado pelo próprio autor à fl. 52.
Nessa linha, ressalto que a forma de remuneração por produção é reconhecida como válida pelo ordenamento jurídico, sendo da sua própria essência sofrer influência indireta de pausas ou ausências, justificadas ou não, na medida em que, quanto mais se produz, mais se recebe.
Também é comum e lícito o fato da produção individual dos colaboradores subordinados influenciar a meta do superior imediato ou mediato, na medida em que a produção da célula serve como medida de aferir a eficiência da organização da célula sob a administração do supervisor.
A pressão no ambiente laboral estava nos limites do razoável, no contexto da sociedade capitalista e competitiva, estando direcionada ao atingimento das metas, para fins de recebimento da verba variável paga pela ré, não tendo a intenção de ofender, humilhar ou desrespeitar o trabalhador. A única consequência vislumbrada para o empregado que não cumprisse as metas seria o não recebimento ou a diminuição do valor do PIV, não havendo ameaças de dispensa ou humilhações perante os colegas de trabalho.
A divulgação da produção de todos, embora não seja o ideal, não se revelou constrangedora. Ao contrário do informado pela testemunha obreira, os emails de fls. 43/64 não indicam ofensas ou termos pejorativos.
O desfile em tapete vermelho mostrou-se como meio de incentivo e não de constrangimento, sendo possível ao trabalhador recusar a participação.
Por fim, não houve demonstração contundente no sentido de que o reclamante teve recusado atestado médico ou foi obrigado a retornar ao trabalho antes do término do prazo de atestado.
Portanto, diante da não caracterização de uma conduta ilícita e ofensiva, não há como se reconhecer o assédio alegado.
Indefiro, pois, o pedido de indenização por danos morais.'
Argumenta o reclamante, em síntese, que: "O assédio organizacional, já definido na inicial, foi devidamente demonstrado pelas provas colacionadas aos autos"; "é ilícita e abusiva a conduta da Reclamada que vincula a remuneração dos empregados a menos idas ao banheiro. Tal ilicitude decorre, primeiramente, da lógica e do mínimo sendo de dignidade"; "Ainda, o MM. Juízo de primeiro grau, sem embasamento algum, afirmou que a divulgação da produção de todos e o desfile no tapete vermelho não caracterizam constrangimento, eis que, respectivamente, não indicam ofensas e que o desfile mostrou-se como um incentivo.". Requer, destarte, a condenação da ré a pagar indenização por danos morais no importe de R$ 30.000,00. Para configuração do dano moral a justificar o pagamento de uma indenização, deve-se averiguar se os atos imputados ao empregador importaram em lesão à honra e à boa fama da pessoa. Afinal, o dano moral define-se pela ofensa aos denominados bens não materiais da pessoa humana, ou seja, aqueles inerentes à honra, à intimidade, à vida privada, à integridade corporal, assegurada a sua reparação, inclusive, por força de norma constitucional (incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal).
A prova testemunhal sobre a questão restou assim consignada (fls. 282/285):
Única testemunha do reclamante, Tânia Valéria Ferro (Prova emprestada dos autos RTOrd 09165-2013-020-09-00):
"(...); 10 - na ré eram concedidos os seguintes intervalos: um de vinte minutos para lanche, dois de 10 minutos para fins pessoais e um outro de cinco minutos para idas ao banheiro e que acaso fosse excedido geraria inclusive advertência ao empregado; 11 - esse ultimo intervalo de cinco minutos é nominado "pausa 2" e serve para necessidades especiais; 12 - o extrapolamento dos intervalos influencia diretamente no cálculo do PIV, tanto do atendente quanto do supervisor, tanto que essa é a razão de haver cobrança sobre os gozos de intervalos pelos atendentes; (...); 14 - durante as medições da Anatel não era possível usufruir intervalo, sendo que apenas em caso de emergência justificada o supervisor ficava no lugar do atendente; (...).". Única testemunha do réu, Mariana Furlan Gonçalves:
"(...); 2. que trabalhou no mesmo setor que o reclamante, de 2009 a dezembro/2011, sendo que posteriormente passou do setor de informações gerais para o setor de retenção; (...); 5. que as idas ao banheiro ocorrem nos 3 intervalos padrões, sendo 2 de 10 minutos cada e 1 de 20 minutos, ou mediante acionamento de pausa emergencial, sem limite de tempo nesta última, porém, com uma recomendação de duração de 5 minutos; 6. que o supervisor apenas pergunta "o que está acontecendo" quando existe um exagero em relação à pausa emergencial; (...); 9. que o desfile no tapete vermelho é uma forma de reconhecimento aos colaboradores que bateram suas metas, não sendo obrigatório, nunca tendo visto ninguém recusar a desfilar porque todos gostavam do procedimento."; (...); "13. que a medição da Anatel ocorria uma vez por mês, durando cerca de 2h00, sendo que nessas ocasiões era recomendado que as pausas fossem postergadas para após a medição, salvo necessidade imperiosa;"; "14. que nenhum colega, ao que tem conhecimento, foi punido ou ameaçado de punição, pelo uso exagerado de pausas emergenciais;"; (...).". Destaque-se, de início, que a única testemunha que laborou no mesmo setor do reclamante foi a Srª Mariana, por praticamente dois anos.
Dos depoimentos acima extrai-se que quando da medição da Anatel, com duração de duas horas apenas, havia a possibilidade emergencial de realização de pausa, mas não sua proibição absoluta. Da mesma forma, não havia nenhum impedimento de utilização dos banheiros, sendo que a questão relacionada à obtenção de metas já restou vencida no tópico anterior.
Esta C. Turma entende que a organização das pausas (pré-estabelecidas) para utilização dos banheiros constitui exercício regular do poder diretivo do empregador, desde que não ultrapassado o seu limite. No caso em comento, não foi comprovada a limitação ao uso do banheiro, tampouco a repreensão pelo seu uso fora das pausas concedidas com esta finalidade. Ademais, os depoimentos foram antagônicos, motivo pelo qual se considera ausente qualquer prova cabal a abrigar a tese obreira no que se relaciona à utilização dos banheiros.
No que se refere ao tapete vermelho, a prova oral dá conta que não se tratava de atividade ofensiva ou degradante, como quer fazer crer o recorrente e por dois motivos: a um, porque não havia obrigatoriedade de passar pelo tapete; a dois, porque aqueles que atingissem as metas e quisessem por ali passar, buscavam apenas um pouco de notoriedade perante os demais.
Enfim, não se tem como comprovada qualquer atitude assediante praticada pelo réu, nem ofensa à dignidade, intimidade ou menoscabo à honra do autor enquanto trabalhador, a ponto de configurar o assédio moral alegado.
Portanto, não restou demonstrado qualquer extrapolamento do poder diretivo do empregador e, tampouco, afronta à dignidade da pessoa humana.
Diante do exposto, merece ser mantida a r. sentença."
Destarte, tratando-se a hipótese dos autos de mesma matéria e ré, é mister o reconhecimento idêntico de que não se tem como comprovada qualquer atitude assediante praticada pela empresa, nem ofensa à dignidade, intimidade ou menoscabo à honra do autor enquanto trabalhador, a ponto de configurar o assédio moral alegado.
Portanto, não restou demonstrado qualquer extrapolamento do poder diretivo do empregador e, tampouco, afronta à dignidade da pessoa humana.
Termos em que nego provimento ao recurso do reclamante e dou provimento ao recurso da reclamada para, nos termos do fundamentado, excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais.
Insiste a autora na condenação da ré ao pagamento de "indenização por dano extrapatrimonial". Assevera, para tanto, que restou incontroverso nos autos que as pausas ao banheiro impactavam na remuneração variável. Indica, dentre outros, a alegação de violação do art. 5º, V e X, da Constituição Federal. O recurso alcança conhecimento.
Constatada, ainda, a potencial contrariedade à jurisprudência do TST, impõe-se o reconhecimento de transcendência política da matéria, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Na hipótese, o Tribunal Regional indeferiu o pedido do autor ao pagamento de indenização por dano extrapatrimonial, ao fundamento de que não restou caracterizado nos autos o assédio moral organizacional apontado pela parte autora. Na ocasião, a Corte de origem asseverou que "a organização das pausas (pré-estabelecidas) para utilização dos banheiros constitui exercício regular do poder diretivo do empregador, desde que não ultrapassado o seu limite.". Todavia, essa Corte Superior, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, firmou entendimento no sentido de que caracterizam abuso do poder diretivo do empregador as limitações de idas ao banheiro, seja pela limitação de tempo, seja pela repercussão negativa no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável).
Somando-se a isso, tais medidas vão de encontro ao previsto no anexo II da NR-17 do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre empregados do ramo de teleatendimento/telemarkenting e que, em seu item 5.7, prevê:
"5.7. Com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações."
Nesse sentido, seguem os seguintes precedentes:
DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO DECORRENTE DA INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). CONFIGURAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ao restringir o uso do banheiro, ainda que de forma indireta, com a vinculação ao cálculo do prêmio denominado Programa de Incentivo Variável (PIV), a decisão regional viola o art. 5.º, X, da CF/88, conforme o que vem decidindo esta Corte Superior. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido, no tema. (RR-214-19.2021.5.09.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 09/09/2024). [...] III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. CONFIGURAÇÃO. 1. O Tribunal Regional, apesar de registrar que havia, por parte dos supervisores, um " controle de tempo gasto " sobre as idas ao banheiro da reclamante, concluiu pela ausência de " conduta ilícita ou abusiva por parte da reclamada ", " pelo que resta afastada a possibilidade de concessão de indenização por dano moral ". 2. A limitação para o uso do banheiro revela extrapolação do poder de comando do empregador, causando constrangimento e humilhação ao trabalhador. O exercício pelo empregador, de forma abusiva, do seu poder diretivo - art. 2º da CLT -, com a utilização de práticas degradantes imprimidas à coletividade de trabalhadores, caracteriza a violação dos direitos de personalidade e à própria dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada (art. 1º, III), ensejando a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-115-27.2021.5.07.0014, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 20/05/2024). AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO DECORRENTE DA INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV) DEVIDAMENTE DEMONSTRADO NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. A atual jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento de serem inadequados e reprováveis os procedimentos adotados pela empregadora, seja pelas recomendações que visam limitar o uso dos banheiros sob o aspecto temporal, seja pela circunstância de o tempo despendido na ida ao banheiro influenciar negativamente no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável) evidenciando a existência de um mecanismo que visa restringir o uso daquelas dependências, induzindo o trabalhador a negligenciar suas necessidades fisiológicas sob pena de ver reduzida sua remuneração. Considerando que no caso dos autos ficou consignado no acórdão regional a circunstância de que o tempo despendido na ida ao banheiro influencia negativamente no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável), não há falar-se no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Agravo conhecido e não provido (Ag-RRAg-1366-42.2019.5.09.0872, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 15/12/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI N.º 13.467/2017 - PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV) - DIFERENÇAS - ÔNUS DA PROVA - ART. 896, 'C', DA CLT - DANO MORAL - LIMITAÇÃO DE PAUSAS PARA USO DO BANHEIRO - SÚMULA N.º 297, I, DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento quando não demonstrada a viabilidade do processamento do Recurso de Revista. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - LIMITAÇÃO DE PAUSAS PARA USO DO BANHEIRO - RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO - INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. Dá-se provimento a Agravo de Instrumento para melhor exame da matéria relativa ao dano moral decorrente da influência das pausas para uso do banheiro no pagamento do Prêmio de Incentivo Variável - PIV, considerando a possibilidade de ofensa ao art. 5.º, V e X, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO DECORRENTE DA INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. 1. Discute-se a existência de dano moral decorrente da ilicitude da vinculação do pagamento do Prêmio de Incentivo Variável (PIV) ao uso do banheiro. 2. Esta Corte Superior entende que a restrição ao uso do banheiro ofende a dignidade do trabalhador, ensejando o pagamento de indenização por danos morais. 3. No caso, a leitura da decisão regional revela que havia restrição indireta para o uso de banheiro, pois decorria do fato de o pagamento do Prêmio de Incentivo Variável (PIV) estar vinculado a tanto, ou seja, exatamente o uso do banheiro, o que, naturalmente, limita a liberdade do trabalhador em utilizar as instalações sanitárias. 4. Ao restringir o uso do banheiro, ainda que de forma indireta, com a vinculação ao cálculo do prêmio denominado Programa de Incentivo Variável (PIV), a decisão regional viola o art. 5.º, incisos V e X, da Magna Carta, conforme precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1808-44.2016.5.09.0021, 2.ª Turma, Relatora: Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 26/5/2023.) [...]II - RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁREL (PIV). É ilícito o procedimento da reclamada de vincular a observância do tempo destinado à utilização do banheiro à apuração do valor do PIV, por contrariar o disposto na NR-17, anexo II, item 5.7, do MTE.[...] INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. No caso em tela, extrai-se do acórdão regional que o tempo gasto no banheiro influenciava no PIV do reclamante e que havia controle das pausas pela reclamada. Ainda, o TRT registrou que havia divulgação interna das pausas de cada empregado. O Tribunal Superior do Trabalho firmou posição no sentido de que a restrição do uso de banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado, ofendendo sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. Tal procedimento revela abuso dos limites do poder diretivo do empregador passível de indenização por dano moral. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 5.º, X, da Constituição Federal e provido. Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e provido e Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (RR-1543-08.2017.5.09.0021, 3.ª Turma, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/4/2021.) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso em apreço, a Corte Regional excluiu da condenação o pagamento de indenização por danos morais, pela restrição do trabalhador ao uso do banheiro. III. Demonstrada violação do art. 5.º, X, da Constituição Federal. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-314-21.2014.5.09.0020, 4.ª Turma, Relator: Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 1.º/10/2021.) [...]DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. DESCONTO NO CÁLCULO DO 'PIV' EM RAZÃO DAS IDAS AO BANHEIRO. FORMA DE RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. 1 - Há transcendência política no Recurso de Revista quando se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte. 2 - Aconselhável o provimento do Agravo de Instrumento, para determinar o processamento do Recurso de Revista, em razão da provável violação do art. 5.º, X, da Constituição Federal. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI N.º 13.467/17. DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. DESCONTO NO CÁLCULO DO 'PIV' EM RAZÃO DAS IDAS AO BANHEIRO. FORMA DE RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. 1 - No caso em comento, havia controle das idas ao banheiro dos empregados pela reclamada, porque estas influenciavam nas metas estabelecidas por ela. Todavia, o Tribunal Regional entendeu que '... a cobrança de metas realizada pela ré não extrapola os parâmetros da razoabilidade. Além disso, muito embora as pausas para idas ao banheiro influenciassem no cálculo do PIV, não restou caracterizada restrição ao uso do banheiro'. 2 - O poder diretivo autoriza o empregador a introduzir técnicas de incentivo à produção e fiscalização dos empregados, no entanto, tais mecanismos não podem violar a dignidade humana e os direitos mínimos trabalhistas. Mostra-se abusiva a restrição ao uso de banheiro por empregados, sobretudo quando associada à fiscalização pública. A NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao tratar da organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que: 'com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações'. 3 - A jurisprudência majoritária no TST é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro é abusiva quando considerada na aferição do desempenho para o fim de remuneração do trabalhador. Não se trata de reconhecimento automático de danos morais pelo descumprimento da NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego, mas de inequívoca lesão à integridade psicobiofísica resultante do controle indireto, porém efetivo, por meio do qual a empresa impõe ao trabalhador o constrangimento de evitar as pausas a fim de não ter perda remuneratória, sistemática que pode resultar em danos à saúde. Há situações em que as pausas para ida a banheiro simplesmente não podem ser programadas nem pelo próprio trabalhador. Julgados. 4 - Ressalta-se ainda que a mera restrição ao uso de banheiro, e não apenas a proibição, configura lesão à integridade do empregado e ofensa à sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade e os horários para a satisfação de necessidades fisiológicas, as quais se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. 5 - Embora a pretensão da parte seja receber indenização no valor de R$ 40.000,00, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade, diante das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, deve ser fixado o montante da indenização por danos morais em R$ 10.000,00. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.[...]. (RRAg-1629-45.2017.5.09.0872, 6.ª Turma, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 6/8/2021.) [...]RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. DESCONTO NO CÁLCULO DO 'PIV' EM VIRTUDE DAS PAUSAS PARA IDAS AO BANHEIRO. FORMA DE RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. ASSÉDIO MORAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A restrição ao uso dos banheiros não pode ser considerada atitude voltada para a produção em si. Evidentemente que abusos podem e devem ser punidos, mas desde que se possa limitar à pessoa que exerceu um direito, mas ultrapassou os seus limites. A satisfação de necessidades fisiológicas é ligada a fatores de natureza pessoal e não pode ser aferida de modo objetivo e menos ainda partindo-se do pressuposto de que representa forma de escamotear a produção. A boa-fé deve nortear o direcionamento das relações interpessoais e profissionais. Tratar o empregado de forma vil e desrespeitosa não se inclui entre as prerrogativas atribuídas ao empregador, como decorrência do seu poder diretivo. Registre-se que a NR-17, anexo II, item 5.7, do extinto Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao dispor sobre a organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que, 'com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações.' Caracterizado o abuso de poder diretivo do empregador, na medida em que comprovado o controle das idas ao banheiro, porque as pausas, além daquelas instituídas em lei, repercutiam na remuneração do prêmio denominado 'PIV, comportamento típico de assédio moral, perfeitamente indenizável. Precedentes desta Corte. Transcendência política constatada. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1859-43.2014.5.09.0662, 7.ª Turma, Relator: Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 3/12/2021.) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. Constatada possível violação do artigo 186 do Código Civil, merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de instrumento parcialmente provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/14 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. A restrição ao uso de banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado, ofendendo sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. Tal procedimento revela abuso aos limites do poder diretivo do empregador, passível de indenização por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR-1860-28.2014.5.09.0662, 8.ª Turma, Relator: Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 15/6/2018.)
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 5º, X, da Constituição Federal.
1.2. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO À PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS SUPERIORES A TRINTA MINUTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE TRABALHO RESCINDIDO ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Na hipótese, a Corte de origem limitou a condenação relativa à inobservância do intervalo previsto no art. 384 da CLT aos dias em que o trabalho extraordinário fosse superior a 30 (trinta) minutos. Confira-se:
[...]
Portanto, a aplicação do art. 384 da CLT se dá à trabalhadora mulher apenas quando a jornada extraordinária ultrapassar 30 minutos, diante da razoabilidade, conforme súmula 22 deste 9º Regional.
O intervalo no entender desta Turma deve ser pago como hora extraordinária quando não usufruído, já que laborado em extrapolamento à jornada diária. O intervalo assim, por interpretação analógica do artigo 71, $ 4º, da CLT, é devido sob a forma de horas extras, não sendo uma violação meramente administrativa.
Saliento que a aplicação do art. 384 da CLT se dá desde a sua edição, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, fato este apenas reconhecido pelo STF em 2014. A jurisprudência já reconhecia a sua recepção muito antes da confirmação pelo Supremo Tribunal.
Dou parcial provimento ao recurso da autora para reconhecer que o intervalo do art. 384 da CLT é devido como horas extras, com reflexos já definidos pela sentença.
A autora sustenta ser devida condenação da ré ao pagamento como extra, do intervalo da mulher suprimido, previsto no art. 384, da CLT, afastando-se o condicionamento a existência extraordinária de 30 (trinta) minutos imposto na decisão. Indica violação ao art. 384, da CLT.
Com razão.
Há que se destacar, num primeiro momento, que o contrato de trabalho em questão perdurou de 14/07/2014 até 01/12/2016, logo, rescindido antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17.
O Tribunal Superior do Trabalho possui firme entendimento no sentido de que basta a realização de trabalho extraordinário para que seja devido o intervalo previsto no art. 384 da CLT, sem quaisquer restrições ou condicionamentos, haja vista que o legislador não instituiu tais limitações. Nesse sentido, confiram-se os julgados:
RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO ESTATUÍDO PELO ART. 384 DA CLT. INCIDÊNCIA DA DIRETRIZ DA SÚMULA N° 366 DO TST. 1. Esta Corte Superior Trabalhista, em composição plenária, ao rejeitar o incidente de inconstitucionalidade suscitado em recurso de revista, decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal (TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE-658312, apreciando o tema 528 da repercussão geral, fixou a tese de que " o art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras". Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no tocante ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário, sendo que o não cumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT entre a jornada regular e a extraordinária atrai os efeitos da não observância do intervalo intrajornada (art. 71, § 4º, da CLT) e implica pagamento integral do período de quinze minutos não usufruído, como horas extras. 2. Por outro lado, alguns Regionais tem entendido que o intervalo do art. 384 da CLT apenas é devido nas hipóteses em que o trabalho extraordinário exceder a trinta minutos, o que tem sido rechaçado por esta Corte Superior, ao fundamento de que o mencionado interregno é devido sempre que houver labor em sobrejornada, não havendo fixação legal de um tempo mínimo de sobrelabor para concessão da benesse. 3. Logo, havendo labor extraordinário, a trabalhadora fará jus ao intervalo estatuído no art. 384 da CLT, independentemente da duração da jornada extraordinária. 4. Entretanto, não se pode olvidar que o referido interregno somente será devido diante da efetiva jornada extraordinária, ou seja, da prorrogação do horário normal de trabalho, cuja configuração deve se pautar nas normas afetas ao elastecimento da jornada, tais como o § 1° do art. 58 da CLT e a Súmula n° 366 do TST. 5. Ademais, não haveria como rechaçar a aplicabilidade da diretriz da Súmula n° 366 para efeitos do intervalo estatuído pelo art. 384 da CLT, pois, na verdade, o referido verbete sumulado incide para os fins de se concluir pela existência, ou não, de horas extras e, por conseguinte, pelo direito, ou não, ao intervalo em liça. Recurso de embargos conhecido e não provido (E-ED-Ag-RR-1304-63.2015.5.09.0121, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 11/02/2022). (grifos) (...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 384 DA CLT. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS DIAS EM QUE A JORNADA EXTRAORDINÁRIA ULTRAPASSAR 30 MINUTOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Pleno desta Corte, no julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e assim dispõe: " Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho ". 2. O art. 384 da CLT não contempla limitação do pagamento do intervalo de 15 minutos aos dias em que o elastecimento da jornada da trabalhadora for superior a 30 minutos. 3. Portanto, merece reparo a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho em que, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 384 da CLT, limitou a aplicação desse dispositivo de lei à hipótese em que a prorrogação da jornada exceder a trinta minutos. Violação do art. 384 da CLT que se reconhece. Recurso de revista conhecido e provido (Ag-RRAg-1837-83.2014.5.09.0015, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 12/03/2021). (grifos) RECURSO DE REVISTA. (...) INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO À JORNADA EXTRAORDINÁRIA SUPERIOR A 1 HORA. IMPOSSIBILIDADE. O TRT deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para condenar o Banco ao pagamento de 15 minutos como extras, com o adicional de 50%, tão somente em relação a 5 dias durante todo o contrato, nos quais a jornada de 8 horas da autora foi elastecida, ao menos, em 1 hora ou mais. Ocorre que não há na legislação, nem na jurisprudência, ressalva sobre a limitação das horas extras prestadas para o deferimento do referido intervalo. Ao contrário, a única exigência para a concessão da pausa é a existência de sobrelabor, independentemente do tempo de duração. Logo, o direito não está condicionado ao labor de um número mínimo de horas extraordinárias. Por outro lado, a interpretação restritiva feita pelo Tribunal Regional enseja a inocuidade do próprio instituto, que visa preservar a saúde e a segurança da trabalhadora. Portanto, não cabe ao intérprete impor restrição ao exercício de direito cuja própria lei não faz. Dessa forma, a caracterização da jornada extraordinária é bastante em si mesma, independentemente do tempo de sua duração, para ensejar a concessão do intervalo do artigo 384 da CLT, e, por consequência, o seu pagamento em caso de não fruição. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 384 da CLT e provido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e provido; recurso de revista conhecido e provido. (RR-919-67.2017.5.17.0010, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/04/2021). (grifos) (...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/20177. 1. DURAÇÃO DO TRABALHO. INTERVALO 15 MINUTOS MULHER. ART. 384 DA CLT. NÃO CONCESSÃO. PERÍODO NÃO SUPERIOR A 30 MINUTOS DE TRABALHO EM SOBREJORNADA. IRRELEVÂNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. No julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, o Pleno desta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT, vigente à época dos fatos, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Por sua vez, superada a discussão acerca da constitucionalidade do art. 384 da CLT, a sanção imposta ao empregador que descumpre o seu comando é a remuneração do intervalo não fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso, conforme entendimento que predomina neste Tribunal Superior. II. Hipótese em que, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 384 da CLT (vigente antes da edição da Lei nº 13.467/2017), a Corte de origem deixou de aplicar o referido dispositivo de lei, por entender que o período de repouso nele estabelecido somente é devido na hipótese em que a prorrogação da jornada é superior a trinta minutos. Tal entendimento viola o art. 384 da CLT, o qual não estipula qualquer condição ou limitação à concessão do referido intervalo à luz do tempo mínimo de trabalho em sobrejornada. III. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 384 da CLT, e a que se dá provimento. (...) (RRAg-1685-43.2015.5.09.0001, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 03/06/2022). (grifos) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT CONDICIONADO À DURAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. 1. O Tribunal Regional concluiu que não era devido o pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, porquanto não comprovado nos autos que o labor extraordinário excedeu a 30 minutos, o que contraria a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte superior. Desse modo, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 2. Nos termos da jurisprudência uníssona desta Corte superior, presente no âmbito de suas oito Turmas, o artigo 384 da CLT não condiciona o direito do intervalo à duração do labor extraordinário. Assim, o Tribunal Regional, ao impor tal limitação ao direito da reclamante, violou o referido preceito. Precedentes. 3. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-2015-33.2017.5.09.0013, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 23/04/2021). (grifos) INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO À PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS SUPERIORES A TRINTA MINUTOS. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. (violação aos arts. 71, § 4º, e 384 da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial). Tratando-se de recurso interposto em face de decisão regional que se mostra em possível contrariedade à jurisprudência desta Corte, revela-se presente a transcendência política da causa (art. 896-A, §1º, inciso II, da CLT) a justificar o prosseguimento do exame do apelo. Quanto à questão de fundo, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o direito ao intervalo do artigo 384 da CLT não está condicionado à jornada extraordinária que exceda 30 minutos diários. Desta forma, tendo decidido pela possibilidade de limitação do pagamento das horas extras decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT aos dias em que a reclamante tenha trabalhado mais de 30 minutos em jornada extraordinária, o acórdão regional violou o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido (RR-501-94.2017.5.09.0029, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 23/04/2021). (grifos) RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A Corte Regional limitou o pagamento do intervalo de 15 minutos que antecede o trabalho suplementar da autora aos dias em que o trabalho extraordinário excedeu a trinta minutos. Por sua vez, infere-se do acórdão recorrido a prestação de jornada extraordinária. Além disso, o contrato de trabalho vigorou em período anterior à Lei nº 13.467/2017. O tema foi julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, processo IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, que rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Concluiu-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família. Não deve ser esquecido que a mulher trabalhadora, no cenário social brasileiro, continua com dupla jornada, a acarretar-lhe maior penosidade no desenvolvimento dos encargos que se lhe atribuem. Por outro lado, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de descumprimento do intervalo intrajornada para repouso e alimentação do artigo 71, caput, da CLT e intervalo interjornada. Destaca-se que não há na legislação de regência nem na jurisprudência ressalva sobre a limitação das horas prestadas para o deferimento do referido intervalo. Precedentes. Recurso de revista conhecido, por violação do artigo 384 da CLT, em sua redação originária e provido (RR-1994-53.2017.5.09.0661, 8ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 13/06/2022). (grifos)
Portanto, o Tribunal Regional, ao condicionar a concessão do direito disposto no art. 384, da CLT, à demonstração de um tempo mínimo (trinta minutos) de labor extraordinário, contraria o entendimento jurisprudencial desta Corte.
CONHEÇO do recurso de revista interposto pela autora, por violação do art. 384 da CLT, nos termos do art. 896, "c", da CLT.
1.3. HORAS EXTRAS. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS. SÚMULA Nº 340 DO TST. INAPLICABILIDADE
O Tribunal Regional, no trecho de interesse, assim consignou:
Por fim, acerca da Súmula nº 340 do TST, adoto como parte integrante a fundamentação dos autos nº 0000559-44.2017.5.09.0661, publicação em 12.02.2019, de relatoria do Exmo. Des. Luiz Eduardo Gunther:
"(...) Por outro lado, incontroverso nos autos que a reclamante percebia, além do salário fixo, uma parte salarial variável, sendo devido apenas o adicional suplementar no cálculo do labor extraordinário devido, vez que a produção realizada naquela oportunidade já foi efetivamente quitada. Aplica-se, no caso em comento, a Súmula 340 do C. Tribunal Superior do Trabalho, "verbis":
"COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. NOVA REDAÇÃO. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."
O adicional de hora extra incidirá sobre a parcela variável do salário. Assim, em se tratando de comissionista misto, como é o caso da autora, incide apenas o adicional suplementar, porquanto encontra-se devidamente quitada a hora trabalhada em relação à parte variável do salário, nos termos da OJ 397 da SDI-I do TST:
"COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)
O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST."
Deve ser ressaltado que a parcela de incentivo variável é paga consoante vários critérios, todos variáveis e definidos na Política PIV, como exemplo, atendimentos, cobrança, relacionamento, retenção, absenteísmo, dentre outras; consistindo em verdadeira comissão, ou seja, prêmio pago dependente do desempenho individual do empregado.
Portanto, embora esta parcela integre o salário, não deixa de ser comissão. Desse modo, aplica-se o disposto na Súmula 340 do C. TST, pois a Autora recebia salário misto. Portanto, plenamente aplicável referida súmula em relação aos reflexos do PIV em horas extras, inclusive aquelas decorrentes do intervalo intrajornada."
Quanto ao mais, já foi determinado o abatimento a fim de evitar o bis in idem.
Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para: a) afastar o pagamento de diferenças da verba PIV e extra-bônus; e b) determinar a aplicação da Súmula nº 340 do TST. Fica mantida a condenação pelo reconhecimento da sua natureza salarial, com os respectivos reflexos, inclusive em horas extras. Prejudicada a análise dos pedidos sucessivos.
Nas razões da revista a autora alega que não se há falar em aplicabilidade dos ditames da Súmula nº 340 do TST ao fundamento de que uma vez que a parcela PIV (Prêmio de Incentivo Variável) consiste em efetivo prêmio e não comissão. Indica, dentre outros fundamentos, contrariedade à Súmula nº 340 do TST. Transcreve arestos para o cotejo de teses.
Com razão.
Considerando que o acórdão regional contrasta com a jurisprudência atual, iterativa e notória desta Corte Superior, reconheço a transcendência política da matéria, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT. O Tribunal Regional registrou que "é devida a aplicação da Súmula 340 do c. TST e da OJ 397 da SDI-1 do TST, pois o pagamento do PIV decorre do atingimento de metas.". É de entendimento deste Tribunal que em hipóteses como a dos autos, em que o pagamento da parcela prêmio depende do alcance de metas por parte do empregado, é inaplicável a Súmula nº 340/TST e OJ nº 397, da SDI-I/TST.
Nessa linha, confiram-se julgados da SDI-I e das Turmas:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 397 DA SBDI-1. Trata-se de controvérsia a respeito da aplicação da Súmula 340 e da OJ 397 da SBDI-1, ambas do TST, especificamente se a parte da remuneração variável na forma de prêmios pode ser considerada como comissões, para efeito de cálculo das horas extras. No caso, os pagamentos efetuados a título de prêmios não se confundiam com comissões propriamente ditas, visto que aqueles não dependiam de vendas do reclamante, mas sim do alcance ou não de metas globais. Nesse contexto, não se pode reconhecer que os prêmios - resultado do alcance de metas - tenham a mesma natureza das comissões, as quais constituem parte variável dos ganhos, para efeito de contraprestação às horas relativas ao trabalho extraordinário. Sendo inaplicáveis na espécie a Súmula 340 do TST e OJ 397 da SBDI-1, entende-se devida a incidência dos prêmios no cálculo das horas extras, nos termos da Súmula 264 do TST. No mesmo sentido, há julgados desta Subseção e de todas as Turmas deste Tribunal. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 445-46.2010.5.04.0029, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 21/10/2016) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PRÊMIO PRODUTIVIDADE POR QUILÔMETRO RODADO. MÁ APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. Demonstrada possível má aplicação da Súmula 340 do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PRÊMIO PRODUTIVIDADE POR KILÔMETRO RODADO. MÁ APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. Esta Corte tem entendimento de que é inaplicável a Súmula 340 do TST em hipótese similar à dos autos, em que a verba era paga por quilometro rodado. Desta forma, o pagamento de prêmios por produtividade ou atingimento de metas não equivale ao pagamento de comissões. Ao concluir pela incidência da Súmula 340 do TST, o acórdão regional incorreu em decisão contrária ao referido enunciado, por má aplicação. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 427-37.2015.5.23.0056, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 19/05/2017) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - HORAS EXTRAS. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 397 DA SBDI-1. Constatada possível má-aplicação da OJ 397 da SbDI-I do TST, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 397 DA SBDI-1. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade da Súmula 340 do TST e OJ 397 da SbDI-I do TST ao empregado que recebe prêmio pelo alcance de metas, porquanto o pagamento de tais prêmios não equivalem ao pagamento de comissões. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (RR - 1177-40.2014.5.09.0872, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 18/08/2017) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 - HORAS EXTRAS - PRÊMIOS - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 397 DA SBDI-1 Vislumbrada contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, por má-aplicação, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL A simples contrariedade das razões de decidir às pretensões da parte não caracteriza abstenção da atividade julgadora. HORAS EXTRAS - PRÊMIOS - APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 397 DA SBDI-1 A jurisprudência desta Corte orienta serem inaplicáveis a Súmula nº 340 e a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, ambas do TST, à hipótese em que o empregado não é remunerado por comissões, mas por prêmios pelo cumprimento de metas, não se tratando de parte variável dos ganhos que contraprestava as horas relativas ao trabalho extraordinário. Julgados. (...). Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido. (...). (RR - 1353-89.2012.5.04.0011, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 18/11/2016) (...). II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE(...). HORAS EXTRAS. PRÊMIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST. A forma de remuneração disposta na Súmula 340 do TST é aplicável somente aos trabalhadores remunerados à base de comissão, o que, conforme o quadro fático descrito pelo Regional, não é o caso desta demanda, porquanto o autor recebia prêmios sobre cotas variáveis não se entendendo que ele recebesse um percentual sobre cada venda efetivada. Recurso de Revista conhecido e provido (...). (ARR - 114600-25.2006.5.04.0022, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 29/08/2014) CONHEÇO, pois, do recurso, por contrariedade à Súmula nº 340, do TST, por má aplicação.
2. MÉRITO
2.1. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV". Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 5º, X, da Constituição Federal, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão regional, reestabelecer a sentença que julgou procedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, fixado no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
2.2. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. REVOGAÇÃO. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO À PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS SUPERIORES A TRINTA MINUTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE TRABALHO RESCINDIDO ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Conhecido em parte do recurso, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para acrescer à condenação o pagamento do intervalo previsto no art. 384, da CLT, vigente à época do contrato, nos dias em que comprovada a prorrogação da jornada, com adicional e reflexos, afastada a restrição imposta no acórdão quanto ao tempo mínimo de 30 minutos, tudo conforme se apurar em liquidação.
2.3. HORAS EXTRAS. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS. SÚMULA Nº 340 DO TST. INAPLICABILIDADE Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 340 do TST, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, para afastar a incidência da Súmula nº 340 do TST no cálculo dos reflexos de PIV (Prêmio de Incentivo Variável) em horas extras e determinar o pagamento das horas extras acrescidas do respectivo adicional e reflexos legais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento somente quanto aos temas "indenização por dano extrapatrimonial" e "intervalo do art. 384 da CLT", para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "indenização por danos extrapatrimoniais", por violação do art. 5º, X, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para reformando o acórdão regional, reestabelecer a sentença que julgou procedente o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, fixado no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); III-, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "intervalo do art. 384 da CLT", por violação do art. 384 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para acrescer à condenação o pagamento do intervalo previsto no art. 384, da CLT, vigente à época do contrato, nos dias em que comprovada a prorrogação da jornada, com adicional e reflexos, afastada a restrição imposta no acórdão quanto ao tempo mínimo de 30 minutos, tudo conforme se apurar em liquidação e; IV- conhecer do recurso de revista quanto ao tema "horas extras - prêmios pelo cumprimento de metas- Súmula nº 340 do TST", por contrariedade à Súmula nº 340 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a incidência da Súmula nº 340 do TST no cálculo dos reflexos de PIV (Prêmio de Incentivo Variável) em horas extras e determinar o pagamento das horas extras acrescidas do respectivo adicional e reflexos legais.
Brasília, 14 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator