Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
6ª Turma GMACC/fm/ccam
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. AGENTE QUÍMICO (MASSA DE CIMENTO) E RUÍDO. Embora o recurso de revista da reclamada, no tópico relativo ao adicional de insalubridade, tenha se assentado inteiramente no fato de a função do reclamante - pedreiro - não estar classificada pelo Ministério do Trabalho e Emprego como atividade insalubre no que tange ao manuseio do cimento, nos termos da Súmula 448, I, do TST, denota-se da transcrição do laudo pericial no acórdão regional que a insalubridade foi reconhecida com relação a dois agentes insalubres, dentre eles, o ruído acima dos limites de tolerância, sem a neutralização dos seus efeitos. Trata-se de premissa fática não analisada na decisão embargada e que altera substancialmente o julgado. Evidenciada a omissão, necessário proceder a novo exame do recurso de revista da reclamada, o que se faz nesta assentada. Embargos de declaração providos para sanar equívoco na decisão embargada, com efeito modificativo. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. AGENTE QUÍMICO (MASSA DE CIMENTO) E RUÍDO. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA. O Regional, após análise de conteúdo fático-probatório, em especial a prova pericial, concluiu devido o adicional de insalubridade ao obreiro, em grau médio, por exposição a agente químico (massa de cimento), bem como a ruído acima dos limites de tolerância, sem que houvesse neutralização dos agentes insalubres. Verifica-se que a decisão do Regional se assentou na existência de dois agentes insalubres, e não apenas no agente químico sobre o qual se firma toda a tese recursal da reclamada. Assim, se a pretensão recursal está divergente às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante a incursão nas provas coligidas aos autos, circunstância vedada pela Súmula 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Prejudicada a análise dos critérios de transcendência. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Recurso de Revista nº TST-EDCiv-RR - 1000903-81.2020.5.02.0019, em que é Embargante CELIO ALBERTO FELICIANO e é Embargado(a) CONSTRUTAMI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.
O reclamante opôs embargos declaratórios, às fls. 1.235-1.242 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), contra a decisão de fls. 1.228-1.232, alegando a ocorrência de contradição e omissão na decisão embargada. Requer efeito modificativo do julgado embargado.
Aberto o prazo para impugnação dos embargos declaratórios à fl. 1.244, houve manifestação da embargada às fls. 1.245-1.247.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade dos embargos de declaração, conheço.
2 - MÉRITO
O embargante alega que a decisão embargada contém contradição/omissão no que se refere ao exame das premissas fáticas em que se assentou o acórdão regional para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade. Afirma que "o r. acórdão deixou de considerar que tanto a r. sentença, quanto o v. acórdão proferido pela 1ª Turma do E. TRT da 2ª Região reconheceram a exposição do reclamante ao cimento (ÁLCALIS CÁUSTICO) e ao ruído acima do permissivo legal e sem que lhe fosse fornecidos os EPIs para tanto." Requer seja sanada a contradição/omissão, a fim de reconhecer "a condenação da reclamada ao pagamento [do adicional de] insalubridade pela exposição do reclamante ao ruído, considerando a exposição [a] mais de um agente insalubre (...)". Sucessivamente, alega omissão da decisão embargada quanto aos honorários periciais, rogando que, na hipótese de ser mantida a improcedência com relação ao pedido de adicional de insalubridade, seja o reclamante isento do seu pagamento, ante o deferimento do benefício da justiça gratuita, nos termos da Súmula 457 do TST. Ficou consignado na decisão embargada:
V O T O
O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é regular o preparo.
Considerando que a decisão de admissibilidade datada de 23/11/2021 foi publicada sob a vigência da IN 40/2016 do TST, incumbia à recorrente interpor agravo de instrumento quanto aos temas sobre os quais a Corte a quo denegou seguimento, quais sejam "negativa de prestação jurisdicional", "cerceamento de defesa" e "indenização por dano moral", incidindo em preclusão nos referidos tópicos, nos termos do art. 1º, da IN 40/2016 do TST.
Logo, a análise do recurso de revista será restrita ao tema "adicional de insalubridade. ausência de classificação da atividade pelo ministério do trabalho e emprego. manuseio de cimento. pedreiro", ao qual foi dado seguimento pelo Tribunal Regional.
Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 16/8/2021, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017. A Lei 13.467/2017 alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. MANUSEIO DE CIMENTO. PEDREIRO
Conhecimento
Foi consignado no acórdão recorrido:
"2.2. Do adicional de insalubridade
A reclamada não se conforma com o pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, em virtude da exposição do autor a agentes insalubres sem o fornecimento regular dos equipamentos de proteção individual adequados.
Ao exame.
Foi determinada a produção de prova pericial sob o ID. 6860a06 e seguintes e o perito constatou que o autor exercia as seguintes atividades:
"De acordo com as informações, entrevistados, bem como, mediante amostragens diretas realizadas nas tarefas, nos efetivos postos e locais de trabalho, o Reclamante trabalhava na equipe de acabamento com massa de cimento em calçadas, guias e ruas de concreto dos serviços realizados por outra equipe de manutenção de redes e ligações de água e esgoto. Sua equipe era composta de um Pedreiro e dois Ajudantes e quando necessário o Supervisor. Realizavam em média 10 serviços por dia, nas ruas da cidade de São Paulo. Suas principais atividades eram:
Carregar o caminhão com ferramentas, areia, pedra, pedrisco e pisos para acabamento de calçada no inicio da jornada, na base de apoio da Reclamada;
Receber a ficha de campo da SABESP (contratante) com a programação de serviços do dia e deslocar para as obras;
Realizar a compactação da terra, com compactador pneumático. Ocorriam situações que o piso podia ceder e a terra ficar contaminada com água ou esgoto, o que ocorria em média 4 vezes ao mês.
Regularizar o nível do solo com areia, pedra e pedrisco, em seguida cimentar no contra piso;
Realizar acabamento nas calçadas, quando necessário com piso cerâmico ou de pedra;
Pintar guias da sarjeta da calçada com tinta a base de água;
Repetir o ciclo de operações e na ocorrência de quaisquer tipos de anormalidades comunicar ao superior hierárquico.".
Na ocasião, o laudo descreveu que (fls. 790 e 793):
"Não foi comprovada a entrega regular de todos os EPI's necessários (luvas impermeáveis ou creme de proteção das mãos e protetor auricular) para as atividades do Reclamante, onde havia contato habitual com ruído e massa de cimento. Assim sendo, as práticas da Reclamada estão em desacordo com o disposto na Portaria 3.214/78, NR-6, item 6.6 e art. 166 da CLT". (fl. 790)
"que ao analisar a Ficha de EPI do Reclamante foi constatado que a título de protetores auriculares a entrega foram em 06/2018 e 30/2020 de protetor auricular tipo plug de CA39363, os quais possuem vida útil de até 06 meses de acordo com o fabricante. Portanto, o Autor laborou DESPROTEGIDO contra a nocividade do ruído acima do limite de tolerância". (fl. 793)
"Reclamante esteve exposto, a contato dermal, durante toda a jornada de trabalho com massa de cimento, utilizado no acabamento de calçadas, guias e ruas de concreto que realizava diariamente e de forma habitual, como o cimento é uma substancia ou material alcalino corrosivo a pele ou outros tecidos vivos e sendo, portanto um produto álcalis caustico. Não houve comprovação e a entrega regular de todos os EPI's necessários, no caso luvas impermeáveis de CA 15532, apenas entregas em 03/2020, 02/2018 e 12/20018 ou creme de proteção para as mãos e braços, desta forma fica caracterizada a Insalubridade por álcalis caustico em grau médio 20%.". (fl. 796)
E concluiu (fl. 799):
"HOUVE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO 20% Em todo o período, de acordo com a Portaria nº 3.214/78, NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, anexo 1 - Ruído e anexo 13 - Agentes Químicos, bem como os artigos 189, 190, 191, 192, 194 e 195 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT".
Em esclarecimentos, o perito ratificou a conclusão do laudo (ID. 30179a4 e seguintes).
Assim, o reclamante exerceu atividade exposto a agentes nocivos à saúde. A perícia avaliou que as atividades executadas pelo autor provocam danos à sua saúde. Desta forma, fica caracteriza a alegada insalubridade.
É certo que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial para a formação de sua convicção, nos termos do artigo 479 do NCPC. Nada obstante, não há elementos de prova nos autos capazes de elidir as conclusões expostas pelo Sr. Vistor e adotadas pelo MM. Juízo a quo para conceder o pagamento do adicional de insalubridade.
Nota-se que a insurgência recursal evidencia o mero inconformismo da recorrente com o resultado desfavorável da perícia, não tendo o condão de afastar, só por si, o laudo elaborado pelo perito de confiança do Juízo. Não houve produção de contraprova equivalente, ônus que incumbia à reclamada (artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC). Correta, portanto, a r. sentença que deferiu pagamento do adicional de insalubridade, devendo permanecer neste particular.
Nego provimento". (fls. 1.119-1.121 - grifos no original)
Opostos embargos declaratórios, assim decidiu o Regional:
"MÉRITO
A embargante não se conforma com o V. Acórdão quanto as matérias: cerceamento de defesa; jornada de trabalho; insalubridade; dano moral e material em razão do acidente de trabalho. Prequestiona as matérias.
Ao exame.
Os embargos de declaração, conforme dispõem os artigos 897-A da CLT e 1.022 do NCPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, não se apresentando adequados para a mera rediscussão do quanto foi decidido.
No caso dos autos, pela clareza da exposição dos juízos de valor e da certeza jurídica adotados no bojo da decisão embargada, cujo texto apresenta coesão e lógica, nos limites necessários e possíveis ao deslinde da controvérsia, não vislumbro qualquer mácula na prestação jurisdicional a ensejar qualquer tipo de saneamento.
Isso porque restaram assentadas no V. Acórdão, no tocante aos temas embargados, as razões de decidir (ID. a3f600e):
(...)
Assim, inexiste qualquer omissão ou contradição no julgado, sendo que cabe ao Juízo indicar o entendimento perfilhado e as razões de seu convencimento, como constou da decisão embargada.
Assim, verifica-se que a matéria ventilada nos embargos de declaração foi objeto de devido pronunciamento jurisdicional (Súmula nº 297 do C. TST), restando nítida a intenção em utilizar de medida processual inadequada para reformar a decisão e obter resultado que melhor se amolde aos seus interesses.
Destarte, não existindo no V. Acórdão embargado qualquer mácula que justifique o seu uso e diante da adoção de tese explícita a respeito da matéria suscitada, rejeito os embargos de declaração opostos". (fls. 1.144-1.149)
A reclamada sustenta, em síntese, que a atividade exercida pelo reclamante - pedreiro - não se encontra inserida nas atividades insalubres previstas pelo Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Aduz que "a Portaria do Ministério do Trabalho, bem como a NR 15, são categóricas em infirmar sobre a aplicação do respectivo adicional em situações específicas no trato com o agente químico em questão, qual seja, cimento". Desse modo, requer a exclusão da condenação ao pagamento do aludido adicional. Aponta contrariedade à Súmula 448, I, do TST. Traz arestos para o cotejo. Em análise.
A atividade desempenhada na função de pedreiro não é classificada pelo Ministério do Trabalho e Emprego como hábil à percepção do adicional de insalubridade, impondo-se a reforma da decisão regional, com a consequente exclusão da verba.
De acordo com o Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78, somente a fabricação e manuseio de álcalis cáusticos e a "fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras" confeririam o direito ao respectivo adicional, não se enquadrando as atividades desenvolvidas pelo pedreiro como insalubres.
Assim recomenda a Súmula 448, I, do TST:
"Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho."
Citem-se precedentes desta Corte:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. MANUSEIO DE CIMENTO. PEDREIRO. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. De acordo com o Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78, somente a fabricação e manuseio de álcalis cáusticos e a 'fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras' confeririam o direito ao respectivo adicional, não se enquadrando as atividades desenvolvidas pelo pedreiro como insalubres. Aplicação da Súmula 448, I, do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-20709-51.2014.5.04.0027, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 19/06/2020.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. (...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. MANUSEIO DE CIMENTO. PEDREIRO. Ante possível contrariedade à Súmula 448, I, desta Corte, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, provê-se o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13. 015/2014 E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. MANUSEIO DE CIMENTO. PEDREIRO De acordo com o Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78, somente a fabricação e manuseio de álcalis cáusticos e a 'fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras' confeririam o direito ao respectivo adicional, não se enquadrando as atividades desenvolvidas pelo pedreiro como insalubres. Aplicação da Súmula 448, I, do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (...)." (RR-21017-10.2015.5.04.0203, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 09/11/2018.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. ÁLCALIS CÁUSTICO. TRANSCENDÊNCIA. Constatada a transcendência da causa política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT e demonstrada possível contrariedade à súmula Nº 448, I, do TST, deve ser processado o recurso de revista. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. ÁLCALIS CÁUSTICO. TRANSCENDÊNCIA. Nos termos da Súmula nº 448, I, desta c. Corte Superior, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. No caso, o eg. TRT decidiu que o Reclamante, no exercício das funções de pedreiro em obra de construção civil, tem direito ao adicional de insalubridade, na forma do Anexo 13 da NR-15 da Portaria MTE nº 3.215/78, em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pacificada no sentido de que a manipulação de cimento em obras de construção civil, no exercício da função depedreiro, não está relacionada como insalubre no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-20756-18.2017.5.04.0351, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 18/10/2019.)
"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/17. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MANUSEIO DE CIMENTO E CAL. PEDREIRO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. Amparando-se na prova dos autos, o E. TRT da 2ª Região firmou entendimento no sentido de que o contato do reclamante com cimento dá ensejo à percepção do adicional de insalubridade em grau médio. Porém, a jurisprudência desta E. Corte Superior, no que concerne ao contato com cimento e ao exercício da função desempenhada pelo empregado (pedreiro), firmou o entendimento de que este trabalho não se encontra classificado no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho como atividade insalubre. Precedentes. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 448, I, do TST, e provido." (RR-1000140- 10.2016.5.02.0314, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 06/12/2019.)
"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÁLCALIS CÁUSTICOS. CONTATO COM CIMENTO. SÚMULA 448, I, DO TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 448, I, do TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÁLCALIS CÁUSTICOS. CONTATO COM CIMENTO. SÚMULA 448, I, DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que o contato ou a manipulação do cimento e de cal, no exercício da função desempenhada pelo Reclamante (serviços gerais - servente), não está inserida entre as atividades e operações classificadas como insalubres pelo Ministério do Trabalho - Anexo 13 da NR 15, não ensejando, portanto, o pagamento do adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto." (RR-606-41.2015.5.02.0351, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 22/11/2019.)
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI 13.015/2014 E IN 40 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. CONTATO COM CIMENTO. 1) O Tribunal Regional manteve o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, em razão do contato com cimento. Constou que o autor no exercício da função de pedreiro "Assentava blocos de concreto na confecção de paredes de alvenaria; - Rebocava paredes; - A massa é composta de cimento + areia + água". 2) Decisão proferida em descompasso com a jurisprudência desta Corte para quem a simples manipulação do cimento na atividade de pedreiro não está inserida entre as atividades e operações classificadas como insalubres pelo Ministério do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-21506-96.2014.5.04.0004, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/10/2019.)
Ante o exposto, constata-se contrariada a Súmula 448, I, do TST.
Portanto, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 448, I, do TST.
Mérito
Conhecido o recurso de revista, por contrariedade à Súmula 448, I, do TST, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência política do recurso de revista; II) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 448, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade.
À análise.
De fato, constata-se omissão na decisão embargada quanto à análise do recurso de revista da reclamada.
Embora o recurso de revista da reclamada, no tópico relativo ao adicional de insalubridade, tenha se assentado inteiramente no fato de a função do reclamante - pedreiro - não estar classificada pelo Ministério do Trabalho e Emprego como atividade insalubre no que tange ao manuseio do cimento, nos termos da Súmula 448, I, do TST, denota-se da transcrição do laudo pericial no acórdão regional que a insalubridade foi reconhecida com relação a dois agentes insalubres, dentre eles, o ruído acima dos limites de tolerância, sem a neutralização dos seus efeitos. Trata-se de premissa fática não analisada na decisão embargada e que altera substancialmente o julgado.
Evidenciada a omissão, necessário proceder a novo exame do recurso de revista, o que se faz nesta assentada.
Dou provimento aos embargos declaratórios, com efeito modificativo, para sanar omissão e prosseguir no exame do recurso de revista da reclamada.
II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
Tempestivo o recurso, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e regular o preparo.
Considerando que a decisão de admissibilidade datada de 23/11/2021 foi publicada sob a vigência da IN 40/2016 do TST, incumbia à recorrente interpor agravo de instrumento quanto aos temas sobre os quais a Corte a quo denegou seguimento, quais sejam "negativa de prestação jurisdicional", "cerceamento de defesa" e "indenização por dano moral", incidindo em preclusão nos referidos tópicos, nos termos do art. 1º, da IN 40/2016 do TST. Logo, a análise do recurso de revista será restrita ao tema "adicional de insalubridade. ausência de classificação da atividade pelo ministério do trabalho e emprego. manuseio de cimento. pedreiro", ao qual foi dado seguimento pelo Tribunal Regional. Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 16/8/2021, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDREIRO. AGENTE QUÍMICO (MASSA DE CIMENTO) E RUÍDO
Conhecimento
Ficou consignado no acórdão regional:
2.2. Do adicional de insalubridade
A reclamada não se conforma com o pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, em virtude da exposição do autor a agentes insalubres sem o fornecimento regular dos equipamentos de proteção individual adequados.
Ao exame.
Foi determinada a produção de prova pericial sob o ID. 6860a06 e seguintes e o perito constatou que o autor exercia as seguintes atividades:
"De acordo com as informações, entrevistados, bem como, mediante amostragens diretas realizadas nas tarefas, nos efetivos postos e locais de trabalho, o Reclamante trabalhava na equipe de acabamento com massa de cimento em calçadas, guias e ruas de concreto dos serviços realizados por outra equipe de manutenção de redes e ligações de água e esgoto. Sua equipe era composta de um Pedreiro e dois Ajudantes e quando necessário o Supervisor. Realizavam em média 10 serviços por dia, nas ruas da cidade de São Paulo. Suas principais atividades eram: Carregar o caminhão com ferramentas, areia, pedra, pedrisco e pisos para acabamento de calçada no inicio da jornada, na base de apoio da Reclamada; Receber a ficha de campo da SABESP (contratante) com a programação de serviços do dia e deslocar para as obras; Realizar a compactação da terra, com compactador pneumático. Ocorriam situações que o piso podia ceder e a terra ficar contaminada com água ou esgoto, o que ocorria em média 4 vezes ao mês. Regularizar o nível do solo com areia, pedra e pedrisco, em seguida cimentar no contra piso; Realizar acabamento nas calçadas, quando necessário com piso cerâmico ou de pedra; Pintar guias da sarjeta da calçada com tinta a base de água; Repetir o ciclo de operações e na ocorrência de quaisquer tipos de anormalidades comunicar ao superior hierárquico.". Na ocasião, o laudo descreveu que (fls. 790 e 793):
"Não foi comprovada a entrega regular de todos os EPI's necessários (luvas impermeáveis ou creme de proteção das mãos e protetor auricular) para as atividades do Reclamante, onde havia contato habitual com ruído e massa de cimento. Assim sendo, as práticas da Reclamada estão em desacordo com o disposto na Portaria 3.214/78, NR-6, item 6.6 e art. 166 da CLT". (fl. 790) "que ao analisar a Ficha de EPI do Reclamante foi constatado que a título de protetores auriculares a entrega foram em 06/2018 e 30/2020 de protetor auricular tipo plug de CA39363, os quais possuem vida útil de até 06 meses de acordo com o fabricante. Portanto, o Autor laborou DESPROTEGIDO contra a nocividade do ruído acima do limite de tolerância". (fl. 793) "Reclamante esteve exposto, a contato dermal, durante toda a jornada de trabalho com massa de cimento, utilizado no acabamento de calçadas, guias e ruas de concreto que realizava diariamente e de forma habitual, como o cimento é uma substancia ou material alcalino corrosivo a pele ou outros tecidos vivos e sendo, portanto um produto álcalis caustico. Não houve comprovação e a entrega regular de todos os EPI's necessários, no caso luvas impermeáveis de CA 15532, apenas entregas em 03/2020, 02/2018 e 12/20018 ou creme de proteção para as mãos e braços, desta forma fica caracterizada a Insalubridade por álcalis caustico em grau médio 20%.". (fl. 796) E concluiu (fl. 799):
" HOUVE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO 20% Em todo o período, de acordo com a Portaria nº 3.214/78, NR-15 - Atividades e Operações Insalubres, anexo 1 - Ruído e anexo 13 - Agentes Químicos, bem como os artigos 189, 190, 191, 192, 194 e 195 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT". Em esclarecimentos, o perito ratificou a conclusão do laudo (ID. 30179a4 e seguintes).
Assim, o reclamante exerceu atividade exposto a agentes nocivos à saúde. A perícia avaliou que as atividades executadas pelo autor provocam danos à sua saúde. Desta forma, fica caracteriza a alegada insalubridade.
É certo que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial para a formação de sua convicção, nos termos do artigo 479 do NCPC. Nada obstante, não há elementos de prova nos autos capazes de elidir as conclusões expostas pelo Sr. Vistor e adotadas pelo MM. Juízo a quo para conceder o pagamento do adicional de insalubridade.
Nota-se que a insurgência recursal evidencia o mero inconformismo da recorrente com o resultado desfavorável da perícia, não tendo o condão de afastar, só por si, o laudo elaborado pelo perito de confiança do Juízo. Não houve produção de contraprova equivalente, ônus que incumbia à reclamada (artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC). Correta, portanto, a r. sentença que deferiu pagamento do adicional de insalubridade, devendo permanecer neste particular.
Nego provimento". (fls. 1.119-1.121 - grifos no original)
Opostos embargos declaratórios, assim decidiu o Regional:
"MÉRITO
A embargante não se conforma com o V. Acórdão quanto as matérias: cerceamento de defesa; jornada de trabalho; insalubridade; dano moral e material em razão do acidente de trabalho. Prequestiona as matérias.
Ao exame.
Os embargos de declaração, conforme dispõem os artigos 897-A da CLT e 1.022 do NCPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, não se apresentando adequados para a mera rediscussão do quanto foi decidido.
No caso dos autos, pela clareza da exposição dos juízos de valor e da certeza jurídica adotados no bojo da decisão embargada, cujo texto apresenta coesão e lógica, nos limites necessários e possíveis ao deslinde da controvérsia, não vislumbro qualquer mácula na prestação jurisdicional a ensejar qualquer tipo de saneamento.
Isso porque restaram assentadas no V. Acórdão, no tocante aos temas embargados, as razões de decidir (ID. a3f600e):
(...)
Assim, inexiste qualquer omissão ou contradição no julgado, sendo que cabe ao Juízo indicar o entendimento perfilhado e as razões de seu convencimento, como constou da decisão embargada.
Assim, verifica-se que a matéria ventilada nos embargos de declaração foi objeto de devido pronunciamento jurisdicional (Súmula nº 297 do C. TST), restando nítida a intenção em utilizar de medida processual inadequada para reformar a decisão e obter resultado que melhor se amolde aos seus interesses.
Destarte, não existindo no V. Acórdão embargado qualquer mácula que justifique o seu uso e diante da adoção de tese explícita a respeito da matéria suscitada, rejeito os embargos de declaração opostos". (fls. 1.144-1.149)
A reclamada sustenta, em síntese, que a atividade exercida pelo reclamante - pedreiro - não se encontra inserida nas atividades insalubres previstas pelo Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Aduz que "a Portaria do Ministério do Trabalho, bem como a NR 15, são categóricas em infirmar sobre a aplicação do respectivo adicional em situações específicas no trato com o agente químico em questão, qual seja, cimento". Desse modo, requer a exclusão da condenação ao pagamento do aludido adicional. Aponta contrariedade à Súmula 448, I, do TST. Traz arestos para o cotejo. Em análise.
O adicional de insalubridade é devido quando o empregado é exposto, por ocasião do trabalho, a agente químico, físico ou biológico nocivo a sua saúde, acima dos limites de tolerância que são fixados por meio de normas regulamentares do Ministério do Trabalho.
O Regional, após análise de conteúdo fático-probatório, em especial a prova pericial, concluiu devido o adicional de insalubridade ao obreiro, em grau médio, por exposição a agente químico (massa de cimento), bem como a ruído acima dos limites de tolerância, sem que houvesse neutralização dos agentes insalubres. Verifica-se que a decisão do Regional se assentou na existência de dois agentes insalubres, e não apenas no agente químico sobre o qual se firma toda a tese recursal da reclamada. Assim, se a pretensão recursal está divergente às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante a incursão nas provas coligidas aos autos, circunstância vedada pela Súmula 126 do TST.
Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Prejudicada a análise dos critérios de transcendência. Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) conhecer e dar provimento aos embargos de declaração do reclamante, com efeito modificativo, a fim de sanar omissão na decisão embargada e efetuar o exame do tópico recursal respectivo; II) não conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema "adicional de insalubridade".
Brasília, 3 de december de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator