Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMJRP/msc
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
CONTROLE DE JORNADA DO TRABALHO EXTERNO. REGISTRO FÁTICO NO ACÓRDÃO REGIONAL DE QUE HAVIA A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DESEMPENHADA DO AUTOR. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA ANTE A CONSTATAÇÃO DE ÓBICE PROCESSUAL PARA O PROCESSAMENTO DO RECURSO DE REVISTA. Não merece provimento o agravo, haja vista que os argumentos apresentados não desconstituem os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento, com amparo no entendimento desta Corte de que, havendo, na prática a possibilidade de efetivo controle da jornada do empregado, fica afastada a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT, de modo que para se chegar à conclusão de que não era possível o controle da jornada da parte reclamante seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Agravo desprovido, restando PREJUDICADO o exame da transcendência do recurso de revista.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 21686-29.2016.5.04.0009, em que é Agravante BRISTOL-MYERS SQUIBB FARMACÊUTICA LTDA. e Agravado NEWTON TAMBELLINI BORGES.
A reclamada interpõe agravo contra a decisão monocrática por meio da qual o seu agravo de instrumento foi desprovido.
Aduz, em síntese, que a decisão monocrática merece ser reformada, porquanto se encontram preenchidos os requisitos legais para o regular processamento do agravo de instrumento.
O reclamante apresentou contraminuta.
É o relatório.
V O T O
Mediante a decisão monocrática agravada, o agravo de instrumento da reclamada foi desprovido.
A decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
"(...)
O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras. Duração do Trabalho / Trabalho Externo. Alegação(ões):
- violaçãodo(s)art(s).5º, II, da Constituição Federal.
- violação do(s) art(s).62,I, 74 e 818,I, da CLT,373,I, 374,III e 389,do CPC, entre outras alegações.
- divergência jurisprudencial.
Não admito o recurso de revista noitem.
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT).
Nas alegações recursais em que devidamente transcrito o trecho do acórdão e feito corretamente o cotejo analítico, não verifico violação a dispositivos constitucionais e legais mencionados.Ainda, com relação aos arestos hábeis ao confronto, trazidos no recurso, não constato a divergência jurisprudencial apontada.
Entendo que a leitura dos fundamentos do acórdão permite afirmar que as soluções das controvérsias estão respaldadas na análise dos elementos fático-probatórios, os quais, nos termos do entendimento contido na Súmula 126 do C. TST, são insuscetíveis de reexame, quando se trata de recurso de natureza extraordinária, como é o caso. Acrescente-se que somente tem relevância a alegação de violação do disposto nos arts. 818, I,da CLT e 373, I, do CPC, em um contexto de ausência de provas ou provas insuficientes, quando então se aplicam as regras de distribuição do ônus da prova. Esse não é o caso dos autos, no qual a questão foi dirimida com base na valoração da prova produzida. Ainda, nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do recurso "há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram", situação não configurada na espécie.
Aresto proveniente deTurma do TST, deste Tribunal Regional ou de outroórgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serveao confronto de teses (art. 896 da CLT e OJ 111 da SDI-1/TST).
Nesses termos, nego seguimento ao recurso no tópico "1. DO CABIMENTO DA REVISTA PELAS ALÍNEAS "A" E "C" DO ARTIGO 896 DA CLT: EXERCÍCIO DE FUNÇÃO EXTERNA INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA".
(...)
CONCLUSÃO
Nego seguimento." (págs. 1706-1712).
Na minuta de agravo de instrumento, a agravante insiste na admissibilidade do seu recurso de revista.
Quanto ao tema trabalho externo, sustenta ser indevida a condenação ao pagamento de horas extras, visto que o reclamante, exercendo a atividade de visita a médicos para a divulgação dos benefícios de medicamentos, exercia trabalho externo, sendo impossível a fixação de horário de trabalho e a fiscalização de sua jornada. Indica violação dos artigos 5º, II, da Constituição Federal, 62,I, 74 e 818,I, da CLT,373,I, 374,III e 389,do CPC.
(...)
Ao exame.
Quanto ao tema trabalho externo, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região assim se pronunciou: "RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE
1. HORAS EXTRAS. ARBITRAMENTO DA JORNADA. INTERVALOS INTRA INTERJORNADA. REFLEXOS. DIVISOR. ADICIONAL NOTURNO O reclamante insurge-se contra decisão que enquadrou na norma do artigo artigo 62, I, da CLT (trabalho externo) e, em decorrência, julgou improcedentes os pedidos de horas extras excedentes 8ª diária 40ª semanal, horas extras pela supressão dos intervalos intra interjornada, remuneração em dobro dos sábados, domingos feriados trabalhados, adicional noturno dobra dos repousos semanais remunerados. Argumenta em síntese que: por ser fato impeditivo ao direito do obreiro, teor do artigo 818, da CLT do artigo 333, II, do CPC, mesmo diante da Súmula nº 331 do E. Tribunal Superior do Trabalho, ônus da prova incumbia recorrida esta não logrou se desincumbir contento; menciona enunciado aprovado na Primeira Jornada de Direito Material Processual do Trabalho, realizada pelo TST pela ANAMATRA, em Brasília; na remota hipótese de que estivesse excluído da proteção legal do artigo 58 da CLT, que admite só título de argumentação, reclamada não estava autorizada lhe atribuir uma carga de trabalho tal que não podia ser realizada dentro do limite máximo estabelecido pela atual Carta Política; mesmo que ausente controle (o que não era caso do autor) jamais pode acarretar na negativa de remuneração pelo serviço suplementar, quando comprovado que houve jornada extraordinaria, nos termos assegurados pelo artigo 7º, XVI da Constituição; artigo 62, I, da CLT abrange apenas "os empregados que exercem atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho", ou seja, sequer se deve perquirir se havia ou não controle da jornada de trabalho, bastando que fique evidenciado que atividade externa era sim compatível com fixação de horário de trabalho; sendo seu labor relacionado visitas clientes, sendo fato notório de conhecimento público que estes atendem em horários estabelecidos, por demais evidente que possível fixação de horário de trabalho; que deve ser avaliado se empregador tinha condições de controlar jornada não se efetivamente fez; não se cogita da necessidade de empregador efetivamente se utilizar dos meios disponíveis para controle ou fiscalização da jornada, bastando que reste demonstrado que atividade era passível de controle; atualmente existem diversos meios de controlar jornada de trabalho em atividade como exercida pelo recorrente, sendo uma das mais eficazes utilização de GPS, já utilizado por diversas empresas em aparelhos palm top ou equivalente; fato de empregador eventualmente abdicar do controle de horário não exime do pagamento das horas extras; artigo 62, I, da CLT imperativo sobre anotação cumulativa da exceção, tanto na CTPS quanto na ficha registro de empregado, que não se verifica da CTPS do obreiro; simples fato de atividade ser externa não exime empregador de manter registros de horário, havendo previsão expressa na CLT para tal hipótese, no artigo 74, 3º; direito horas extras estaria presente mesmo que se entendesse pela necessidade de demonstração de controle de jornada de trabalho; prova documental demonstra de forma inequívoca uma fiscalização do horário de trabalho do reclamante necessidade de sobrejornada; cita os seguintes documentos: obrigatoriedade de envio de Planejamento Mensal de Trabalho PMT, como demonstra documento do Id. 3c321f4 Pag. 3, utilização de iPhone equipado com software para registro de visitas distribuição de amostras, de acordo com os documentos do Id. 584de16 Pag. 1; própria reclamada confessou em sua contestação existência de roteiro/programação de visitas, fornecimento de equipamento eletrônico portatil, utilizado para lançamento de visitas, existência de meta de visitação, correspondente um percentual do painel médico; utilização de sistema informatizado para acompanhamento do desenvolvimento do trabalho existência de relatórios de visitas; do laudo contabil, deve—se ressaltar as respostas aos quesitos de nº "1", "2" "4" "7" do autor (fls. 933/936); prova oral corroborou prova documental referida, mencionando que confessou preposto da reclamada, Sr. Rodrigo Cunha de Paula; transcreve parte do depoimento da testemunha Herbert Luciano da Silva, ouvida convite do reclamante, ressaltando que foi seu superior hierárquico imediato; deve se ter certa reserva em relação ao depoimento dos empregados da reclamada, enquanto nesta qualidade, sendo evidente caráter de coação exercido, mesmo porque, não raro, acontece de empregado alterar seu depoimento após ser despedido; possível extrair elementos favoráveis ao reclamante no depoimento da testemunha Valeria Soares Ribeiro, em que pese tenha trabalhado em região distinta (São Paulo); quanto aos "roteiros de visitas", não podem ter outra finalidade senão de controlar as atividades do empregado pelos prepostos da empresa, superiores hierárquicos do reclamante, nas suas atividades diárias, ainda que realizadas externamente; aliado aos relatórios de despesas (tíquetes de estacionamento pedágio, cupons fiscais de despesas, etc.), empresa consegue manter rígido controle sobre os dias horários das visitas realizadas pelos seus empregados, ainda que não se faça presente por gerente em todos os clientes; conjunto das provas leva conclusão inequívoca de que, independentemente da existência ou não de controle de horário (apesar das provas revelarem efetivo controle pela reclamada), tal era possível pelos elementos acima referidos, que suficiente para afastar enquadramento do reclamante no artigo 62, I, da CLT, uma vez que tal exceção se restringe hipótese de "incompatibilidade de fixação de horário de trabalho"; menciona julgados do TST em processos movidos contra outra Indústria do ramo farmacêutico; requer seja reclamada condenada ao pagamento de horas extras, com os adicionais normativos incidentes, adicional noturno (observada redução da hora noturna), ambos com reflexos em repousos semanais remunerados feriados, nos décimos terceiros salários, férias com 1/3 FGTS (reflexos limitados ao pedido de demissão), determinando, ainda, aplicação da Súmula nº 264 da Orientação Jurisprudencial nº 97, da SDI-1, ambas do E. Tribunal Superior do Trabalho; quanto fixação da jornada, afastada tese defensiva de aplicação do artigo 62, I, da CLT, consequência entendimento de que durante contratualidade incumbia reclamada manter os registros de horário de trabalho do autor, na forma do artigo 74, %% 2º 3º, da CLT; ausência do cumprimento da obrigação legal de manutenção dos registros de horário, por sua vez, implica em presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na exordial, teor da Súmula nº 338, do Tribunal Superior do Trabalho; incumbia às reclamadas, porque optaram deliberadamente pelo descumprimento do dever legal de manutenção dos registros de horário do autor, produzir prova para elidir as alegações da petição inicial quanto jornada de trabalho, inclusive por aplicação do artigo 818 da CLT do artigo 333, II, do CPC; era ônus da recorrida (sendo fato notório que conta com mais de 10 funcionários, além de não tê—lo afirmado contar com menos), produzir prova contraria hábil elidir presunção de veracidade da jornada estimada na exordial; jornada extraordinária noturna devem ser fixadas nos exatos termos postulados na exordial, levando—se em conta exigência, pela reclamada, de estudo de seus produtos pelos seus empregados, que se dava através de avaliações de conhecimento, conforme documentos de Id. db4ee7a, 2cd45fe 6128fb3; troca de mensagens eletrônicas ("e-mail"s") noite, após jornada "em campo", inclusive em horário legalmente considerado noturno, aos finais de semana, como se extrai da análise dos documentos contidos no Id. 692E694; participação em treinamentos, reuniões, congressos eventos congêneres, inclusive fora de sua cidade de domicílio aos finais de semana, bem como os deslocamentos para tais eventos, nos mesmos dias horários supra referidos, conforme denotam os documentos do Id. 9565c1b 5287e89; própria reclamada confessou em sua contestação às pags. 10/11, item "40", existência de relatórios de visitas pág. 16, itens "59" "60", existência de trabalho burocrático; às pags. 18/19, realização de eventos, tais como, convenções nacionais (item "67"), eventos científicos (item "68"), congressos jantares (item "70"), reuniões de equipe (item "74"); às págs. 20 21, itens "76" "78", realização provas questionários elaborados pela reclamada testes on line; prova oral corroborou prova documental acima referida; cumpre referir que confessou preposto da reclamada, Rodrigo Cunha de Paula; depoimento da testemunha Herbert Luciano da Silva, ouvida convite do reclamante, ressaltando que foi superior hierárquico imediato do reclamante; deve ter certa reserva em relação aos depoimentos dos empregados da reclamada; deve ser levado em conta tempo não apenas pela participação, mas também pelo próprio deslocamento para os eventos quando realizados fora do Estado do Rio Grande do Sul, inclusive em finais de semana, pois, teor do artigo 4º da CLT, é tempo à disposição da empresa, devendo ser remunerado se realizado em horário extraordinário, como no caso ora sob julgamento; requer arbitramento da jornada extraordinária de acordo com alegado na exordial com prova produzida nos autos, observando—se incidência da Súmula nº 338, já transcrita acima, além da Súmula nº 437 da Orientação Jurisprudencial nº 355, da SDI-l, todas do E. Tribunal Superior do Trabalho.
Examina-se.
Consta da sentença (Id 42d7e46 Pag. 10/12):
'(...) Determina artigo 62, da CLT: Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: Os empregados que exercem atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho. Lei nº 8.966/94 permite ampla interpretação de cada caso examinado em concreto, pois deixou de arrolar os empregados que não estão sujeitos jornada de trabalho, com exceção do gerente. Fala em empregados que exerçam atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho. De uma forma geral, continuam incluídos no inciso do artigo 62 da CLT os vendedores, viajantes ou pracistas, que são empregados que não trabalham internamente na empresa, assim como estão incluídos nesse conceito os carteiros, motoristas em geral como os de caminhão, carreta, que possuem atividade externa não sujeita anotação da jornada de trabalho. Assim, por ser inviável controle de horário desses trabalhadores, além de ser difícil verificar qual tempo efetivo disposição do empregador, são indevidas as horas extras. Entretanto, se tais empregados, estiverem subordinados cumprimento de horários se submetam alguma forma de controle indireto da jornada de trabalho realizada, têm direito horas extras. Verifica-se, assim, que os empregados referidos no inciso do dispositivo legal prestam serviços sem subordinação horário fora de controle do empregador.
Se, no entanto, trabalho do empregado executado fora do estabelecimento do empregador, porém exista condição que, indiretamente, lhe impõe um horário, não poderá prosperar exceção consubstanciada no Inciso do referido artigo. No caso dos autos, inicialmente, ha de se referir que independentemente de haver ou não efetivo controle de horário de trabalho, resta afastado direito ao pagamento de horas extras decorrentes da não observância do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, uma vez que este dispositivo era aplicado, exclusivamente, às empregadas, conforme Súmula 65 do C. TST, não sendo esta hipótese dos autos. Não há como se considerar ter reclamante sido submetido controle de jornada de trabalho, observando-se que apenas há uma previsão de roteiro ser seguido, conforme elaborado pelo próprio reclamante, sendo que sequer ha comprovação de haver na referida programação horário em que visita esta agendada, observando-se pelo depoimento da testemunha Valéria que horario de visitas que consta no relatório não corresponde realidade sendo que fato de ser lançado horário da visita ao serfeito relatório da visita efetuada, não indica controle de jornada, especialmente, considerando que não há qualquer elemento que indique que sincronização envio da informação sejam efetuados imediatamente após termino da visita realizada, pois poderiam ser realizadas ao final do dia. Ainda, testemunha apresentada pelo reclamante que se trata do Gerente de Vendas do reclamante afirma que não alterava itinerário do pessoal de sua equipe por não ter poder, demonstrando total autonomia do reclamante no tocante. Registre-se, ainda, que nos relatórios de premiações juntados pela reclamada, constam registros titulo de visitas realizadas não programadas, não sendo crível que recalmante necessitasse de liberação de seu gerente para realizar tais visitações, assim como há expressivo número de visitas programadas não realizadas, não sendo razoável supor que fosse feita tal comunicação ao gerente cada evento.
Não há, pois, como se considerar existência de controle de horário de trabalho, não se configurando existência de instrumentos para lançamento de visitas, roteiros, metas de visitas como controle de horários de trabalho ou, ainda, possibilidade de tal controle. Dessa forma, reputo que reclamante não era submetido qualquer controle de jornada, trabalhando em atividade externa, compatível com disposto no artigo 62, da CLT, lmprocedentes, assim, os pedidos de horas extras, horas intervalares adicional noturno pedidos conexos. Da mesma forma, inseridos os descansos semanais feriados no Capitulo 11 da CLT, restam improcedentes os pagamentos tal título.'
O reclamante manteve contrato de trabalho com reclamada no cargo de Representante Institucional Senior, na área de vendas, de 24/10/2011 17/03/2016, quando pediu demissão (TRCT, ld 8d0e10f Pág. 1, contrato de trabalho, ld 054ddfa pedido de demissão, id 054ddfa Pág. 3).
Na ficha de registro de empregado do reclamante consta observação no seguinte sentido: "Horários de trabalho: funcionário não subordinado horário de trabalho de acordo com artigo 62 da CLT", ld 882af4b Pag. 1. artigo 62, I, da CLT, dispõe que:
'Art. 62 Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: os empregados que exercem atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho Previdência Social no registro de empregados;
Assim, não basta exercício de atividade externa, tampouco ausência de controle sobre jornada do empregado para que se façam presentes as condições do artigo 62, I, da CLT. O dispositivo em questão é expresso ao exigir anotação da condição na CTPS registro de empregado, além da efetiva incompatibilidade entre atividade externa fixação de horário de trabalho.
Embora o labor do reclamante efetivamente caracterizasse trabalho externo, não estão presentes os demais requisitos: incompatibilidade com fixação de horário nem impossibilidade de controle. Isso porque prova dos autos demonstra que havia possibilidade de controle da jornada do reclamante, ainda que indiretamente. Em depoimento pessoal, reclamante declarou (Id 7622dcb Pag. 2):
'que era depoente quem fazia agenda; que enviava sua agenda ao seu superior hierárquico; que este tinha que aprovar agenda; que tinha que comunicar as alterações na agenda seu chefe; que seu superior hierárquico acompanhava nas visitas, cerca de uma duas vezes por mês; que não lhe avisava quando iria acompanhar nas visitas; que empresa fornecia celular com gps; (...) que controlavam sua jornada por meio do sistema Cegdim; que nesse sistema tem acesso aos nomes endereços dos médicos, inclusive aos horários em que os médicos recebem os propagandistas; que também pode incluir no sistema horário da visita; que poderia alterar cadastro dos médicos incluí-los ou exclui-los, mas sempre com autorização do chefe; (...) que não sabe se seu gerente entrava em contato com os médicos para saber se houve visita, mas que poderia fazer;
O preposto da reclamada afirmou (Id 7622dcb Pág. 2/3):
"que um dos superiores hierárquicos do reclamante ficava lotado em Curitiba; que não havia superior hierárquico do reclamante lotado em Porto Alegre; que horário de trabalho do reclamante era definido por ele próprio; que orientação que trabalho ocorra em horário comercial, das 08h as 18h; que horário de intervalo era gerenciado pelo próprio reclamante; que reclamante trabalhava de segunda sexta; que reclamada não fornecia celular com gps; que reclamante, dentro de seu horário de trabalho, fazia atividades burocráticas como responder emails fazer relato'rios;(...) que reclamante poderia alterar sua agenda sem avisar seu superior hierárquico;...) que reclamada não faz monitoramento das visitas realizadas; que vista do documento de fls 87 do pdf, disse não saber do que se trata relatório mencionado; que reclamante utilizava iPad nas visitas; que havia internet no iPad; que havia sistema de lançamento das visitas no iPad; que sistema era Cegedin depois mudou para Veeva; que um sistema online ojfline; que reclamante poderia fazer lançamento sincronização cada visita realizada; que caso reclamante não fosse trabalhar, deveria justificar ausência apresentar atestado médico;
A testemunha Herbert Luciano da Silva, ouvida convite do reclamante, relatou (ld 7622dcb Pág. 3/4):
"que trabalhou na reclamada de junho de 2011 agosto de 2014; que era gerente de vendas; que trabalhava das 08h as 20h, de segunda sexta-feira, com intervalo de 30 minutos; que supervisionava as atividades dos consultores de vendas; que ficava lotado em são paulo; que era chefe do reclamante; que acompanhava reclamante em visitas de uma duas vezes por mês; que não avisava reclamante quando iria acompanha-lo; era próprio reclamante auem fa ia agenda das visitas; que essa agenda era enviada ao depoente; que se caso reclamante fizesse alteração na agenda, deveria pedir autorização ao depoente; (...) que reclamada fornecia celular com gps (...) na agenda havia horario programado para cada visita; que existia uma meta diária de contatos médicos por dia; que havia orientação para que lançamento sincronização ocorressem cada visita; que não sabe dizer se no iPad havia gps; que depoente, diretor, area de treinamento pessoal da inteligência de mercado tinham acessos as informações lançadas pelo reclamante no sistema; que reclamante cumpria orientação de lançamento sincronização cada visita; (...) que não alterava itinerário do pessoal de sua equipe, pois não tinha poder; (...) que finalidade do acesso era acompanhamento das visitas realizadas pelos consultores; (grifei)
primeira testemunha da reclamada, Valeria Soares Ribeiro, ouvida por meio de carta precatória, declarou (Id 893d1a4 Pág. 1/2):
"trabalha na reclamada há três anos meio, desde setembro de 2014; que se recorda do reclamante, qual sempre trabalhou no Rio Grande do Sul; que reclamante era propagandista; que depoente não gerenciava equipe do reclamante; que gerente do reclamante era Sr. Michel Douglas; que depoente trabalhava externamente; que na época depoente era gerente de vendas; que reclamante não precisava comparecer na sede da reclamada, em São Paulo-SP; que no Sul não havia filial da reclamada; que reclamante recebia material em sua própria residência, pelo correio; que gerente de vendas acompanha trabalho do reclamante, mas não diariamente; que roteiro de visitas efeito pelo próprio reclamante; que geralmente as visitas acontecem em horário comercial, das 08h00 as 18h00; (...) que no relatório de visitas consta nome do cliente horário da visita; que horário da visita não corresponde realidade, uma vez que pode haver agendamento em um horário, mas depende da disponibilidade do médico para atender propagandista; que empresa não fornece GPS; que não há possibilidade de controle do horário, importando quantidade de visitas empresa disponibilizava um i-pad dentro deste i-pad tem um sistema de agendamento dos médicos, para que próprio propagandista faça seu sistema de agendamento; que roteiro pode ser alterado; que reclamante não possuia um número mínimo de médicos ser visitado por dia; que através deste sistema propagandista acompanha atingimento dos objetivos; que equipe do reclamante possuia em media 06/07 membros; que reclamante lançava visitas no sistema, respondia e-mails, acompanhamento de vendas, que pode ser feito durante dia enquanto aguarda atendimento pelo médico"
segunda testemunha da reclamada, Samuel Araújo, ouvida por meio de carta precatória, cujo depoimento foi degravado, relatou (Id 64598d2):
"[Juíza]: senhor trabalha na reclamada? [Testemunha]: Sim. [Juíza]: Desde quando? [Testemunha]: Desde Julho de 2011. [Juíza]: Trabalhou com Nilton? [Testemunha]: Trabalhei. [Juíza]: Em que época? [Samuel Araujo]: Eu não sei quando ele entrou na empresa, mas eramos de linhas distintas, então não trabalhavamos diretamente. (...) [Testemunha]: Eu trabalhava aqui em Curitiba ele em Porto Alegre. [Juíza]: Faziam mesma função ou não? [Testemunha]: Em algum determinado momento sim, mas eu passei por algumas áreas da empresa. [Juíza]: Certo. senhor não foi chefe dele nem subordinado ele? [Testemunha]: Eu fui chefe na transição, na saída dele, acho que nos ultimos 30 dias. Eu assumi função ele saiu logo em seguida. [Advogada da re]: Se há, por parte da empresa, algum tipo de controle da jornada dos consultores? [Testemunha]: Não, não ha. [Juíza]: Doutora? [Advogada da re']: Há, por parte dos aparelhos/das ferramentas de trabalho que são fornecidas aos consultores alguma forma de localizar onde os consultores estão? [Testemunha]: Também não. [Advogada da re]: qual seria então finalidade do sistema "Cegdin"? [Testemunha]: Os consultores programam um numero de visita para cada médico do seu painel e, ao longo de meses, tem como meta cumprir 80% daquilo que ele se predispôs fazer no seu próprio planejamento. [Advogada da re]: era possível por meio desse programa saber qual jornada que ele tinha executado? [Testemunha]: Não. [Advogada da re]: gerente costuma utilizar esse sistema para controlar jornada? [Testemunha]: Não. [Advogada da re]: Os consultores têm horário fixo para iniciar ou terminar jornada de trabalho? [Testemunha]: Não. [Advogada da re']: Quem que estabelece roteiro de visitas organiza agenda? [Testemunha]: próprio consultor. [Advogada da re]: Tem um numero pre-determinado de visitas? [Testemunha]: Não.[Advogada da re']: Com que frequência superior dos consultores visita acompanha jornada deles? [Testemunha Samuel]: cada uma vez por mês passa-se um dia/um dia meio com consultor. [Julia]: Os consultores reportam de alguma forma suas atividades? [Testemunha]: Não. (...) [Advogada da re']: Que tipo de informação acompanhada pelo gerente por meio desse sistema? [Testemunha]: Esse sistema, gestor acaba olhando no final do trimestre, que vem um relatório dizendo se consultor cumpriu pelo menos 80% daquilo que ele mesmo se predispôs realizar nesse período de três meses. Então, ele faz planejamento no começo do ciclo aí ele tem um target, um objetivo de cumprir pelo menos 80% daquilo que ele se propôs. Então, no final desse trimestre nós recebemos um relatório pra identificar se ele conseguiu atingir este objetivo que ele mesmo colocou.
Ficou demonstrado pela prova oral que reclamante tinha certa autonomia flexibilidade para elaborar os relatórios de visitas organizar sua agenda, sem necessidade de aprovação pelo superior hierárquico. No entanto, os lançamentos das visitas por meio dos Ipad, com registro dos horários da quantidade de visitas realizadas, controle das visitas por meio dos relatórios trimestrais de metas, além dos relatórios semanais mensais (documentos de ld 3c32lf4 Pág. 1/3) evidenciam que havia possibilidade de controle da jornada. Importante destacar que embora não houvesse um efetivo rigoroso controle sobre jornada, simples fato de existirem meios para esse controle, inclusive indiretos, suficiente para enquadrar trabalhador no regime de duração da jornada, não estando sujeito exceção do artigo 62, inciso I, da CLT. Nesse sentido, precedentes deste Tribunal, envolvendo casos semelhantes, nos quais reconheceu-se possibilidade de controle de horário dos vendedores propagandistas, profissão com as mesmas atividades da função exercida pelo reclamante:
'RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. simples fato de trabalhador exercer atividade externa não suficiente para enquadrá-lo na exceção do art. 62, I, da CLT, pois que afasta aplicação das regras gerais de duração do trabalho exercício de atividade externa incompatível com fixação de horário, hipótese não verificada no caso concreto. Recurso provido. (TRT da 4ª Região, 9" Turma, 0020379-51.20135.04.0007 RO, em 17/12/2015, Desembargador Luiz Alberto de Vargas) HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE. PROPAGANDISTA VENDEDOR. Para incidência do artigo 62, inciso I, da CLT necessário que haja efetiva impossibilidade de controle do horário de trabalho do empregado, que não caso dos autos. Pelo contrário, aparelho fornecido pela empresa re possibilitava consignação do horário em que as visitas estavam sendo realizados pelo empregado. Alem disso, havia necessidade de elaboração de roteiros mensais de visitas, cujo cumprimento era obrigatório pelos propagandistas. Conclui-se que empregadora possuía, ainda que por meios indiretos, condições de fiscalizar os horários laborados pelo trabalhador. Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido. (TRT da 4ª Região, 4" Turma, 0021378-16.2014.5.04.0024 RO, em 03/12/2015, Desembargador Andre Reverbel Fernandes) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. VENDEDOR PROPAGANDISTA. Possibilidade do controle da jornada de vendedor propagandista por diversos meios, que afasta aplicação do disposto no artigo 62, 1, da CLT. (TRT da 04" Região, 10A. TURMA, 0001601 -25.2012.5.04.0021 RO, em 07/10/2014, Desembargadora Vania Mattos Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Rejane Souza Pedra, Juiz Convocado Luis Carlos Pinto Gastal)
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. PROPAGANDISTA VENDEDOR. aplicação da exceção prevista no artigo 62 da CLT não depende apenas do atingimento dos pressupostos formais quanto ao registro da atividade externa, mas, também, da comprovação de que atividade laboral desempenhada pelo empregado incompatível com qualquer tipo de fiscalização de horário, ainda que indireta, que não caso dos autos. (TRT da 04" Região, 2A. TURMA, 0000987-65.2012.5.04.0006 RO, em 07/10/2014, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz, Desembargador Marcelo José Ferlin Ambroso
HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. PROPAGANDISTA. reclamante trabalhava como propagandista vendedor, sendo que reclamada podia impor carga horária compatível com necessidade do trabalho. Assim, ainda que de forma indireta, havia um controle da jornada do reclamante, confirmação da possibilidade de controle suficiente para afastar enquadramento na exceção do art. 62. da CLT. Recurso provido para arbitrar jornada de trabalho condenar ao pagamento das horas extras. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0000428-44.2013.5.04.0016 RO, em 10/09/2014, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti
Conclui-se que reclamada detinha meios de controlar jornada de trabalho do reclamante, razão pela qual demandante não esteve enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT. Em decorrência, devido trabalho extraordinário prestado além dos limites legais contratados." (págs. 1522-1530 - destaques acrescidos). Extrai-se do acórdão regional que a Corte de origem, soberana no exame da prova, concluiu pelo deferimento das horas extras, por entender que, conquanto o empregado desempenhe trabalho externo, havia certo controle de sua jornada. Restou consignado que "Embora labor do reclamante efetivamente caracterizasse trabalho externo, não estão presentes os demais requisitos: incompatibilidade com fixação de horário nem impossibilidade de controle. Isso porque prova dos autos demonstra que havia possibilidade de controle da jornada do reclamante, ainda que indiretamente." (pág. 1527). Registrou-se, ainda, que "Ficou demonstrado pela prova oral que reclamante tinha certa autonomia flexibilidade para elaborar os relatórios de visitas organizar sua agenda, sem necessidade de aprovação pelo superior hierárquico. No entanto, os lançamentos das visitas por meio dos Ipad, com registro dos horários da quantidade de visitas realizadas, controle das visitas por meio dos relatórios trimestrais de metas, além dos relatórios semanais mensais (documentos de ld 3c32lf4 Pág. 1/3) evidenciam que havia possibilidade de controle da jornada. Importante destacar que embora não houvesse um efetivo rigoroso controle sobre jornada, simples fato de existirem meios para esse controle, inclusive indiretos, suficiente para enquadrar trabalhador no regime de duração da jornada, não estando sujeito exceção do artigo 62, inciso I, da CLT. (...) Conclui-se que reclamada detinha meios de controlar jornada de trabalho do reclamante, razão pela qual demandante não esteve enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT. Em decorrência, devido trabalho extraordinário prestado além dos limites legais contratados" (pág. 1529). Destaque-se que conclusão em sentido diverso, no sentido de que não era possível o controle de jornada, esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST. Não se divisa ofensa à literalidade do artigo 62, incisos I e II, da CLT, pois o simples fato de se tratar de trabalhador externo não tem o condão de afastar o direito às horas extras, caso esteja subordinado a controle de jornada e se há extrapolamento dos limites fixados em lei para a jornada de trabalho. Nesse contexto, havendo, na prática o efetivo controle da jornada do empregado, fica afastada a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT, fazendo jus o empregado às horas extras. Nesse sentido, o seguinte julgado: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. VENDEDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ART. 62, I, DA CLT Constatado desacerto na decisão agravada, o agravo deve ser provido a fim de que se analise o agravo de instrumento. Agravo a que se dá provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. VENDEDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ART. 62, I, DA CLT. Constatada possível violação do art62, I, da CLT, por má aplicação, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. VENDEDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ART. 62, I, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de quebasta haver a possibilidade de controle da jornada, ainda que de forma indireta, para que o trabalhador externo não seja enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT. 2. O quadro fático estritamente delineado no acórdão recorrido não permite concluir pela impossibilidade ou incompatibilidade do controle de jornada com as atividades externas realizadas pelo reclamante, notadamente diante da prova de que, ao longo da jornada de trabalho, o reclamante portava aparelho eletrônico ( tablet) a indicar sua precisa localização, e que o lançamento das visitas era realizado mediante tablet logo após cada uma das referidas visitas. 3. Nesse contexto, e sem a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, revela-se forçoso concluir que o Tribunal Regional, ao excluir as horas extras deferidas em sentença em razão da natureza externa da jornada labora, incorreu em violação do art. 62, I, da CLT, por má aplicação. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-20636-15.2017.5.04.0661, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 12/05/2023).
Incólumes, portanto, os, 62,I, 74 e 818,I, da CLT,373,I, 374,III e 389,do CPC.
A invocação genérica de violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.
Por fim, a divergência jurisprudencial suscitada não viabiliza o processamento do recurso diante do óbice previsto na Súmula 296, I, do TST, uma vez que os arestos trazidos a cotejo não contém as mesmas premissas fáticas acerca da possibilidade do controle de jornada.
(...)
Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento quanto aos temas "trabalho externo", "base de cálculo das horas extras", "enquadramento sindical" e "equiparação salarial", com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho." (págs. 1.767-1.781, grifou-se e destacou-se)
No caso, não merece provimento o agravo, haja vista que os argumentos apresentados não desconstituem os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento, com amparo no entendimento desta Corte de que, havendo, na prática a possibilidade de efetivo controle da jornada do empregado, fica afastada a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT, de modo que para se chegar à conclusão de que não era possível o controle da jornada da parte reclamante seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Assim, nego provimento ao agravo quanto ao tema "controle de jornada" e, ante a aplicação de óbice processual ao conhecimento do recurso de revista, declaro prejudicado o exame da transcendência.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo quanto ao tema "controle de jornada" e, ante a aplicação de óbice processual ao conhecimento do recurso de revista, declarar prejudicado o exame da transcendência. Brasília, 27 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator