Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
1ª Turma GMARPJ/lbp/MARPJ
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). BÔNUS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A Corte Regional, soberana na análise e valoração do conjunto fático-probatório, manteve a sentença por concluir que não restou comprovada a irregularidade do pagamento do PIV. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula n.º 126 do TST, em sede de recurso de revista.
2. No que tange ao ônus da prova, entendeu o Tribunal Regional, que cabia à parte autora o encargo de comprovar a existência de diferenças de PIV devidas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, decidindo, portanto, em conformidade com os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. A decisão guarda consonância com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior. Precedentes.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DE OFÍCIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. A exclusão, de ofício, da condenação em honorários advocatícios sucumbenciais contraria potencialmente o art. 492 do CPC.
Agravo de instrumento provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV". TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a potencial violação do art. 5º, X, da Constituição Federal, cumpre dar provimento do agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV". TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Recurso de revista interposto em face de acórdão prolatado pelo TRT da 9ª Região por meio do qual negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor.
2. Na hipótese, o Tribunal Regional indeferiu o pedido do autor o pagamento de indenização por dano extrapatrimonial, ao fundamento de que não restou caracterizado nos autos o assédio moral organizacional apontado pela parte autora.
3. Todavia, essa Corte Superior, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, firmou entendimento no sentido de que caracterizam abuso do poder diretivo do empregador as limitações de idas ao banheiro, seja pela limitação de tempo, seja pela repercussão negativa no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável).
Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. A competência revisional ordinária do Tribunal Regional está limitada pela pretensão recursal (tantum devolutum quantum apellatum), de modo que a reforma da condenação imposta na sentença sem que tenha havido recurso da parte prejudicada caracteriza julgamento extra petita.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1680-90.2017.5.09.0020, em que é Recorrente(s) IGOR HENRIQUE DA SILVA e é Recorrido(s) TELEFÔNICA BRASIL S.A..
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo autor contra decisão proferida pela Vice-presidência do Tribunal Regional que negou seguimento ao recurso de revista.
A agravada apresentou contraminuta.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1.CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, pertinentes à tempestividade e à regularidade de representação, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
O Tribunal Regional do Trabalho, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, em conformidade com a competência decisória prevista no art. 896, § 1º, da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 19/11/2019 - fl./Id. fbfce8c; recurso apresentado em 29/11/2019 - fl./Id. 0597d49).
Representação processual regular (fl./Id.1c49e22).
Preparo inexigível.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Prêmio / Produção.
Alegação(ões):
- violação da (o) artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; caput do artigo 123 do Código Civil; inciso II do artigo 123 do Código Civil; inciso III do artigo 123 do Código Civil; artigo 129 do Código Civil; inciso II do artigo 166 do Código Civil; artigo 186 do Código Civil; artigo 187 do Código Civil.
- divergência jurisprudencial.
O autor pede diferenças a título de prêmio de incentivo variável - PIV e de extra-bônus. Afirma que não se pode "impor ao empregado o ônus de demonstrar quais os critérios atingidos em cada mês", já que "é evidente que é o empregador quem mantém esse registro".
Sustenta a ilicitude da política de benefícios ao prever "de maneira expressa que o acionamento de pausas adicionais às previstas na NR-17 repercute na remuneração do empregado, nas ocasiões em que ultrapassado limites unilateralmente estabelecidos pelo próprio empregador, e tendo em conta o estabelecimento de critérios incompreensíveis como condicionantes".
Fundamentos do acórdão recorrido:
[...]
Fundamentos da decisão de embargos de declaração:
[...]
Das razões de decidir (as regras para a percepção da parcela encontram-se, objetivamente, fixadas, de forma clara; o programa possui metas e diretrizes pré-estabelecidas, conforme documentos acostados; decorre, exclusivamente, de liberalidade da empregadora; não logrou demonstrar que, mediante ardis, a ré a impedisse de receber valor superior ou que houvesse ilegalidade na aplicação do programa; não provou que, mediante ardis, a ré impediu-a de receber a parcela extra bônus)não é possível vislumbrar afronta literal aos dispositivos legais mencionados.
Tampouco se pode verificar aparente divergência jurisprudencial. O aresto trazido a confronto é oriundo de Turma do TST e, nessa condição, não credencia o recurso de revista por divergência entre julgados, nos termos do artigo 896, a, da CLT.
Denego.
Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral.
Alegação(ões):
- violação do(s) inciso II do artigo 1º; inciso IV do artigo 1º; inciso V do artigo 5º; inciso X do artigo 5º, da Constituição Federal.
- violação da (o) artigo 186 do Código Civil; artigo 187 do Código Civil; artigo 927 do Código Civil.
- divergência jurisprudencial.
O autor pede indenização por danos morais decorrentes de assédio organizacional e restrição do uso de banheiro. Afirma que ficou comprovado que "as pausas para banheiro geravam redução da remuneração do obreiro", "uma forma de controle".
Alega que "a estipulação de métodos efetivos de controle idas ao banheiro são suficientes a lesionar a intimidade do empregado que, de um lado, evita ao máximo ir ao banheiro, ainda que necessite, para não ver sua remuneração reduzida ao final do mês" e, de outro, "se sente intimidado pelos demais colegas que receberão e-mails narrando suas idas ao banheiro.
Fundamentos do acórdão recorrido:
[...]
Fundamentos da decisão de embargos de declaração:
[...]
O entendimento do Colegiado está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST.
Diante da moldura fática retratada (a prova oral não demonstrou atitudes efetivas da reclamada que pudessem causar ofensa à honra e à dignidade da reclamante; não comprovado extrapolamento do poder diretivo da empregadora),não se pode constatar violação aos preceitos constitucionais e legais mencionados.
Tampouco se verifica divergência jurisprudencial. Os arestos paradigmas partem de premissas fáticas não registradas na decisão recorrida (depender de autorização para a realização de suas necessidades fisiológicas; podia ir ao banheiro no momento em que chegava para trabalhar e no término da jornada, bem como nas duas pausas (...) e no intervalo).Aplica-seo item I da Súmula 296 do TST.
Denego.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários na Justiça do Trabalho.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Efeitos.
Alegação(ões):
- violação da(o) caput do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; §1º do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 42 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 492 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 1013 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
O autor sustenta que a exclusão de ofício da condenação da ré em honorários advocatícios de sucumbência implicou reformatio in pejus. Afirma que "é vedado ao Tribunal rever a sentença nesse sentido, pela ausência de pedido recursal". Pede que seja mantida a condenação.
Fundamentos do acórdão recorrido:
[...]
Fundamentos da decisão de embargos de declaração:
[...]
Diante das premissas fático-jurídicas adotadas (se tratar de demanda aforada antes da vigência dessa lei; as novas regras não podem surpreender a parte com ônus não previsto quando do ajuizamento da demanda a questão atinente aos honorários de sucumbência independe de pedido expresso), não se nota afronta literal aos dispositivos legais apontados.
Também não se observa aparente divergência jurisprudencial. O aresto paradigma oriundo da SBDI-1 do TST não trata do mesmo tema em debate (honorários advocatícios de sucumbência), o que inviabiliza o confronto de teses. Quanto aos demais, porque oriundos do STJ ou de Turma do TST, não credenciam o recurso de revista por divergência entre julgados (artigo 896, a, da CLT).
Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
O autor insurge-se contra os critérios de cálculo da parcela PIV e alega ser da ré o ônus da prova do seu correto pagamento. Aponta os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC e colaciona arestos ao cotejo de teses. Insiste, ademais, na condenação da ré ao pagamento de "indenização por dano extrapatrimonial". Assevera, para tanto, que restou incontroverso nos autos que as pausas ao banheiro impactavam na remuneração variável. Renova a alegação de violação dos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal, 186, 187 e 927 do Código Civil. Ainda, insurge-se quanto à exclusão da condenação em honorários sucumbenciais da parte ré em seu favor, ao fundamento de que o Tribunal Regional incorreu em "reformatio in pejus". Renova a alegação de violação dos arts. 42, 492 e 1.013 do CPC.
Com razão parcial.
Com relação aos critérios de cálculo da parcela PIV, a Corte Regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, insuscetível de reexame nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula n.º 126 do TST, registrou expressamente que "a Autora não logrou demonstrar que, mediante ardis, a Ré a impedisse de receber valor superior ou que houvesse ilegalidade, na aplicação do programa, a ponto de ensejar sua nulidade.". E que "A Autora não provou que, mediante ardis, a Ré impediu-a de receber a parcela extra bônus, que era devida, apenas, ao Empregados que estivessem entre os 10% dos melhores resultados finais do PIV, consoante infere-se da cláusula 7ª da Política do PIV (fls. 255). Esta E. Turma, à semelhança da verba PIV, entende que, no particular, o ônus recai sobre a Autora (art. 818 da CLT) do qual não desincumbiu-se a contento.". Dessa forma, não restou comprovada a irregularidade do pagamento da parcela em análise. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula n.º 126/TST, em sede de recurso de revista.
No que tange ao ônus da prova, entendeu o Tribunal Regional, que cabia ao autor o encargo de provar fato constitutivo do seu direito, decidindo, portanto, em conformidade com os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. Isso porque era dever do reclamante comprovar a existência de diferenças de PIV devidas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Nesse sentido, cito Precedentes de julgados desta Corte:
RECURSO DE REVISTA. TELEFÔNICA. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO REGIONAL PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Considerando que o autor não alega a ausência de pagamento da parcela PIV, e sim que o prêmio teria sido calculado de forma incorreta, sendo devidas diferenças, está correta a distribuição do ônus da prova, porque incumbia ao reclamante comprovar a existência de diferenças de PIV devidas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Incólumes, portanto, os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. Decisão regional proferida em conformidade com a atual jurisprudência do TST, devendo, pois, incidir ao caso os óbices da Súmula n.º 333 do TST e do art. 896, § 7.º, da CLT. Logo, a conclusão lógica é de que a matéria não oferece transcendência em qualquer dos indicadores (econômico, político, social ou jurídico) previstos no art. 896-A, § 1.º, I a IV, da CLT. Recurso de Revista não conhecido, no tema. [...] (RR-121- 56.2021.5.09.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 14/08/2023). RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.105/2015, MAS ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL (PVI) - ÔNUS DA PROVA. No caso, o Tribunal Regional, a partir da análise do quadro fático delineado dos autos, consignou que não houve irregularidade nos critérios fixados pela empresa para pagamento da parcela variável. Sendo assim, para acolher a pretensão da recorrente em sentido contrário, no sentido de que a política de PIV é composta de variáveis ilícitas, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório, o que não é admitido no TST, a teor da Súmula 126 desta Corte. De outro lado, em relação ao ônus da prova, o Colegiado assentou que " Vieram aos autos, dentre outros, os seguintes documentos: (...) Extratos do PIV e Política PIV ". Dessa forma, a partir da documentação colacionada, tendo a autora alegado que o PIV era pago incorretamente, entendeu que cabia a ela o ônus da prova quanto ao atingimento das metas estipuladas e a ausência de regular quitação do prêmio, demonstrando as diferenças que entendia devidas. O Tribunal Regional, ao imputar à reclamante o ônus de provar fato constitutivo do seu direito, decidiu, portanto, com base na distribuição do ônus da prova e em conformidade com os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I, do CPC. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...] (RR-1446-13.2014.5.09.0021, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 02/06/2023). I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POSTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017 - PIV (PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL) - BÔNUS - ÔNUS DA PROVA - VINCULAÇÃO DE PAUSAS À REMUNERAÇÃO - PROVIMENTO NEGADO 1. Ainda que se discuta a licitude do critério estipulado no Prêmio de Incentivo Variável (PIV), de vincular a observância do tempo destinado à utilização do banheiro à apuração do valor do PIV, não consta do acórdão regional informação de que a Reclamante tenha sido prejudicada pelo cálculo a menor do prêmio em função desse critério. Desse modo, não há como declarar a nulidade do PIV em razão da ausência de comprovação de prejuízo. 2. Em relação ao ônus da prova, conforme ficou consignado no acórdão regional, cabia à Reclamante o ônus de comprovar a existência de diferenças decorrentes do Prêmio de Incentivo Variável (PIV). [...] (RRAg-1328-98.2018.5.09.0020, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 05/04/2024). I- AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. PAGAMENTO PELO TETO. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1.º-A, DA CLT ATENDIDOS. No caso, ao contrário da decisão agravada, a recorrente demonstrou o cumprimento dos requisitos do § 1.º-A do art. 896 da CLT. Quanto ao tema, ficou consignado no acórdão recorrido que, diante da negativa da ré quanto à existência das diferenças postuladas de pagamento do PIV pelo teto, cabia à autora demonstrá-las, especificando em quais meses o PIV e o extra-bônus não foram pagos corretamente, por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado. Assim, entendeu incumbir à reclamante comprovar o atingimento das metas estipuladas para o pagamento pelo teto do PIV, bem como a ausência de regular quitação desses prêmios. Contudo, verificou que ela se quedou inerte, não apresentando qualquer demonstrativo a esse título, o que acarreta o julgamento da pretensão em seu desfavor. Destacou, ainda, que consta na petição inicial que o valor máximo do PIV era devido estritamente em caso de atingimento integral da meta, ficando incontroverso que isso não ocorria com a autora. No tocante ao extra-bônus, salientou que a variação dos pagamentos efetuados demonstra que a reclamante não recebia pelo teto do PIV. Contudo, para ter direito ao pagamento da referida verba, a autora teria que receber valor superior ao teto do PIV, o que não foi confirmado pelas provas dos autos. Nesse contexto, conclui-se que a Corte Regional distribuiu corretamente o ônus probatório, atribuindo à reclamante a atribuição de comprovação do fato constitutivo do seu direito, não sendo possível constatar a apontada violação dos artigos 818 da CLT e 373, incisos I e II, do CPC. Precedentes desta Corte Superior. Ademais, a possível ilicitude da cláusula premial (por associar o prêmio ao tempo de labor, excluindo o tempo de banheiro) não conduz, em princípio, à dedução de que a cláusula estaria atendida por inteiro, posto se resolva tal ilicitude apenas em perdas e danos, conforme capítulo seguinte desta decisão. Portanto, a obstaculização do Recurso de Revista fica confirmada por fundamentos diversos. Agravo de instrumento não provido. [...] (RRAg-816-37.2015.5.09.0662, 6.ª Turma, Relator: Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 12/5/2023.) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014 E DO CPC/2015 - (...). PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - REFLEXOS - ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional dirimiu a controvérsia aplicando as regras de distribuição do ônus da prova, sendo obrigação da reclamante comprovar a existência de diferenças e valores não adimplidos a título de integração da parcela PIV, o que não ocorreu na hipótese (...). (RR-1424-55.2013.5.09.0872, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 28/06/2017, 8.ª Turma, DEJT 30/6/2017). Irrefutável, portanto, a decisão do Tribunal Regional, no tema.
Quanto aos honorários sucumbenciais, assim decidiu o Tribunal Regional:
O Autor argumenta não serem devidos honorários de sucumbência, uma vez que a Ação foi ajuizada antes da vigência da Lei nº 13.467/17.
Com razão.
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alcança os feitos em curso, em princípio. Entretanto, algumas normas processuais, como por exemplo aquelas relativas aos honorários advocatícios, não poderiam ser aplicadas ao presente caso por se tratar de demanda aforada antes da vigência dessa lei, que não pode por ela ser alcançada, pois se cuidam aqui de normas adjetivas impróprias, que implicam efeitos materiais.
As novas regras não podem surpreender a parte com ônus não previsto quando do ajuizamento da demanda.
Em razão do exposto, faz-se necessária excluir a condenação, de ofício, também da Ré ao pagamento de honorários advocatícios.
REFORMO, para afastar a condenação do reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais aos procuradores da reclamada. Outrossim, DE OFÍCIO afasto a condenação desta ao pagamento de honorários sucumbenciais aos procuradores da reclamante.
O agravante sustenta que a exclusão da condenação da ré em honorários advocatícios deu-se em violação aos arts. 1.013, 42 e 492 do CPC e 899 da CLT.
Como não houve recurso da ré, a exclusão promovida de ofício pelo Tribunal Regional acarreta, aparentemente, ofensa ao art. 492 do CPC.
Dou provimento ao agravo de instrumento, neste particular.
Quanto ao tema "indenização por dano extrapatrimonial" e ante a potencial violação do art. 5º, X, da Constituição Federal, cumpre dar provimento do agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista para determinar o julgamento do recurso de revista. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se à análise dos requisitos específicos de cabimento do recurso de revista.
1.1. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV".
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos (destaques acrescidos):
[...] Sem razão.
A indenização por dano moral, decorrente de assédio moral vincula-se ao conceito usual de dano, como o resultado de uma ação ou omissão, não fundamentada em exercício regular de um direito, da qual advém prejuízo ou violação de direito de outro, por dolo ou culpa do Agente, o que implicaria a condenação do último na obrigação de reparar os prejuízos causados, seja qual for a modalidade do dano decorrente, material ou moral. Nesse sentido o comando do artigo 927 do Código Civil.
Na relação empregatícia, o assédio moral, de acordo com Marcia Novaes Guedes, caracteriza-se pelos "atos e comportamentos provindos do patrão, gerente, superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima" (Terror psicológico no trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 33).
Outrossim, o assédio moral organizacional, segundo Adriane Reis de Araújo, é "a prática sistemática, reiterada e frequente de variadas condutas abusivas, sutis ou explícitas contra uma ou mais vítimas dentro do ambiente de trabalho, que, por meio do constrangimento e humilhação, visa controlar a subjetividade dos trabalhadores" (ARAÚJO, Adriane Reis de. Assédio moral organizacional, in Revista TST, vol. 73, nº 2, abril/junho 2007).
Como visto, anteriormente, o Programa de Incentivo Variável aponta quais são os indicadores de eficiência dos cargos elegíveis, do que infere-se que o PIV leva em consideração, entre outros critérios, avaliação do Cliente, pausas (assiduidade), absenteísmo, aderência, estouro de pausas e meta corporativa.
Foi convencionada a utilização de prova oral emprestada dos Autos 06383-2015-662.
A matéria, envolvendo a mesma Ré e a mesma prova oral emprestada, já foi objeto de análise por este E. Colegiado, no v. Acórdão dos Autos 0001846-25.2017.5.09.0020, Sessão de 29-01-2019, da lavra do Exmo. Des. Edmilson Antônio de Lima, a quem peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir:
[...]
Pelos depoimentos colhidos, constata-se que as pausas influenciavam diretamente no PIV do empregado e do supervisor, já que uma vez ausente da mesa de trabalho, o empregado não está produzindo.
A apreciação sob este viés objetiva averiguar se a forma de exercer o controle de pausas para idas ao banheiro e a relação deste controle com o atingimento de metas caracterizou dano moral ensejador de indenização.
Note-se que a ré estabeleceu o sistema de pagamento de prêmios pelo atingimento de metas, o que fazia com que os afastamentos do empregado do seu posto de trabalho traduzissem menor índice do PIV.
É certo que a exigência de metas, por si só e em virtude de peculiaridades que envolvam o trabalho, nem sempre traduz constrangimento ou afronta à dignidade humana. Isto porque exigir produtividade faz parte do poder diretivo do empregador.
No caso, entendo que os depoimentos colhidos não comprovam o alegado assédio moral.
[...]
E, ao contrário do que sustenta a reclamante, como aduzido anteriormente, a prova oral não demonstrou atitudes efetivas da reclamada que pudessem causar ofensa à honra e à dignidade da reclamante, não se vislumbrando, ao contrário da r. decisão de origem, que a cobrança de metas tenha extrapolado os limites do poder diretivo da reclamada."(grifos acrescidos) Deste modo, não comprovado extrapolamento do poder diretivo da empregadora, mantenho a sentença que indeferiu o pedido de indenização por danos morais.
Portanto, é indevida a indenização por danos morais.
Insiste o autor na condenação da ré ao pagamento de "indenização por dano extrapatrimonial". Assevera, para tanto, que restou incontroverso nos autos que as pausas ao banheiro impactavam na remuneração variável. Indica, dentre outros, a alegação de violação do art. 5º, V e X, da Constituição Federal. O recurso alcança conhecimento.
Constatada, ainda, a potencial contrariedade à jurisprudência do TST, impõe-se o reconhecimento de transcendência política da matéria, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Na hipótese, o Tribunal Regional indeferiu o pedido do autor ao pagamento de indenização por dano extrapatrimonial, ao fundamento de que não restou caracterizado nos autos o assédio moral organizacional apontado pela parte autora.
Todavia, essa Corte Superior, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, firmou entendimento no sentido de que caracterizam abuso do poder diretivo do empregador as limitações de idas ao banheiro, seja pela limitação de tempo, seja pela repercussão negativa no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável).
Somando-se a isso, tais medidas vão de encontro ao previsto no anexo II da NR-17 do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre empregados do ramo de teleatendimento/telemarkenting e que, em seu item 5.7, prevê:
"5.7. Com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações."
Nesse sentido, seguem os seguintes precedentes:
DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO DECORRENTE DA INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). CONFIGURAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ao restringir o uso do banheiro, ainda que de forma indireta, com a vinculação ao cálculo do prêmio denominado Programa de Incentivo Variável (PIV), a decisão regional viola o art. 5.º, X, da CF/88, conforme o que vem decidindo esta Corte Superior. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido, no tema. (RR-214-19.2021.5.09.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 09/09/2024). [...] III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. CONFIGURAÇÃO. 1. O Tribunal Regional, apesar de registrar que havia, por parte dos supervisores, um "controle de tempo gasto" sobre as idas ao banheiro da reclamante, concluiu pela ausência de " conduta ilícita ou abusiva por parte da reclamada ", " pelo que resta afastada a possibilidade de concessão de indenização por dano moral ". 2. A limitação para o uso do banheiro revela extrapolação do poder de comando do empregador, causando constrangimento e humilhação ao trabalhador. O exercício pelo empregador, de forma abusiva, do seu poder diretivo - art. 2º da CLT -, com a utilização de práticas degradantes imprimidas à coletividade de trabalhadores, caracteriza a violação dos direitos de personalidade e à própria dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada (art. 1º, III), ensejando a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-115-27.2021.5.07.0014, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 20/05/2024). AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO DECORRENTE DA INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV) DEVIDAMENTE DEMONSTRADO NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. A atual jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento de serem inadequados e reprováveis os procedimentos adotados pela empregadora, seja pelas recomendações que visam limitar o uso dos banheiros sob o aspecto temporal, seja pela circunstância de o tempo despendido na ida ao banheiro influenciar negativamente no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável) evidenciando a existência de um mecanismo que visa restringir o uso daquelas dependências, induzindo o trabalhador a negligenciar suas necessidades fisiológicas sob pena de ver reduzida sua remuneração. Considerando que no caso dos autos ficou consignado no acórdão regional a circunstância de que o tempo despendido na ida ao banheiro influencia negativamente no cálculo do PIV (Prêmio de Incentivo Variável), não há falar-se no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Agravo conhecido e não provido (Ag-RRAg-1366-42.2019.5.09.0872, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 15/12/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI N.º 13.467/2017 - PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV) - DIFERENÇAS - ÔNUS DA PROVA - ART. 896, 'C', DA CLT - DANO MORAL - LIMITAÇÃO DE PAUSAS PARA USO DO BANHEIRO - SÚMULA N.º 297, I, DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento quando não demonstrada a viabilidade do processamento do Recurso de Revista. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - LIMITAÇÃO DE PAUSAS PARA USO DO BANHEIRO - RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO - INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. Dá-se provimento a Agravo de Instrumento para melhor exame da matéria relativa ao dano moral decorrente da influência das pausas para uso do banheiro no pagamento do Prêmio de Incentivo Variável - PIV, considerando a possibilidade de ofensa ao art. 5.º, V e X, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO DECORRENTE DA INFLUÊNCIA NO CÁLCULO DO PRÊMIO DE INCENTIVO VARIÁVEL - PIV. 1. Discute-se a existência de dano moral decorrente da ilicitude da vinculação do pagamento do Prêmio de Incentivo Variável (PIV) ao uso do banheiro. 2. Esta Corte Superior entende que a restrição ao uso do banheiro ofende a dignidade do trabalhador, ensejando o pagamento de indenização por danos morais. 3. No caso, a leitura da decisão regional revela que havia restrição indireta para o uso de banheiro, pois decorria do fato de o pagamento do Prêmio de Incentivo Variável (PIV) estar vinculado a tanto, ou seja, exatamente o uso do banheiro, o que, naturalmente, limita a liberdade do trabalhador em utilizar as instalações sanitárias. 4. Ao restringir o uso do banheiro, ainda que de forma indireta, com a vinculação ao cálculo do prêmio denominado Programa de Incentivo Variável (PIV), a decisão regional viola o art. 5.º, incisos V e X, da Magna Carta, conforme precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1808-44.2016.5.09.0021, 2.ª Turma, Relatora: Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 26/5/2023.) [...]II - RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁREL (PIV). É ilícito o procedimento da reclamada de vincular a observância do tempo destinado à utilização do banheiro à apuração do valor do PIV, por contrariar o disposto na NR-17, anexo II, item 5.7, do MTE.[...] INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. No caso em tela, extrai-se do acórdão regional que o tempo gasto no banheiro influenciava no PIV do reclamante e que havia controle das pausas pela reclamada. Ainda, o TRT registrou que havia divulgação interna das pausas de cada empregado. O Tribunal Superior do Trabalho firmou posição no sentido de que a restrição do uso de banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado, ofendendo sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. Tal procedimento revela abuso dos limites do poder diretivo do empregador passível de indenização por dano moral. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 5.º, X, da Constituição Federal e provido. Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e provido e Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (RR-1543-08.2017.5.09.0021, 3.ª Turma, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/4/2021.) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas dos empregados, acarreta ofensa aos direitos de personalidade, porquanto pode configurar constrangimento, lesão à dignidade humana e risco grave de comprometimento da própria saúde. II. No caso em apreço, a Corte Regional excluiu da condenação o pagamento de indenização por danos morais, pela restrição do trabalhador ao uso do banheiro. III. Demonstrada violação do art. 5.º, X, da Constituição Federal. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-314-21.2014.5.09.0020, 4.ª Turma, Relator: Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 1.º/10/2021.) [...]DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. DESCONTO NO CÁLCULO DO 'PIV' EM RAZÃO DAS IDAS AO BANHEIRO. FORMA DE RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. 1 - Há transcendência política no Recurso de Revista quando se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte. 2 - Aconselhável o provimento do Agravo de Instrumento, para determinar o processamento do Recurso de Revista, em razão da provável violação do art. 5.º, X, da Constituição Federal. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI N.º 13.467/17. DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. DESCONTO NO CÁLCULO DO 'PIV' EM RAZÃO DAS IDAS AO BANHEIRO. FORMA DE RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. 1 - No caso em comento, havia controle das idas ao banheiro dos empregados pela reclamada, porque estas influenciavam nas metas estabelecidas por ela. Todavia, o Tribunal Regional entendeu que '... a cobrança de metas realizada pela ré não extrapola os parâmetros da razoabilidade. Além disso, muito embora as pausas para idas ao banheiro influenciassem no cálculo do PIV, não restou caracterizada restrição ao uso do banheiro'. 2 - O poder diretivo autoriza o empregador a introduzir técnicas de incentivo à produção e fiscalização dos empregados, no entanto, tais mecanismos não podem violar a dignidade humana e os direitos mínimos trabalhistas. Mostra-se abusiva a restrição ao uso de banheiro por empregados, sobretudo quando associada à fiscalização pública. A NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao tratar da organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que: 'com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações'. 3 - A jurisprudência majoritária no TST é no sentido de que a restrição ao uso de banheiro é abusiva quando considerada na aferição do desempenho para o fim de remuneração do trabalhador. Não se trata de reconhecimento automático de danos morais pelo descumprimento da NR-17, anexo II, item 5.7, do Ministério do Trabalho e Emprego, mas de inequívoca lesão à integridade psicobiofísica resultante do controle indireto, porém efetivo, por meio do qual a empresa impõe ao trabalhador o constrangimento de evitar as pausas a fim de não ter perda remuneratória, sistemática que pode resultar em danos à saúde. Há situações em que as pausas para ida a banheiro simplesmente não podem ser programadas nem pelo próprio trabalhador. Julgados. 4 - Ressalta-se ainda que a mera restrição ao uso de banheiro, e não apenas a proibição, configura lesão à integridade do empregado e ofensa à sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade e os horários para a satisfação de necessidades fisiológicas, as quais se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. 5 - Embora a pretensão da parte seja receber indenização no valor de R$ 40.000,00, levando-se em conta o princípio da proporcionalidade, diante das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, deve ser fixado o montante da indenização por danos morais em R$ 10.000,00. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.[...]. (RRAg-1629-45.2017.5.09.0872, 6.ª Turma, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 6/8/2021.) [...]RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. DESCONTO NO CÁLCULO DO 'PIV' EM VIRTUDE DAS PAUSAS PARA IDAS AO BANHEIRO. FORMA DE RESTRIÇÃO INDIRETA AO USO DO BANHEIRO. ASSÉDIO MORAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A restrição ao uso dos banheiros não pode ser considerada atitude voltada para a produção em si. Evidentemente que abusos podem e devem ser punidos, mas desde que se possa limitar à pessoa que exerceu um direito, mas ultrapassou os seus limites. A satisfação de necessidades fisiológicas é ligada a fatores de natureza pessoal e não pode ser aferida de modo objetivo e menos ainda partindo-se do pressuposto de que representa forma de escamotear a produção. A boa-fé deve nortear o direcionamento das relações interpessoais e profissionais. Tratar o empregado de forma vil e desrespeitosa não se inclui entre as prerrogativas atribuídas ao empregador, como decorrência do seu poder diretivo. Registre-se que a NR-17, anexo II, item 5.7, do extinto Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ao dispor sobre a organização do trabalho para as atividades de teleatendimento/telemarketing dispõe que, 'com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussão sobre suas avaliações e remunerações.' Caracterizado o abuso de poder diretivo do empregador, na medida em que comprovado o controle das idas ao banheiro, porque as pausas, além daquelas instituídas em lei, repercutiam na remuneração do prêmio denominado 'PIV, comportamento típico de assédio moral, perfeitamente indenizável. Precedentes desta Corte. Transcendência política constatada. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1859-43.2014.5.09.0662, 7.ª Turma, Relator: Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 3/12/2021.) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. Constatada possível violação do artigo 186 do Código Civil, merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de instrumento parcialmente provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/14 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. A restrição ao uso de banheiro expõe indevidamente a privacidade do empregado, ofendendo sua dignidade, visto que não se pode objetivamente controlar a periodicidade da satisfação de necessidades fisiológicas que se apresentam em diferentes níveis em cada indivíduo. Tal procedimento revela abuso aos limites do poder diretivo do empregador, passível de indenização por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR-1860-28.2014.5.09.0662, 8.ª Turma, Relator: Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 15/6/2018.)
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 5º, X, da Constituição Federal.
1.2. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos (destaques acrescidos):
O Autor argumenta não serem devidos honorários de sucumbência, uma vez que a Ação foi ajuizada antes da vigência da Lei nº 13.467/17.
Com razão.
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alcança os feitos em curso, em princípio. Entretanto, algumas normas processuais, como por exemplo aquelas relativas aos honorários advocatícios, não poderiam ser aplicadas ao presente caso por se tratar de demanda aforada antes da vigência dessa lei, que não pode por ela ser alcançada, pois se cuidam aqui de normas adjetivas impróprias, que implicam efeitos materiais.
As novas regras não podem surpreender a parte com ônus não previsto quando do ajuizamento da demanda.
Em razão do exposto, faz-se necessária excluir a condenação, de ofício, também da Ré ao pagamento de honorários advocatícios.
REFORMO, para afastar a condenação do reclamante ao pagamento de honorários sucumbenciais aos procuradores da reclamada. Outrossim, DE OFÍCIO afasto a condenação desta ao pagamento de honorários sucumbenciais aos procuradores da reclamante.
O agravante sustenta que a exclusão da condenação da ré em honorários advocatícios deu-se em violação aos arts. 1.013, 42 e 492 do CPC e 899 da CLT.
O recurso alcança conhecimento.
A competência revisional ordinária do Tribunal Regional está limitado pela pretensão recursal (tantum devolutum quantum apellatum), de modo que a reforma da condenação imposta na sentença sem que tenha havido recurso da parte prejudicada caracteriza julgamento extra petita. Conheço do recurso de revista por violação do art. 492 do CPC.
2. MÉRITO
2.1. INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. RESTRIÇÃO DO USO DO BANHEIRO. REPERCUSSÃO NEGATIVA NA PARCELA "PIV".
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 5º, X, da Constituição Federal, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para julgar procedente o pedido de pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, fixando, na esteira de precedentes similares firmados no âmbito da Primeira Turma desta Corte Superior, em observância aos critérios de equidade, razoabilidade e proporcionalidade, o valor indenizatório em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
2.2. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PROVIMENTO RECURSAL DE OFÍCIO.
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 492 do CPC, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar o acórdão regional na parte em que, de ofício, excluiu da condenação os honorários sucumbenciais impostos à ré, mantendo-se a referida condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe parcial provimento somente quanto aos temas 'honorários sucumbenciais" e "indenização por dano extrapatrimonial"; e II - conhecer do recurso de revista e, no mérito, dar-lhe provimento para incluir na condenação indenização por danos extrapatrimoniais no valor de R$ 5.000,00 e reformar o acórdão regional na parte em que, de ofício, excluiu da condenação os honorários sucumbenciais devidos pela ré, mantendo-se a referida condenação da ré ao pagamento de honorários sucumbenciais, conforme estipulado em sentença.
Brasília, 14 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator