Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GMDMC/Dm/Dmc/nc
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Tribunal Regional se manifestou de forma fundamentada sobre os aspectos imprescindíveis ao deslinde das controvérsias quanto ao adicional de insalubridade, a equiparação salarial, as horas extras deferidas e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Logo, não há falar em nulidade do acórdão regional e, tampouco, em prestação jurisdicional incompleta, porquanto não demonstrado nenhum vício na decisão recorrida, mas mero inconformismo da parte com a decisão proferida. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O Regional assentou que a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo decorreu do fato de que o laudo pericial demonstra não apenas que o reclamante estava exposto, de forma permanente e intermitente, a materiais compostos por hidrocarbonetos aromáticos, mas também que os EPIs não eram fornecidos com a regularidade necessária à elisão desses agentes insalubres, fazendo o empregado jus à indigitada parcela, diante dos termos do anexo nº 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 MTE. Nesse contexto, em que o Regional assentou estar efetivamente demonstrada a ausência de eliminação ou de neutralização da insalubridade detectada no ambiente de trabalho do reclamante, ilesos os arts. 189 e 191, I e II, da CLT e a Súmula nº 80 do TST. 3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O Tribunal de origem concluiu pelo direito do reclamante à equiparação salarial pleiteada, diante do preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT, ao fundamento de que comprovada tanto a identidade de funções quanto a de tarefas entre o reclamante e o paradigma, bem como porque não evidenciada a distinção de tempo de serviço superior a dois anos na atividade nem a diferença de perfeição técnica entre os serviços desempenhados pelos empregados, conforme demonstrado pela prova oral. Diante do quadro fático delineado pela Corte a quo, descabe cogitar violação do art. 461 da CLT ou contrariedade à Súmula nº 6, II e III, do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 4. COMPENSAÇÃO DE JORNADA ESTIPULADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE HIGIENE DE TRABALHO. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. Diante da possível violação do artigo 7º, XXVI, da CF, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular. Agravo de instrumento conhecido e provido. 5. MINUTOS RESIDUAIS. ELASTECIMENTO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. Diante da possível violação do artigo 7º, XXVI, da CF, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. COMPENSAÇÃO DE JORNADA ESTIPULADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE HIGIENE DE TRABALHO. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. 1.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do processo ARE nº 1.121.633 - leading case do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral -, fixou a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 1.2. In casu, a controvérsia se refere a duas questões, quais sejam: a validade, ou não, da cláusula coletiva que normatizou a compensação da jornada laborada em condições insalubres, sem a observância das formalidades insculpidas pelo art. 60 da CLT, ou seja, sem autorização prévia das autoridades em matéria de higiene do trabalho; e a invalidade do regime de compensação de jornada pela prestação habitual de horas extras. 1.3. Ocorre que, versando a controvérsia acerca de norma coletiva sobre a jornada de trabalho, pode-se afirmar que se trata de direito disponível, passível de limitação ou redução por norma coletiva, mormente diante dos incisos XIII e XIV do art. 7º da CF e sobretudo considerando que com o advento da Lei nº 13.467/2017, à luz do art. 611-A, XII, da CLT, a prorrogação da jornada em ambiente insalubre passou a ser permitida inclusive pela via negocial coletiva, dispensando-se, nesse caso, a referida licença. 1.4. Ademais, o art. 611-B da CLT, após especificar as matérias não passíveis de negociação coletiva - porque compreendem direitos de indisponibilidade absoluta -, não elenca, como objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, a prorrogação da jornada em atividades insalubres sem a licença prévia da autoridade competente, de modo que não há falar, in casu, em direito indisponível, especialmente diante do disposto no parágrafo único do referido comando consolidado de que as regras acerca da duração do trabalho não são consideradas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, o que afasta a conclusão de invalidade da cláusula que prevê a prorrogação da jornada de trabalho em atividades insalubres, sem a licença prévia da autoridade competente. 1.5. Na mesma toada, os termos da Súmula nº 85, IV, do TST não podem prevalecer, em face do decidido pelo STF sobre o negociado, sendo impositiva a observância das normas coletivas quanto à validade do acordo de compensação de jornada, ainda que haja labor habitual em sobrejornada. Recurso de revista conhecido e provido. 2. MINUTOS RESIDUAIS. ELASTECIMENTO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. 2.1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 2/6/2022, no julgamento do ARE nº 1.121.633, fixou a tese de repercussão geral, relativa ao Tema 1.046 ("Validade da norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente"), de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 2.2. Segundo o entendimento da Suprema Corte, o Constituinte valorizou os acordos e as convenções coletivos de trabalho, de forma enfática, reconhecendo-os, no art. 7º, XXVI, como direito fundamental dos trabalhadores e elevando-os a instrumentos essenciais da relação trabalhista, estabelecendo, contudo, uma margem de atuação para a livre negociação entre empregados e empregadores, de forma a se conceder certa flexibilidade ao acordado, mas garantindo, ao mesmo tempo, direitos considerados essenciais (incisos VI, XIII e XIV do art. 7º). 2.3. Portanto, a partir do julgamento, pelo STF, do ARE nº 1.121.633, processo paradigma do Tema 1.046 de repercussão geral, a regra geral é a da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, desde que os temas pactuados não sejam absolutamente indisponíveis. In casu, o direito material postulado (pagamento de horas extras decorrentes da extrapolação dos minutos residuais que antecedem e sucedem a jornada de trabalho estabelecida no art. 58, § 1º, da CLT) não está elencado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, de modo que é passível de flexibilização. 2.4. Desse modo, a decisão recorrida que reputou inválida a norma coletiva que elastece o limite fixado no art. 58, § 1º, da CLT quanto aos minutos residuais está em dissonância com a tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 1.046). Recurso de revista conhecido e provido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. Na hipótese, a reclamação trabalhista foi ajuizada antes do início de vigência da Lei nº 13.467/2017, e, segundo a diretriz das Súmulas nºs 219, I, e 329 do TST, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, o que não é o caso, porquanto ausente a juntada de credencial sindical. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 20036-54.2014.5.04.0384, em que são Agravantes e Recorrentes VULCABRAS AZALEIA - CE, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S/A E OUTROS e é Agravado e Recorrido ALDOIR LUZA.
O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante decisão de fls. 1.251/1.254, complementado às fls. 1.269/1.271, recebeu parcialmente o recurso de revista interposto pelas reclamadas, apenas em relação ao tema "honorários advocatícios. requisitos".
Inconformadas, as reclamadas interpuseram agravo de instrumento, às fls. 1.276/1.357, insistindo na admissibilidade integral da revista.
Ausentes contraminuta e contrarrazões.
Os autos foram-me redistribuídos por sucessão em 14/10/2024, e vieram conclusos.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, de acordo com o art. 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O
Tratando-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado anteriormente à Lei nº 13.467/17 (fl. 1.067), deixa-se de analisar a transcendência do apelo, nos termos dos arts. 246 do RITST e 19 da IN nº 41/2018 desta Corte.
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.
II. MÉRITO
1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Às fls. 1.112/1.141, as reclamadas arguem nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, sustentando, em suma, que a Corte de origem foi omissa no tocante aos seguintes pontos: a) as empresas não concordaram e impugnaram as alegações genéricas do reclamante quanto à declaração de que lidava, de forma não eventual, com produtos químicos capazes de ensejar o pagamento do adicional de insalubridade, tendo em vista que os EPIs fornecidos não seriam capazes de elidir a nocividade desses agentes; b) o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 461 da CLT e no item III da Súmula nº 6 do TST necessários ao deferimento da equiparação salarial, em especial diante do teor do depoimento da testemunha; c) a não aplicação do entendimento contido na parte final do item IV da Súmula nº 85 do TST quanto à controvérsia sobre as diferenças de horas extras, bem como o fato de que, no período de duração do contrato de trabalho, ainda estava vigente a Súmula nº 349 do TST, de modo a concluir-se que o regime de compensação em atividade insalubre era legal a época da contratualidade, e que sua invalidação ofende os arts. 5º, XXVI, e 7º, XIII, da CF; d) a existência de cláusula normativa que suprime os minutos residuais da jornada é condição necessária à organização empresarial, sendo sua invalidação ofensiva às disposições do art. 7º, XIII e XXVI, da CF; e e) o necessário confronto entre a determinação de que os honorários advocatícios sejam calculados sobre o valor bruto da condenação e o entendimento contido na OJ nº 348 da SDI-1/TST quanto ao cálculo da aludida verba sobre o seu valor líquido.
Apontam violação dos arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT, 489, II, e § 1º, I, II e VI, do CPC e 458, II, do CPC/73 e divergência jurisprudencial.
De plano, fica afastado o conhecimento do recurso por divergência jurisprudencial, tendo em vista os termos da Súmula n° 459 do TST, que apenas admite o recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional calcado em vulneração dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC (458 do CPC/73) e 93, IX, da CF.
Quanto aos temas invocados, decidiu o Regional:
"1. Adicional de insalubridade As reclamadas não se conformam com o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo.
Afirmam que o reclamante não tinha contato direto e nem de modo rotineiro com óleos minerais e fumos metálicos. Dizem que, se tal contato ocorreu, foi eventual e com o uso de EPIs. Invocam o item 4.4 da Portaria 3.311/1989 do MTE. Asseveram que o contato com as substâncias insalubres era totalmente elidido pelos EPIs fornecidos, ao longo de todo o período contratual. Reportam-se genericamente à prova documental. Afirmam que as fichas de EPIs comprovam o fornecimento e a utilização, pelo autor, de EPIs com certificado de aprovação. Sustentam que não cabe a esta Justiça Especializada e nem ao perito do Juízo perquirir acerca da ineficácia ou da insuficiência dos EPIs fornecidos, devendo ser observado o disposto na Portaria 3.214/78 do MTE. Frisam que o próprio autor confirmou o recebimento e o uso dos EPIs fornecidos. Sucessivamente, pretendem seja reduzida a condenação para o adicional em grau médio, repisando que o contato não era direto e era elidido pelo uso dos EPIs.
O Juízo de origem assim decidiu:
2.4. Com relação à impugnação dos réus, considero que, embora tenham fornecido equipamentos de proteção, são provadas as informações do perito técnico referentes à falta de demonstração nos autos da eficácia dos EPI's fornecidos.
Os agentes insalubres, ainda que em quantidade pequena, acarretam a exposição de várias maneiras: pelo contato com a pele, através das vias respiratórias e das mucosas (boca e olhos). Friso que os hidrocarbonetos são altamente tóxicos e podem causar dermatites, além de serem depressores do sistema nervoso central, irritarem os olhos e o trato respiratório. Ademais, restou cabalmente comprovado que a empresa não fornecia ao autor todos os EPI's necessários à neutralização da ação dos agentes químicos a que estava submetido em seu labor diário.
Importante salientar que o Anexo 13 da NR-15 não estabelece que deva haver contato com o agente químico. A caracterização da insalubridade em operações nas quais haja o emprego (utilização) de produtos contendo solventes aromáticos, se dá, também, pela inalação dos vapores orgânicos que são liberados durante o processo. Friso, mais uma vez, que a avaliação, nesse caso, é qualitativa, não sendo necessária a medição no ambiente de trabalho.
No que tange à impugnação do autor, ainda que o PPP indique a exposição a ruído superior ao limite legal, na linha do apurado pelo perito, indica a entrega e utilização de protetores auriculares suficientes para afastar a exposição ao ruído.
Esclareço, ainda, que a prova oral pretendida pelo autor não alteraria esta conclusão, na medida em que o autor reconhece o recebimento e uso dos EPI's indicados na ficha.
2.7. Pelo exposto, tenho por satisfatoriamente demonstrado que o autor manteve contato com hidrocarbonetos aromáticos durante a integralidade do período contratual e, portanto, sua atividade era insalubre em graus máximo e médio, nos termos do Anexo 13, da NR-15, da Portaria 3214/78 do MTE.
No que tange ao tempo de exposição, o perito explica que era de forma intermitente e permanente. Vale destacar o disposto na Súmula 47 do E. TST, segundo a qual o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.
[...] Em face da vedação legal de percepção cumulativa dos adicionais, deve prevalecer o adicional mais benéfico ao autor, ou seja, o adicional de insalubridade em grau máximo.
(destaques no original)
Analiso.
O reclamante foi admitido pela primeira reclamada em 30.10.1995 na função de maqueteiro, tendo sido transferido à segunda ré em 01.11.2011, e dispensado sem justa causa em 08.08.2014, conforme CTPS (ID 89278f2 - Pág. 3-6), contrato de experiência (ID 4eaace4 - Pág. 3-4) e TRCT (ID 4eaace4 - Pág. 9).
O perito assim descreveu as tarefas executadas pelo autor (ID 195dd2f - Pág. 3):
O reclamante foi admitido na função de maqueteiro III em 31/10/95. Seu último dia trabalhado na empresa reclamada foi em 08/08/14.
Conforme a reclamada, a função do reclamante consistia em realizar a construção manual de maquetes de solados em materiais como madeira, cebatu, borracha, couros, entre outros, com o auxílio de máquinas do tipo plaina, serra fita, lixadeira e de ferramentas e utensílios manuais (tesoura, martelo, estilete, paquímetro, entre outros), a fim de possibilitar a transformação de materiais em maquetes de solados para calçados.
O reclamante concordou com as informações da reclamada, referindo que manuseava diversas ferramentas e operava diferentes máquinas-ferramentas.
Lidava com produtos químicos como líquidos limpadores, diluentes, solventes, adesivos, massa plástica (incluindo agente catalisador e agente acelerante de cura).
Pintava a pistola com tintas a base solvente as maquetes conferindo-lhes acabamento superficial.
Quando da inspeção, verificamos que os maqueteiros faziam uso no desenvolvimento de suas atividades de massa de poliéster M3500 da Sherwin Williams; selador de madeira 120T550 da Rochesa S/A - Tintas e Vernizes; tinta Ultra Fill Primer Alto Sólidos Lazzuril da Sherwin Williams; Resina Axson F16 - F17 ISSO, solventes AZ 306 (etanol), AZ 322 (metil etil cetona), AZ 600, AZ 800 e o adesivo Fortik AZ 2063 ST.
Em exames periciais anteriores realizados na reclamada em 25/03/13 (Processo 0001812-39.2012.5.04.0384) e em 10/02/14 (Processo 0001319-37.2013.5.04.0381) apuramos a utilização de solvente AZ 701, adesivo instantâneo (Loctile) e tintas esmalte sintética base solvente. O maqueteiros, também, lidavam com massa plástica e massa rápida Maxxi Rubber, aplicando-as na superfície de maquetes e o produto Resapol 10-228 da Reichhold do Brasil Ltda. para fazer a reciclagem de cebatu, produto reutilizado na confecção de maquetes.
A cada período de dez (10) dias, juntamente com seus colegas de bancada (quatro, incluindo o reclamante), efetuava a limpeza da cabine de pintura. Efetuava a remoção com espátula da graxa contaminada pela tinta, verniz e selador da parede, do assoalho e da coifa da cabine exaustora. Depois, reaplicava a graxa nova nas superfícies internas da cabine do sistema de exaustão. Também, limpava o piso junto a cabine removendo pingos e deposições de tinta com pano umedecido em AZ 800.
O autor concorria a uma escala de revezamento semanal com os demais funcionários para em dupla efetuar a limpeza do coletor de pó e a varrição do piso da sala de máquinas com vassoura, pá e ar-comprimido, acondicionando o pó resultante em um saco de lixo.
De acordo com o documento comprobatório de fornecimento de EPIs apresentado pela empresa, o autor recebeu creme de proteção (CA 11070, CA 4234, CA 8265), óculos de proteção (CA 11268), luvas em malha (CA 4920), luvas látex (CA 16311) e respirador semi-facial (CA 448).
O reclamante confirmou que recebeu e fez uso dos EPIs registrados nas fichas apresentadas.
O perito entendeu que as tarefas eram insalubres em grau médio em função do contato com o produto AZ 701, assim discorrendo sobre a questão (ID 195dd2f - Pág. 6-7):
O reclamante limpava maquetes com pano umedecido em solvente AZ 701.
Este produto fabricado para a Azaléia possui em sua composição acetona, SBP (solvente para borracha) e tolueno, hidrocarboneto aromático.
Os hidrocarbonetos aromáticos, compostos derivados do benzeno, são depressores do sistema nervoso, podendo causar efeitos narcóticos agudos, e irritantes, podendo produzir dermatites após contato repetido com a pele.
[...] As operações nas quais haja o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes são consideradas insalubres, em grau médio, conforme Anexo 13, da NR-15, Portaria nº 3.214/78 do MTE.
O referido dispositivo legal não estabelece tempo mínimo ou frequência, para caracterizar como insalubre o trabalho onde ocorra o contato com produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos, pois a determinação da insalubridade atende a critérios qualitativos e não quantitativos. Isto decorre do efeito resultante variável de pessoa para pessoa, conforme suscetibilidade individual.
O expert também inferiu que as tarefas eram insalubres em grau médio em decorrência do contato com tintas, assim argumentando (ID 195dd2f - Pág. 9-10): Nas operações de pintura a pistola (manual), o reclamante ficava exposto aos vapores e partículas de tinta em suspensão no ar do ambiente de trabalho.
As tintas são constituídas por uma suspensão de pigmentos (pó sólido colorido) no veículo (material líquido em que o pó está emulsionado) acrescido de uma dose de carga que objetiva facilitar a aplicação, dar corpo as tintas e melhorar seu espalhamento.
O material líquido das tintas, chamado veículo, é composto pela parte volátil e a não volátil, que é o ligante ou aglomerante, formador da película, que liga entre si as partículas do pigmento (ex. óleos e resinas secantes).
A parte volátil são os solventes, que aumentam a fluidez para facilitar a aplicação das tintas e, por sua evaporação, facilitar a secagem das mesmas. Os solventes mais frequentemente utilizados são os hidrocarbonetos aromáticos: xileno e tolueno.
Em exame pericial anterior realizado na reclamada em 25/03/13 e referente ao processo nº 0001812-39.2012.5.04.0384, verificamos que o setor de maqueteria utilizava o produto Ultrafill Primer Alto Sólidos da Sherwin-Williams do Brasil - Divisão Lazzuril preparado a base de solventes orgânicos contendo álcool anidro, metil isobutil cetona, acetato de etila, acetato de butila, butil glicol e xileno, hidrocarboneto aromático.
Os hidrocarbonetos aromáticos, conforme já vimos, são compostos derivados do benzeno, são depressores do sistema nervoso, podendo causar efeitos narcóticos agudos, e irritantes, podendo produzir dermatites após contato repetido com a pele.
As operações de pintura a pistola com tinta a base solvente, são caracterizadas como insalubres, em grau máximo, conforme o Anexo 13, da NR-15, Portaria nº 3.214/78 do MTE.
O referido dispositivo legal prevê insalubridade em grau médio independentemente de concentração na formulação, finalidades do emprego, frequência ou tempo mínimo de exposição. Isto decorre do risco ocupacional que tais produtos oferecem e do efeito resultante variável de pessoa para pessoa, conforme suscetibilidade individual
O perito também considerou o trabalho insalubre em grau médio, em função do contato com massa plástica, massa rápida Maxxi Rubber e Resapol 10-228, tecendo as seguintes considerações (ID 195dd2f - Pág. 10-11):
No desenvolvimento de suas atividades, o maqueteiro emprega massa plástica e massa rápida Maxxi Rubber, aplicando-as na superfície de maquetes; e utilizava o produto Resapol 10-228 da Reichhold do Brasil Ltda. para fazer a reciclagem de cebatu, produto reutilizado na confecção de maquetes.
A massa rápida é um preparado que a base nitrocelulose em mistura de solventes acetato de butila, acetato de etila, álcool e hidrocarbonetos aromáticos (xileno e tolueno).
A massa plástica é um líquido pastoso de poliéster, dióxido de estireno, contendo estireno (hidrocarboneto aromático).
O Resapol é composto por resina de poliéster insaturada em solução de estireno (hidrocarboneto aromático).
Os hidrocarbonetos aromáticos, conforme já vimos, compostos derivados do benzeno, são depressores do sistema nervoso, [...]
As operações nas quais haja o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes são consideradas insalubres, em grau médio, conforme anexo nº13, da NR-15, Portaria nº 3.214/78 MTE.
[...]
No que toca aos EPIs, o perito assim se pronunciou (ID 195dd2f - Pág. 11-12):
De acordo com o documento comprobatório de fornecimento de EPIs apresentado pela empresa, o autor recebeu creme de proteção (CA 11070, CA 4234, CA 8265), óculos de proteção (CA 11268), luvas em malha (CA 4920), luvas látex (CA 16311) e respirador semi-facial (CA 448).
Não obstante, o uso de creme de proteção não chega a caracterizar de fato uma condição de insalubridade elidida. Isto porque a ação do agente insalubre se dá por contato e por inalação e produto cosmético oferece proteção para a pele das mãos. O respirador semi-facial não foi fornecido com regularidade ao longo do período contratual. E as luvas em borrachas látex não são adequadas para lidar com solventes aromáticos. Não ocorreu o fornecimento regular de um conjunto de EPIs, cujo emprego de forma concomitante pudesse elidir todas as formas de ação do agente químico (via cutânea e via respiratória), não podendo, consequentemente, configurar uma condição de insalubridade descaracterizada.
Para a proteção completa do reclamante se faria necessário o fornecimento regular (substituição dos equipamentos quando perda da eficiência protetiva conforme recomendação técnica do fabricante) de luvas adequadas à natureza do agente, máscara de proteção respiratória fornecidas regularmente e óculos de proteção.
Se existe a absorção também por via cutânea, indispensável o fornecimento de LUVAS ADEQUADAS ALÉM DE EPI A OUTRAS PARTES DO CORPO EXPOSTAS: via respiratória e toda via cutânea. A via cutânea abrange todo o tecido que recobre o corpo inclusive membranas e mucosas (Ex. lábios, mucosa e membranas oculares). Assim sendo, necessário o uso de EPIs como luvas, máscara de proteção, não só para absorção por via respiratória mas também, porque é possível a absorção pelos lábios e demais mucosas da cavidade oral, e óculos de proteção, pois as membranas e mucosas oculares também podem ser afetadas pelos solventes aromáticos.
Observe-se que a utilização de EPIs consiste em uma medida provisória, com vistas a amenizar o risco ocupacional, não eximindo a empresa da obrigatoriedade legal de eliminar o agente insalubre com medidas de proteção coletiva. Na verdade o fornecimento de EPIs implica no reconhecimento tácito, por parte da empresa, da existência de condições insalubres nas operações ou ambiente laboral do obreiro.
Por fim, temos que, a legislação não estabelece que deva haver contato para a caracterização da insalubridade, isto porque a ação do agente insalubre se dá, também, e principalmente por via respiratória, pela emanação de vapores do adesivo. Mesmo em baixas concentrações (inferiores aos limites de tolerância) os solventes orgânicos causam prejuízo a saúde, tanto que o item 5 do anexo nº 11 e da NR-15 estabelece que quando o agente químico pode ser absorvido também por via cutânea é necessário o uso de "luvas adequadas, além de EPI necessário a proteção de outras partes do corpo" (máscara de proteção facial com filtro para vapores orgânicos e óculos de proteção, no nosso entendimento).
(destaques no original)
O perito concluiu que (ID 195dd2f - Pág. 13-14):
Por exercer atividades nas quais empregava produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos, o reclamante laborou em condições de insalubridade de grau médio durante todo o período contratual, nos termos da NR-15, Anexo 13 - HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO - EMPREGO DE PRODUTOS CONTENDO HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS COMO SOLVENTES OU EM LIMPEZA DE PEÇAS.
Por efetuar operações de pintura a pistola com tintas e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos, o reclamante laborou, durante todo o período contratual, submetido a condições insalubres, em grau máximo, de acordo com a NR-15, o Anexo 13 - HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO - PINTURA A PISTOLA COM ESMALTES, TINTAS, VERNIZES E SOLVENTES CONTENDO HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS.
As reclamadas impugnaram o laudo pericial (ID 95449f2), argumentando, em suma: (i) quanto ao produto AZ 701: que não utilizam esse produto; que o reclamante não teve contato direto com o produto, pois fez uso de EPIs; que a NR-15 estabelece que, para a caracterização de insalubridade, é necessário que se faça o monitoramento ambiental para apurar a sua concentração no ambiente de trabalho; (ii) quanto às tintas: que não houve o contato cutâneo, pois era utilizada pistola; que não houve a inalação de substâncias, porquanto as tarefas eram exercidas em cabines locais exaustoras. Ressaltaram, ainda, que o contato com os agentes insalubres foi elidido pelo uso dos EPIs, em especial máscaras e luvas específicas para cada tarefa executada, mencionando que o reclamante confirmou ao perito que recebeu e usou os equipamentos de segurança.
Destaco, de plano, que os agentes insalubres referidos no recurso (óleos minerais e fumos metálicos) nem sequer são aqueles que ensejaram a condenação (AZ 701, tintas, massa plástica e massa rápida Maxxi Rubber e Resapol 10-228), o que já enfraquece significativamente a versão recursal.
No que tange ao argumento de que o contato com os agentes insalubres foi eventual porque a limpeza da cabine de pintura era realizada a cada 10 dias, não prospera, pois não há registro no laudo de que as tarefas que ensejaram a caracterização da insalubridade (limpeza de maquetes com pano umedecido em solvente AZ 701, pintura a pistola e aplicação de massa plástica e massa rápida Maxxi Rubber na superfície das maquetes) tenham sido eventuais, também não apontando a recorrente nenhum elemento que comprove tal circunstância.
No que toca aos EPIs, foi devidamente ponderado no laudo que, "De acordo com o documento comprobatório de fornecimento de EPIs apresentado pela empresa, o autor recebeu creme de proteção (CA 11070, CA 4234, CA 8265), óculos de proteção (CA 11268), luvas em malha (CA 4920), luvas látex (CA 16311) e respirador semi-facial (CA 448)" (ID 195dd2f - Pág. 11) e também que "O reclamante confirmou que recebeu e fez uso dos EPIs registrados nas fichas apresentadas" (ID 195dd2f - Pág. 5), tendo o perito, mesmo assim, concluído nesse aspecto que "Não ocorreu o fornecimento regular de um conjunto de EPIs, cujo emprego de forma concomitante pudesse elidir todas as formas de ação do agente químico (via cutânea e via respiratória), não podendo, consequentemente, configurar uma condição de insalubridade descaracterizada", considerando, por exemplo, que "O respirador semi-facial não foi fornecido com regularidade ao longo do período contratual", circunstância, aliás, não objetivamente impugnada no recurso e que, inclusive, torna irrelevante a questão atinente à eficácia dos equipamentos disponibilizados. Não há, pois, falar que os EPIs fornecidos elidiram as condições insalubres do trabalho prestado. No mesmo caminho, não prospera a pretensão sucessiva de reduzir a condenação para o adicional em grau médio sob o argumento de que os EPIs sempre foram utilizados. Nessa senda, prevalece a conclusão pericial, porquanto se trata de matéria eminentemente técnica, avaliada in loco por profissional da confiança do Juízo, em consonância com o disposto no art. 195, caput e § 2º, da CLT. Nesse mesmo sentido já decidiu este Tribunal em casos análogos envolvendo as mesmas reclamadas e a mesma função:
0020160-43.2014.5.04.0382
(TRT da 4ª Região, 8ª Turma, julgado em 02/06/2016, Desembargador Francisco Rossal de Araujo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Lucia Ehrenbrink, Desembargadora Lucia Ehrenbrink, Desembargador Juraci Galvão Júnior)
0020041-76.2014.5.04.0384 (TRT da 4ª Região, 9ª Turma, julgado em 25/04/2016, Desembargador Luiz Alberto de Vargas - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Batista de Matos Danda, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira)
0020043-52.2014.5.04.0382 (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, julgado em 30/09/2016, Desembargadora Iris Lima de Moraes - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Fabiano Holz Beserra, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)
Nego provimento.
2. Equiparação salarial As reclamadas insurgem-se contra o deferimento das diferenças salariais por equiparação ao paradigma Luis Fernando. Invocam o art. 461 da CLT. Destacam que o autor nunca exerceu as tarefas exercidas pelo paradigma com a mesma perfeição técnica. Reportando-se à sentença, dizem que a própria magistrada admitiu que o paradigma ingressou nas "atividades plenas da maquetaria" antes que o autor, assim como que o paradigma já tinha experiência anterior em maquetaria, desde 1998, o que também demonstra a maior experiência deste nesse setor.
O Juízo de origem deferiu ao autor diferenças salariais por equiparação ao paradigma Luis Fernando, de 01.09.2009 (data do marco prescricional) ao fim do período contratual, sob os seguintes fundamentos, os quais ora adoto como razões de decidir:
4.2. A ficha de registro do autor (Id nº d59cf e 4eaace4) e o contrato de trabalho confirmam que ele foi admitido em 30/10/1995, para a função de maqueteiro, no setor de maqueteria, com salário de R$545,94. Na complementação da ficha de registro, há indicação da função de auxiliar de serviços gerais, em 01/08/2006, passando a maqueteiro III em 01/08/2007.
4.3. O paradigma, de acordo com os documentos anexados aos autos, foi contratado em 14/07/1998 e sempre desenvolveu a função de maqueteiro A, passando para marqueteiro IV, a partir de 01/08/2007, sendo nítida a disparidade salarial havida com os salários pagos ao autor. Não foi apresentado o contrato de trabalho do paradigma.
O contrato de trabalho, ao contrário da ficha de registro, evidencia que o autor foi admitido como marqueteiro. Por outro lado, embora os documentos evidenciem que o autor e o paradigma ocupavam cargos de marqueteiro mas com níveis diferentes, friso que a identidade de funções deve ser analisado no plano dos fatos, principalmente quando ambos atuavam no mesmo setor, de maqueteria, não importando a distinção formal entre os cargos/níveis ocupados, quando há trabalho idêntico. [...]
O paradigma, Luis Fernando, depondo como testemunha diz que trabalhou na reclamada de 1998 a 2012; que o depoente trabalhou com o autor; que o depoente foi admitido como maqueteiro; que enquanto trabalhou junto com o autor executaram atividades como maqueteiro; que não havia distinção nas tarefas do depoente e do autor; que trabalhavam com maquetes em geral; que o depoente foi designado como líder da bancada; que esta situação não foi formalizada; que o autor também foi líder; que a atribuição de líder era para coordenar os serviços; que o depoente foi designado primeiro que o autor; que o autor foi designado logo em seguida, sem saber precisar as datas; que o depoente já era maqueteiro quando foi trabalhar na Azaléia; que a experiência anterior do depoente não influenciou nas atividades realizadas na reclamada em relação ao autor;...; que a função de líder não era objeto de registro na carteira; que o líder apenas recebia o serviço do coordenador e distribuía aos demais, mas o serviços em si era o mesmo; que o autor também poderia receber serviços quando o depoente era líder; que isso acontecia, por exemplo, nas férias ou ausências; que mesmo que o depoente estivesse presente, o serviço poderia ser passado pelo coordenador ao autor; que para o depoente não havia distinção entre os maqueteiros I, II, III e IV, porque no dia a dia os serviços eram os mesmos;...; que a cobrança, embora inicialmente fosse feita ao líder, era no geral para todos; que o líder era responsável por uma equipe de 3 maqueteiros; que o depoente não se recorda o ano que passou a líder; que passou a líder depois de algum tempo, mas não sabe precisar. A testemunha Marcos Itamar refere que trabalha na reclamada desde 19.03.2008, na função de maqueteiro; que trabalhou com o autor e o paradigma; que cada uma trabalhava numa equipe diferente; que o autor era líder de banca; que já era líder quando o depoente ingressou na reclamada; que Luis Fernando também era líder de banca; que não havia distinção nas atividades do autor e do paradigma; que quando o depoente ingressou o autor e o paradigma já eram líderes; que não havia maquetes que fossem executadas apenas pelo paradigma;...; que o coordenador distribuía o serviço; que se houvesse pouco serviço o paradigma executava sapatos mais sofisticados, mas isso não significa que o autor não tivesse condição de executar essa maquete; que a distribuição dependia do coordenador; que o autor poderia também ser designado para calçados mais sofisticados; que não havia distinção na qualidade dos serviços; que o depoente não está constrangido de prestar depoimento. 4.5. No caso dos autos, é certo que o autor e o paradigma laboravam para o mesmo empregador no setor de maquetaria. A prova oral comprova que ambos realizavam as mesmas atividades em relação à confecção de maquetes, sendo que o paradigma, admite que passou a agregar a função de líder da equipe a partir de um determinado momento, antes do autor, e não sabe especificar, quando isso ocorreu. Segundo o paradigma e as testemunhas ouvidas, no entanto, na prática, as atividades de líder eram compartilhadas pelo autor e pelo paradigma, recebendo as informações do coordenador e repassando para a equipe. Competia ao réu, porque detentor do dever de documentação, comprovar de forma clara e robusta a existência de diferença de tempo na função superior a dois anos e a efetiva distinção entre as funções atribuídas aos marqueteiros. Em face dos depoimentos prestados é possível concluir que, embora o réu adote uma tabela salarial para diferenciar e classificar os matrizeiros em níveis, os empregados que trabalham na função executam as mesmas atividades, laborando nas mesmas máquinas e com o mesmo tipo de matrizes. Comprovada a identidade de funções e não demonstrada a distinção de tempo de serviço superior a dois anos na atividade, julgo presente os requisitos do artigo 461 da CLT, porque o autor exercia função idêntica ao paradigma no período imprescrito, prestando trabalho de igual valor, ao mesmo empregador, na mesma localidade, fazendo jus a igual salário, conforme previsto no artigo 461 da CLT, desde a admissão até a extinção do contrato de trabalho. (grifei)
Registro, por oportuno, que as carteiras de trabalho do reclamante (ID 89278f2) e do paradigma (ID e508e15) atestam: que ambos foram admitidos, em 30.10.1995 e 14.07.1998, respectivamente, na função de marqueteiro; a existência de diferenças salariais, devidamente apontadas pelo autor na manifestação sobre os documentos juntados com a defesa (ID 77e4911 - Pág. 4); que ambos foram transferidos na mesma data, 01.11.2011, para a segunda ré.
Em atenção às razões recursais, ressalto que a prova oral infirma cabalmente a alegação de que os paragonados não exerciam suas atribuições com a mesma perfeição técnica, considerando, por exemplo, que a testemunha trazidas pelas reclamadas foi expressa de "que se houvesse pouco serviço o paradigma executava sapatos mais sofisticados, mas isso não significa que o autor não tivesse condição de executar essa maquete; [...] que o autor poderia também ser designado para calçados mais sofisticados; que não havia distinção na qualidade dos serviços" (sublinhei). Por outro lado, registro que a experiência anterior no exercício da função não é circunstância apta a justificar diferenças salariais entre empregados que exercem as mesmas atribuições, mormente, como no caso em exame, quando as tarefas são exercidas com mesma perfeição técnica.
Provimento negado.
3. Horas extras. Validade dos regimes de compensação horária. Contagem minuto a minuto As reclamadas não se conformam com o deferimento das horas extras pela invalidade dos regimes de compensação horária semanal e de banco de horas, das diferenças de horas extras pela contagem minuto a minuto e do pagamento em dobro das horas laboradas em feriados. Defendem a validade dos regimes de compensação horária adotados. Sustentam que havia o controle das horas destinadas ao banco de horas, o qual era registrado nos cartões-ponto. Invocam os arts. 5º, II, e 7º, XIII e XXVI, da Constituição e 74, § 2º, da CLT. Destacam que o reclamante não cumpriu horas extras habituais. Afirmam que as normas coletivas da categoria preveem a adoção do regime de compensação horária semanal. Sustentam que o trabalho eventual aos sábados não é circunstância que enseja a anulação do regime de compensação semanal. Alegam que as horas trabalhadas em sábados foram pagas ou compensadas. Reportam-se genericamente à prova documental. Invocando novamente o art. 7º, XIII e XXVI, da Constituição, defendem que a compensação horária prevista em norma coletiva é válida mesmo quando o trabalho é insalubre e não houve a inspeção do estabelecimento pelo MTE. Sucessivamente, pretendem a limitação da condenação ao período em que reconhecida a ocorrência do trabalho insalubre. Quanto às diferenças pela contagem minuto a minuto, defendem que a cláusula 17ª das normas coletivas aplicáveis deve ser considerada válida e está em conformidade com os arts. 58, § 1º, da CLT e 7º, XXVI, da Constituição.
Sustentam que a disposição normativa decorreu do fato de que a empregadora possui grande número de empregados, sendo impossível que todos registrem o horário de início e término da jornada ao mesmo tempo.
O Juízo de origem deferiu ao reclamante horas extras, com adicional legal ou normativo mais benéfico, remuneradas em dobro quando trabalhadas em domingos e feriados e computadas com observância do critério previsto no art. 58, § 1º, da CLT. Levando em conta a prova oral, reputou válidos os registros de horário. Considerou inválidos, por outro lado, os regimes de compensação horária semanal e de banco de horas adotados, fundamentando que a adoção concomitante desses regimes determina a nulidade de ambos. Também fundamentou a invalidade dos referidos regimes em função do não atendimento do art. 60 da CLT. Especificamente quanto à invalidade do banco de horas, fundamentou, ainda, o seguinte:
6.4.2. [...]
No caso dos autos, observo que os extratos de banco de horas apresentados pelo réu a partir de 2008, em alguns períodos incluem diversos meses, nem sempre firmados mês a mês, sendo neles consignadas as horas de crédito e débito, dia do ponto e o saldo devedor.
Embora a testemunha afirme que fazia controle pessoal do seu banco de horas, esclarece que o extrato somente era fornecido caso solicitado pelo empregado, não sendo entregue espontaneamente pelo réu, o que torna irregular o sistema. Friso que lançamentos nos registros eletrônicos, não são suficientes para esta finalidade, ainda mais quando não há sequer evidência de que os espelhos fossem apresentados para conferência mensal aos empregados.
No entanto, resta evidente que o réu desconsiderava minutos para efeito de entrada e saída quando se tratava de créditos, mas descontava todos os minutos, inclusive inferiores a dois, quando se tratava de débito. Além disso, vejo que os extratos não eram apresentados mensalmente, existindo lançamentos de períodos diversos. Foram anexados resumos de diversos meses, bem como não há exatidão nos períodos dos extratos, que misturam lançamentos de meses diferentes ou mesmo computam horas extratos já emitidos, o que, no meu entendimento, dificulta o acompanhamento efetivo do saldo devedor, ainda que o empregado possa ter acesso aos referidos extratos. Vejo, ainda, há extratos referentes a períodos superiores a 30 dias, nos quais foram incluídas horas extras prestadas em diversos meses.
Assim sendo, julgo que, também por este motivo, não há como atribuir validade ao regime compensatório de banco de horas adotado pelo réu.
A sentença foi assim complementada:
1.1. Da análise, observo que a sentença possui obscuridade e omissão, ao não identificar a testemunha referida no item '6.4.2' da fundamentação.
Sendo assim, a fim de evitar discussões posteriores, esclareço que a testemunha do réu, Marcos Itamar, referiu que a cada 15 dias recebiam um extrato do banco de horas; que é possível conferir ou solicitar extrato detalhado
Ademais, embora a testemunha do autor informe em Juízo que no contracheque emitido no caixa eletrônico havia um extrato do banco de horas e que geralmente as horas vinham corretas, não consegue afirmar se poderia solicitar extrato detalhado do banco de horas, admitindo que poderia existir alguma diferença, ainda que pequena.
(destaques no original)
No que toca à contagem minuto a minuto, a eminente magistrada reputou inaplicável a previsão normativa de abatimento de dez minutos ao início e final dos turnos de trabalho, por violar os arts. 4º e 58 da CLT.
Analiso.
É incontroversa a adoção concomitante de regime de compensação horária semanal e de banco de horas, previstos em norma coletiva (p. ex., CCT 2012, item IV.14, ID fcb264e - Pág. 4; ACT 2011, ID e45f579 - Pág. 18-20), havendo previsão de compensação horária semanal também no contrato de experiência (ID 4eaace4 - Pág. 3).
Diferentemente do Juízo de origem, entendo que, a rigor, não há incompatibilidade entre a adoção concomitante do regime compensatório semanal e do banco de horas por si só se não houver irregularidades em relação a cada regime. Afasto, pois, a nulidade dos regimes por esse fundamento.
Especificamente quanto à validade do banco de horas, registro inicialmente que este é um regime de compensação horária de caráter excepcional, pois dispensa o empregador de pagar como extraordinárias as horas excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, que são os limites previstos na própria Constituição. Deve haver, portanto, cumprimento estrito das normas que regulam o banco de horas, de forma mais transparente possível, permitindo ao trabalhador o pleno controle das horas debitadas e creditadas no sistema, bem como do saldo acumulado.
No caso dos autos, o reclamante, já na peça inicial (ID 3b62910 - Pág. 3), alegou que o banco de horas era inválido, argumentando que tal modalidade de compensação horária é inconstitucional e viola, além do art. 7º, XIII, da Constituição, o art. 459 da CLT, e também que "jamais recebeu ou compensou quaisquer horas extras realizadas nos minutos que antecedem e sucedem a jornada de labor; ademais eventuais pagamentos sequer foram demonstrados pela reclamada". As reclamadas juntaram extratos do banco de horas (ID 7ddf281), apenas parcialmente assinados pelo autor.
Manifestando-se sobre os documentos juntados com a defesa (ID 77e4911 - Pág. 12), o reclamante impugnou os extratos do banco de horas e também as normas coletivas. Sustentou, ainda, a nulidade do banco de horas sob o argumento de que "extrapolava a jornada de diária de no máximo 44 horas semanais uma vez que visualiza-se que ocorria extrapolação da jornada diária com habitualidade além de ter laborado em local insalubre." Em seu depoimento, o reclamante afirmou (ID 8c3e95e - Pág. 1): que o depoente recebia extrato do banco de horas mensalmente; que ocorria de trabalhar em feriados, bem como estender a jornada da sexta até as 21h e iniciar no sábado, as 5h, e, ainda assim, as horas não trabalhadas eram descontadas; que o extrato do banco de horas também vinha no contra-cheque; que também era possível solicitar, através de uma secretária, um levantamento do banco para conferência; que as horas descontadas/compensadas vinham apontadas no banco; (grifei)
Como verifico, o reclamante, em nenhum momento, durante a instrução processual, argumentou que o banco de horas era inválido por conta da impossibilidade ou dificuldade em controlar os respectivos créditos e débitos. Isso, por si só, afasta a invalidade do regime por tal fundamento. Por outro lado, além de a impugnação aos extratos do banco de horas ter sido apenas genérica, não tendo o reclamante efetivamente logrado infirmar esses documentos, entendo que houve confissão do autor de que tinha o controle mensal dos lançamentos, o que, à míngua de prova ou mesmo alegação de havia irregularidade nos horários lançados, também impossibilita a invalidação do banco pelo fundamento da falta de transparência.
Entretanto, o banco de horas adotado de fato não pode ser considerado válido, por conta da violação ao art. 60 da CLT.
Ressalvado o meu entendimento pessoal, o certo é que a matéria está pacificada no TST desde o cancelamento da sua Súmula 349, ou seja, de que, para a prorrogação horária há necessidade da "licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho", como prevê o art. 60 da CLT. Tal entendimento foi recentemente incorporado ao enunciado da Súmula 85 do TST, no seu item VI - "Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.". Da mesma forma, este TRT adotou idêntico entendimento na sua Súmula 67, assim redigida: "REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA. ATIVIDADE INSALUBRE. É inválido o regime de compensação horária em atividade insalubre quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT". Considerando, assim, que o reclamante, na manifestação sobre os documentos juntados com a defesa, impugnou a validade do banco de horas invocando a infringência ao dispositivo referido, tenho que o banco de horas de fato deve ser reputado inválido sob esse fundamento, levando também em conta, naturalmente, a caracterização do trabalho insalubre, anteriormente examinada.
Quanto ao regime de compensação horária semanal, não é diversa a conclusão.
Como já referi, há previsão da compensação horária semanal em norma coletiva e individual.
A compensação semanal adotada também era inválida em face da infringência ao art. 60, consoante a já referida Súmula 67 deste Tribunal.
Diferentemente do que alegam as recorrentes, ainda, havia a prestação habitual de horas extras, evidenciada nos recibos salariais (impugnados - ID 77e4911 - Pág. 10 - mas não infirmados por prova em contrário). Com efeito, as normas coletivas (também impugnadas - ID 77e4911 - Pág. 12 - mas não infirmadas por prova em contrário) relativas ao banco de horas (p. ex., acordo coletivo 2010, cláusula 8.1, ID e45f579 - Pág. 16) previam a quitação trimestral de eventual crédito de horas do banco em favor do empregado, e os contracheques (também impugnados - ID 77e4911 - Pág. 10 - mas não infirmados) demonstram que o autor recebeu número elevado de horas extras em diversos trimestres, o que comprova a habitualidade da prestação do trabalho extraordinário. Cito, por exemplo, os meses de julho/2010 (116,53 horas extras, ID ebb3168 - Pág. 6), janeiro/2011 (140,05 horas extras, ID ebb3168 - Pág. 10) e julho/2011 (ID 116,8 horas extras, ID ebb3168 - Pág. 13). Tal circunstância torna irregular o regime de compensação horária semanal, porquanto desvirtua a finalidade para a qual foi instituído, inexistindo, aqui, qualquer ofensa ao art. 7º, incisos XIII e XXVI, da Constituição. Adoto, no caso, o item IV da Súmula 85 do TST, segundo o qual a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada.
Nesse contexto, ainda que o trabalho em sábados não tenha ocorrido em número suficiente a desvirtuar a finalidade do regime de compensação semanal, a conclusão é de que este era inválido pelos demais fundamentos acima deduzidos.
Não prospera a pretensão sucessiva de limitação temporal da condenação, de um lado porque fundada em fatos dissociados do caso concreto (o autor não trabalhou em setores de galvanoplastia e fundição) e, de outro, porquanto caracterizada a insalubridade por todo o período contratual não abrangido pela prescrição.
No tocante às horas extras pela contagem minuto a minuto, também não prospera o recurso.
A norma coletiva (impugnada - ID 77e4911 - Pág. 11 - mas não infirmada) invocada pelas reclamadas prevê que (p. ex., CCT 2012, item IV.17, ID fcb264e - Pág. 5) "Poderão as empresas permitir que os trabalhadores batam o cartão ponto até 10 (dez) minutos antes do início e 10 (dez) após o término dos turnos sem que isto seja computado como hora trabalhada, tampouco como tempo à disposição do empregador" (ID 9bb80d4 - Pág. 5). Convém reconhecer que as convenções e os acordos coletivos de trabalho, conquanto erigidos à categoria de direito social constitucionalmente reconhecido (CF, art. 7º, inciso XXVI), não podem restringir direito assegurado em lei, salvo se expressamente autorizados para tanto. A própria Constituição enumera as hipóteses em que é possível a interferência, por parte da autonomia de vontade coletiva, no plano dos contratos individuais de trabalho, como se verifica, por exemplo, em relação à irredutibilidade salarial (CF, art. 7º, inciso VI) e à jornada normal de trabalho, possibilitada a compensação horária (incisos XIII e XIV).
Diante desse quadro, não havendo qualquer permissivo constitucional ou mesmo legal quanto à possibilidade de flexibilização do direito assegurado no art. 58, § 1º, da CLT, que fixa a tolerância para cômputo na jornada das variações de máximo 5 minutos por registro, limitados a 10 por dia, são inválidas as normas conflitantes constantes dos instrumentos normativos juntados autos.
Adoto a respeito, aliás, a Súmula 449 do TST:
MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.
Assim já decidiu esta Turma quanto à norma coletiva em questão, no julgamento do processo nº 0020413-31.2014.5.04.0382 (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, julgado em 05/09/2016, Desembargador Wilson Carvalho Dias - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Emílio Papaléo Zin, Desembargadora Denise Pacheco).
Mantenho a sentença também quanto à observância do critério previsto no art. 58, § 1º, da CLT.
Provimento negado.
[...]
B) RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE Honorários assistenciais O reclamante busca o deferimento dos honorários assistenciais.
Com razão.
No caso dos autos, o reclamante prestou declaração de pobreza ao feitio legal (ID e3e9c51) - a qual goza de presunção de veracidade (CLT, art. 790, § 3º) e não foi infirmada por outros elementos de prova dos autos -, mas está desassistido pelo seu sindicato de classe.
De acordo com as Súmulas 219 e 329 do TST, os honorários somente são devidos quando preenchidos todos os requisitos da Lei 5.584/70, incluindo a assistência por parte do sindicato da categoria profissional do empregado (art. 14, caput). Este era o entendimento que prevalecia no âmbito desta Turma julgadora. Todavia, por força da Lei 13.015/2014 que exige a uniformização da jurisprudência no âmbito de cada tribunal regional, prevaleceu nesta Corte o entendimento de que basta o atendimento do requisito do art. 4º da Lei 1.060/50 para o deferimento dos honorários, em consonância com a previsão do art. 5º, LXXIV, da Constituição. É neste sentido a Súmula 61 deste TRT:
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.
Não obstante o art. 4º da Lei 1.060/50 tenha sido revogado pelo CPC atual, a mesma regra consta do art. 790, § 3º, da CLT e do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, encontrando também correspondência, agora, nos arts. 98 e seguintes do CPC.
A base de cálculo dos honorários é o valor bruto da condenação, conforme a Súmula 37 deste TRT e OJ 348 da SDI-1 do TST. Esse sempre foi o entendimento prevalente inclusive na vigência do art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, revogado pelo CPC vigente, não mais subsistindo, portanto, o termo "líquido" que antes ensejava controvérsias. Os honorários incidem sobre o valor da condenação, conforme a atual previsão do art. 85, § 2º, do CPC, a qual corresponde ao valor bruto devido, já que eventuais deduções incidentes sobre o valor são obrigações da própria parte credora.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação honorários assistenciais de 15% do valor bruto da condenação." (fls. 1042/1056 e 1057/1058 - grifos originais)
Ao julgar os embargos de declaração, o Regional consignou:
"1. Adicional de insalubridade
As reclamadas apregoam a existência de omissões no acórdão. Sustentam que não foram observadas suas declarações ao perito quanto às tarefas exercidas pelo autor, reportando-se ao laudo pericial. Asseveram que impugnaram expressamente as informações constantes do laudo pericial, o que não foi observado no acórdão. Argumentam que não há especificações do perito quanto à realização de testes de eficácia dos equipamentos de segurança comprovadamente fornecidos, nem sobre a periodicidade com que teriam sido fornecidos os EPIs, ou, ainda, acerca da frequência com que deveriam efetivamente ter sido fornecidos esses equipamentos. Aduzem que a Turma não se manifestou sobre a afirmação de que não houve a inalação de substâncias, o que poderia alterar a conclusão do colegiado no particular. Frisam que a Turma não enfrentou a alegação de que o contato com agentes insalubres foi eventual, considerando que a limpeza da cabine era feita a cada 10 dias, como constou do laudo pericial, ao qual se reportam, sinalando, ainda, ser indispensável manifestação expressa sobre o tema, a fim de possibilitar o manejo de recurso de revista. Apontam que não foi expressamente enfrentado no acórdão o argumento, constante de sua impugnação ao laudo pericial, de que a NR 15 estabelece que, para a caracterização de insalubridade, é necessário que se faça o monitoramento ambiental para apurar a concentração do agente no ambiente de trabalho.
Analiso.
A Turma negou provimento ao recurso ordinário das reclamadas, assim tendo constado no acórdão embargado:
[...]
Não há omissão no acórdão.
Como verifico, esta Turma julgadora acolheu a conclusão do perito técnico, considerando, exemplificativamente, que não foi fornecido com regularidade o respirador semi-facial, circunstância constante do laudo e não objetivamente impugnada no recurso das reclamadas. O colegiado também levou em consideração não haver prova de que tenham sido eventuais as tarefas que ensejaram a caracterização da insalubridade.
Com relação às tarefas exercidas pelo autor, não houve impugnação recursal no aspecto, tendo as razões recursais (ID b399593 - Pág. 3-7) versado, em suma, sobre os EPIs e sobre suposta eventualidade do contato com agentes insalubres. Vale destacar que, no próprio laudo pericial (ID 195dd2f - Pág. 3-5), não foi registrada controvérsia quanto à tarefas cumpridas, inclusive quanto à complementação do autor de que "lidava com produtos químicos como líquidos limpadores", etc. Também não há dizer que não houve concordância da empresa quanto às tarefas alegadas pelo autor, uma vez que o "levantamento pericial" (ID 35fb829) foi devidamente vistado pelo representante da ré que compareceu à perícia. Ainda que admita a alegação da ré de que não concordou com o relato do autor na perícia em relação à utilização de produtos químicos, o fato é que o perito relacionou de forma pormenorizada a partir de inspeção in loco quais os produtos utilizados, o que prevaleceu no entender da Turma. A impugnação das reclamadas ao laudo, por sua vez, foi devidamente resumida e considerada na decisão, não tendo, no entanto, prevalecido sobre o laudo pericial. A questão relativa aos EPIs também foi expressamente examinada no acórdão, tendo a Turma, como já referi, acolhido a conclusão do perito no particular, valendo repisar, por exemplo, que não foi objetivamente impugnada no recurso a circunstância, constante do laudo, de que não foi fornecido regularmente o respirador semi-facial. Com relação à inalação de agentes insalubres, prevaleceu a conclusão do perito de que ocorreu, em virtude da ausência do fornecimento regular do dito respirador. Da mesma forma, não houve omissão quanto ao argumento de que o contato com os agentes insalubres teria sido eventual porque a limpeza da cabine de pintura era realizada a cada 10 dias, tendo sido expressamente consignado na decisão de que não prospera, já que não consta do laudo que as tarefas que efetivamente ensejaram a caracterização da insalubridade tenham sido eventuais. Por fim, nem sequer foi objeto do recurso a questão atinente ao monitoramento ambiental, de modo que não há falar em omissão no acórdão quanto a tal aspecto.
Nesse contexto, percebo que o que as embargantes pretendem, na realidade, é a reforma do julgado, com nova apreciação da matéria de forma favorável a seus interesses, finalidade para a qual não se prestam os embargos de declaração.
Não há, assim, qualquer defeito no julgado, nem prejuízo relacionado a prequestionamento dos dispositivos acima referidos, ante a adoção de tese explícita sobre as matérias. Adoto, a esse respeito, a Súmula 297, 1, do TST e a OJ 118 da SDI-1 do TST.
Rejeito.
2. Diferenças salariais por equiparação As reclamadas apregoam que não foram observados no acórdão os requisitos contidos no art. 461 da CLT e na Súmula 6, III, do TST. Reportando-se à prova oral, frisam que não foi considerado que havia claras diferenças de tarefas e perfeição técnica, "não importando o juízo pessoal da testemunha, no sentido de que, em tese, o autor pudesse realizar a mesma atividade, mas sim o fato de que não o fazia, não possuía essa atribuição, o que efetivamente o diferenciava do paradigma". Assim constou do acórdão embargado:
[...]
Também neste aspecto verifico que o que as embargantes pretendem, na realidade, é a reforma do julgado, com nova apreciação da matéria de forma favorável a seus interesses, finalidade para a qual não se prestam os embargos de declaração. Ora, a prova oral foi expressamente analisada no acórdão, tendo a Turma acompanhado a conclusão do Juízo de origem de que foi comprovada a identidade de funções, sem a comprovação de existência de diferença na perfeição técnica. O trecho da prova oral invocado pela embargante de que "se houvesse pouco serviço o paradigma executava sapatos mais sofisticados" foi devidamente sopesado com o conjunto da prova e, isoladamente, não infirma a conclusão constante do acórdão, pois as testemunhas afirmaram que as tarefas exercidas pelos equiparandos eram idênticas, envolvendo maquetes em geral, de modo que o fato de o paradigma, eventualmente, executar sapatos mais sofisticados não descaracteriza a identidade funcional. Não há, portanto, qualquer defeito no julgado, nem prejuízo relacionado a prequestionamento, a teor das já citadas Súmula 297, I, do TST e OJ 118 da SDI-1 do TST.
Rejeito os embargos.
3. Horas extras As reclamadas apregoam a existência de omissões no acórdão. Destacam que não foi registrado e nem enfrentado no acórdão o seu entendimento sobre a Súmula 85, IV, do TST. Sublinham que, em sua parte final, a referida súmula é expressa de que deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, o que não foi examinado e é indispensável ao manejo de recurso de revista. Asseveram que não foi observado pela Turma que, em parte do período contratual, vigorava a Súmula 349 do TST. Grifam que, durante vários anos, a situação contratual era legal, pois amparada pela súmula vigente à época. Alegam afronta à segurança jurídica e ao princípio da proteção da confiança, bem como violação aos arts. 5º, XXVI, e 7º, XIII, da Constituição. Invocando o art. 7º, XIII e XXVI, da Constituição, afirmam, quanto à invalidação da cláusula normativa que prevê a desconsideração de dez minutos antes do início e após o encerramento da jornada, que foi desconsiderado que tal condição é medida necessária à organização empresarial, uma vez que não se pode permitir que todos os empregados façam o registro do ponto ao mesmo tempo. Destacam que, embora tenha constado a aplicação, na sentença, da OJ 415 da SDI-I do TST, esta não foi expressamente renovada no acórdão, o qual alterou significativamente os fundamentos para a condenação. Assim, dizem ser indispensável que seja autorizado expressamente o abatimento de todas as horas extras pagas, pela média física e sem limitação temporal.
Analiso.
A Turma negou provimento ao recurso ordinário das reclamadas, mantendo a sentença quanto ao deferimento de horas extras, com adicional legal ou normativo mais benéfico, remuneradas em dobro quando trabalhadas em domingos e feriados e computadas com observância do critério previsto no art. 58, § 1º, da CLT. De início, foi afastada a nulidade dos regimes compensatório semanal e de banco de horas pelo fundamento de que seriam incompatíveis. A invalidade do banco de horas, de outro lado, foi mantida por conta da violação ao art. 60 da CLT, constando na decisão que a matéria está pacificada no TST desde o cancelamento da sua Súmula 349. Outrossim, foi reputado inválido o regime de compensação horária semanal, sob os fundamentos de que houve infringência ao art. 60 da CLT e prestação habitual de horas extras, aplicando-se ao caso a Súmula 85, IV, do TST. No aspecto, a Turma ainda afastou a pretensão sucessiva de limitação temporal da condenação, "de um lado porque fundada em fatos dissociados do caso concreto (o autor não trabalhou em setores de galvanoplastia e fundição) e, de outro, porquanto caracterizada a insalubridade por todo o período contratual não abrangido pela prescrição." Também foi mantida a sentença quanto à observância do critério previsto no art. 58, § 1º, da CLT, tendo sido aplicada, no particular, a Súmula 449 do TST. Como constato, também neste ponto não houve omissão no acórdão.
A Súmula 85, IV, do TST foi aplicada em função da prestação de horas extras habituais, resultando, pois, afastada a alegação recursal (ID b399593 - Pág. 12) de que não teria havido o cumprimento de tais horas, sendo irrelevantes os demais argumentos recursais no aspecto, já que descumprida a finalidade do regime de compensação horária.
Quanto a ser devido apenas o adicional de horas extras em relação às horas irregularmente compensadas, tal já havia sido determinado na sentença e não era objeto do recurso.
Sobre a limitação temporal da condenação em razão do cancelamento da Súmula 349 do TST, também não era objeto do recurso. De qualquer modo, não há falar em limitação da condenação ao período posterior ao cancelamento da referida súmula, uma vez que esta não tinha efeito vinculante e retratava apenas a jurisprudência majoritária vigente à época. Assim, salvo quando se atribui efeitos modulatórios a um novo enunciado de Súmula - o que não é o caso -, o entendimento nele consagrado tem efeitos ex tunc, diversamente do texto legal. Relativamente à cláusula normativa que prevê a desconsideração de dez minutos antes do início e após o encerramento da jornada, verifico que as reclamadas não apontam qualquer defeito no acórdão, apenas defendendo que deve prevalecer em relação ao texto legal.
Quanto à OJ 415 da SDI-I do TST, as próprias embargantes admitem que foi determinada sua observação na sentença, de modo que não havia necessidade de manifestação da Turma nesse aspecto.
Não há, nesse contexto, qualquer defeito no julgado, nem prejuízo relacionado a prequestionamento.
Reporto-me, no aspecto, aos fundamentos anteriormente deduzidos.
Rejeito.
4. Honorários assistenciais As reclamadas pretendem esclarecimento sobre a menção à OJ 348 da SDI-I do TST, já que, nesta, consta que os honorários devem incidir sobre o valor líquido da condenação, e, no acórdão, foram deferidos sobre o valor bruto.
Examino.
A Turma deu provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para acrescer à condenação honorários assistenciais de 15% do valor bruto da condenação. No acórdão, assim constou:
A base de cálculo dos honorários é o valor bruto da condenação, conforme a Súmula 37 deste TRT e OJ 348 da SDI-1 do TST. Esse sempre foi o entendimento prevalente inclusive na vigência do art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, revogado pelo CPC vigente, não mais subsistindo, portanto, o termo "líquido" que antes ensejava controvérsias. Os honorários incidem sobre o valor da condenação, conforme a atual previsão do art. 85, § 2º, do CPC, a qual corresponde ao valor bruto devido, já que eventuais deduções incidentes sobre o valor são obrigações da própria parte credora. (grifei) Como constato, foi expressamente esclarecida no acórdão a questão suscitada pelas embargantes, nada havendo a acrescer.
Rejeito." (fls. 1095/1101 - grifos originais)
Como se observa, em relação ao adicional de insalubridade (item a), o Regional consignou que a condenação ao pagamento da parcela em grau máximo decorreu do fato de que o laudo pericial demonstra que o reclamante exercia, em seu trabalho, pintura por meio de pistola com tintas, além de lidar com outros produtos como AZ 701, massa plástica, massa rápida Maxxi Rubber e Resapol 10-228, materiais esses que levam, em sua composição, hidrocarbonetos aromáticos, de modo a se expor, por meio das vias cutânea e respiratórias, a esses agentes insalubres, fazendo jus à indigitada verba, diante dos termos do anexo nº 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 MTE.
Destacou ainda que o perito também atestou que a utilização dos EPIs não era capaz de descaracterizar a condição de insalubridade detectada, porquanto o conjunto desses equipamentos não foi fornecido, durante a contratualidade, com a regularidade necessária para alcançar esse fim, e que essa circunstância sequer foi objetivamente impugnada pelas reclamadas em seu recurso.
Pontuou também não haver registro, no laudo, de que as tarefas que ensejaram a caracterização da insalubridade (limpeza de maquetes com pano umedecido em solvente AZ 701, pintura à pistola e aplicação de massa plástica e massa rápida Maxxi Rubber na superfície das maquetes) tenham sido eventuais, tampouco que há nos autos qualquer elemento que comprove essa circunstância.
Extrai-se ainda do acórdão recorrido que o perito explicou também que o tempo de exposição ao agente insalubre era permanente e intermitente, condição essa última que, por si só, não afasta o direito à percepção do respectivo adicional, nos termos da Súmula nº 47 desta Corte.
No tocante à equiparação salarial deferida (item b), a Corte de origem asseverou ter sido comprovada a identidade de funções e de tarefas entre o reclamante e o paradigma, e que não foi demonstrada a distinção de tempo de serviço superior a dois anos na atividade nem diferença de perfeição técnica entre os serviços desempenhados pelos empregados, consoante confirmado pela prova oral, motivo pelo qual julgou presentes os requisitos do artigo 461 da CLT.
Ressaltou também não servir à finalidade de alterar a conclusão adotada pelo Juízo a declaração da testemunha invocada pela reclamada, de que "se houvesse pouco serviço o paradigma executava sapatos mais sofisticados", uma vez que esse trecho foi devidamente analisado e levado em consideração com o contexto no qual inserido, e ainda com a totalidade do conjunto probatório produzido. No que diz respeito às horas extras relativas aos regimes de compensação (item c), o Tribunal a quo consignou que a invalidade do banco de horas e do regime de compensação semanal foi mantida pela constatação de descumprimento à previsão contida no art. 60 da CLT, entendimento esse pacificado no TST desde o cancelamento da Súmula nº 349 desta Corte, tendo ressaltado que a limitação temporal da condenação pretendida pelas reclamadas em razão do posicionamento anterior a esse cancelamento, além de não ter sido objeto do recurso ordinário, não se mostraria devida, já que o verbete em questão não era dotado de efeito vinculante, limitando-se a retratar a jurisprudência majoritária da época. Asseverou também ter aplicado ao caso o teor da Súmula nº 85, IV, do TST, tendo em vista a prestação de horas extras habituais, sendo que, "Quanto a ser devido apenas o adicional de horas extras em relação às horas irregularmente compensadas, tal já havia sido determinado na sentença e não era objeto do recurso". Quanto às horas extras relativas aos minutos residuais (item d), o Tribunal Regional assentou ter adotado a diretriz contida na Súmula nº 449 do TST, quanto à impossibilidade de flexibilização desse período por norma coletiva, uma vez que não haveria nenhum permissivo constitucional ou legal estabelecendo essa possiblidade em relação ao direito assegurado no art. 58, § 1º, da CLT.
Em relação aos honorários advocatícios (item e), esclareceu que "A base de cálculo dos honorários é o valor bruto da condenação, conforme a Súmula 37 deste TRT e OJ 348 da SDI-1 do TST. Esse sempre foi o entendimento prevalente inclusive na vigência do art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, revogado pelo CPC vigente, não mais subsistindo, portanto, o termo 'líquido' que antes ensejava controvérsias. Os honorários incidem sobre o valor da condenação, conforme a atual previsão do art. 85, § 2º, do CPC, a qual corresponde ao valor bruto devido, já que eventuais deduções incidentes sobre o valor são obrigações da própria parte credora". Constata-se, portanto, que o Tribunal a quo enfrentou detidamente todos os aspectos das controvérsias que lhe foram submetidas, consignando os fatos e fundamentos jurídicos essenciais ao deslinde das controvérsias e que balizaram o seu convencimento. Outrossim, saliente-se que os questionamentos relacionados à eventual violação dos arts. 5º, XXVI, e 7º, XIII e XXVI, da CF e à aplicação dos entendimentos contidos nas Súmulas nº 85, IV, e nº 349 e na OJ nº 348 da SDI-1 do TST, veiculados nos itens alusivos às horas extras e aos honorários advocatícios, têm caráter eminentemente jurídico, e, portanto, não impulsionam o acolhimento da presente nulidade.
Incólumes, pois, os arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT, 489 do CPC e 458, II, do CPC/73, uma vez que não caracterizada a hipótese de prestação jurisdicional incompleta.
Ante o exposto, nego provimento.
2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A transcrição do acórdão regional sobre o tema em apreço já foi efetuada quando da análise do tópico anterior.
Às fls. 1.170/1.179, as reclamadas insistem na tese de que é indevido o pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que as informações contidas no laudo pericial foram impugnadas expressamente pelas empresas, em especial quanto ao adequado fornecimento e uso dos EPIs capazes de elidir a nocividade das condições insalubres encontradas no ambiente de trabalho.
Argumentam que o reclamante confessou ter recebido e utilizado todos os EPIs.
Apontam violação dos arts. 189 e 191, I e II, da CLT, contrariedade à Súmula nº 80 do TST e divergência jurisprudencial.
Sem razão.
O Regional assentou que a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo decorreu do fato de que o laudo pericial demonstra que o reclamante exercia, em seu trabalho, pintura por meio de pistola com tintas, além de lidar com outros produtos como AZ 701, massa plástica, massa rápida Maxxi Rubber e Resapol 10-228, materiais esses que levam, em sua composição, hidrocarbonetos aromáticos, de modo a se expor o empregado, por meio das vias cutânea e respiratórias, a tais agentes insalubres, fazendo jus à indigitada parcela, diante dos termos do anexo nº 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 MTE.
Destacou ainda que o perito também atestou que a utilização dos EPIs não era capaz de descaracterizar a condição de insalubridade detectada, porquanto o conjunto desses equipamentos não foi fornecido, durante a contratualidade, com a regularidade necessária para esse fim, e que essa circunstância sequer foi devidamente impugnada pelas reclamadas.
Pontuou também não haver registro, no laudo, de que as tarefas que ensejaram a caracterização da insalubridade (limpeza de maquetes com pano umedecido em solvente AZ 701, pintura à pistola e aplicação de massa plástica e massa rápida Maxxi Rubber na superfície das maquetes) tenham sido eventuais, tampouco que há nos autos qualquer elemento que comprove essa circunstância.
No julgamento dos embargos de declaração, esclareceu ainda que, "(...) no próprio laudo pericial (ID 195dd2f - Pág. 3-5), não foi registrada controvérsia quanto à tarefas cumpridas, inclusive quanto à complementação do autor de que 'lidava com produtos químicos como líquidos limpadores', etc. Também não há dizer que não houve concordância da empresa quanto às tarefas alegadas pelo autor, uma vez que o 'levantamento pericial' (ID 35fb829) foi devidamente vistado pelo representante da ré que compareceu à perícia. Ainda que admita a alegação da ré de que não concordou com o relato do autor na perícia em relação à utilização de produtos químicos, o fato é que o perito relacionou de forma pormenorizada a partir de inspeção in loco quais os produtos utilizados, o que prevaleceu no entender da Turma." Ademais, extrai-se do acórdão recorrido que o perito explicou também que o tempo de exposição ao agente insalubre era permanente e intermitente, condição essa última que, por si só, não afasta o direito à percepção do adicional, nos termos da Súmula nº 47 desta Corte.
Nesse contexto, em que o Regional assentou estar efetivamente demonstrada a ausência de eliminação ou de neutralização da insalubridade detectada no ambiente de trabalho do reclamante, ilesos os arts. 189 e 191, I e II, da CLT e a Súmula nº 80 do TST.
Por sua vez, os arestos colacionados às fls. 1.177/1.178 mostram-se inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, uma vez que não consignam premissas fáticas idênticas àquelas do caso concreto, no sentido de que o laudo pericial que analisou os EPIs demonstra que esses equipamentos não eram fornecidos com a regularidade necessária para elidir a insalubridade detectada no ambiente de trabalho do reclamante por meio de inspeção in loco. Nego provimento.
3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Às fls. 1.179/1.182, as reclamadas sustentam ser indevido o reconhecimento do direito à equiparação salarial, uma vez que o próprio acórdão recorrido registra a diferença entre as funções exercidas pelo reclamante e pelo paradigma, sendo que apenas esse último produzia produtos mais sofisticados.
Apontam violação do art. 461 da CLT e contrariedade à Súmula nº 6, I, II e III, do TST.
Sem razão.
O Regional não decidiu a controvérsia pelo enfoque da matéria contido no item I da Súmula nº 6 do TST, nem foi instado a manifestar-se nesse sentido quando da oposição dos embargos de declaração de fls. 1.069/1.090. Incidência da Súmula nº 297 desta Corte, ante a falta de prequestionamento.
O Tribunal de origem concluiu pelo direito do reclamante à equiparação salarial pleiteada, diante do preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT, ao fundamento de que comprovada tanto a identidade de funções quanto a de tarefas entre o reclamante e o paradigma, bem como porque não evidenciada a distinção de tempo de serviço superior a dois anos na atividade nem a diferença de perfeição técnica entre os serviços desempenhados por cada empregado, conforme demonstrado pela prova oral.
Ressaltou ainda que a prova oral infirmou de forma cabal a alegação de que os comparandos não exerciam suas atribuições com a mesma perfeição técnica, e que a experiência anterior do modelo no exercício da função não é circunstância apta a justificar diferenças salariais entre empregados que exercem as mesmas atribuições, "mormente, como no caso em exame, quando as tarefas são exercidas com mesma perfeição técnica". Diante do quadro fático delineado pela Corte a quo, descabe cogitar violação do art. 461 da CLT ou contrariedade à Súmula nº 6, II e III, do TST. Ante o exposto, nego provimento.
4. COMPENSAÇÃO DE JORNADA ESTIPULADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE HIGIENE DE TRABALHO. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO.
Quanto ao tema, a transcrição do acórdão regional foi efetuada quando da análise do capítulo atinente à nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
Às fls. 1.145/1.160, as reclamadas sustentam a validade dos regimes de compensação entabulados, porquanto as normas que os instituíram foram pactuadas e cumpridas durante a vigência da Súmula nº 349 do TST.
Afirmam que não houve realização de horas extras de forma habitual e defendem que, mesmo que se considerem inválidos os regimes de compensação, essa invalidade deve se restringir aos meses em que houve o pagamento de horas extras.
Defendem que as horas extras sempre foram pagas de forma correta.
Apontam violação dos arts. 5º, XXXVI, e 7º, XIII e XXVI, da CF e 8º, 59, § 2º, e 60 da CLT e contrariedade à Súmula nº 85 do TST. Colacionam arestos para confronto.
Ao exame.
Conforme se verifica de decisão recorrida, o Regional consignou ser incontroverso que as reclamadas adotavam concomitantemente dois regimes compensatórios, banco de horas e compensação semanal, e que o reclamante laborou em atividades insalubres. Nesse contexto, considerou inválidas as normas coletivas que instituíram ambos os regimes pelo descumprimento do art. 60 da CLT, e, ainda, quanto ao último regime, também porque constatada a prestação de horas extras de forma habitual.
Ora, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do processo ARE nº 1.121.633 - leading case do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral ("Validade da norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente") -, em 2/6/2022, acórdão publicado no DJE de 28/4/2023, o qual versava acerca da aplicação da norma coletiva que previa o fornecimento, pela empresa, de transporte para deslocamento dos empregados e da supressão do pagamento do tempo de percurso, fixou a tese de repercussão geral no sentido de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Conforme se nota da leitura do mencionado acórdão, a Suprema Corte ressaltou, inicialmente, que o Tema 1.046 "possui alcance amplo, não se restringindo às particularidades do caso concreto e tampouco apenas à negociação coletiva que verse sobre horas 'in itinere'". Na sequência, salientou que o Constituinte havia valorizado as convenções e os acordos coletivos de forma enfática, reconhecendo-os, no inciso XXVI do art. 7º, como direito fundamental dos trabalhadores e elevando-os a instrumentos essenciais da relação trabalhista, estabelecendo, contudo, uma margem de atuação para a livre negociação entre empregados e empregadores, de forma que fosse concedida certa flexibilidade ao acordado, mas garantindo, ao mesmo tempo, direitos considerados essenciais aos trabalhadores. Nesse sentido, asseverou o STF que a Constituição Federal, no art. 7º, VI, dispõe ser direito dos trabalhadores "a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo", prevendo, ainda, o Texto Constitucional, nos incisos XIII e XIV do mencionado dispositivo, respectivamente, a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" e a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (grifos apostos). Discorrendo acerca do reconhecimento e dos estímulos que se devem dar à negociação coletiva e sobre a necessidade de clareza da definição dos limites da intervenção judiciária, a fim de evitar ingerências indevidas e de preservar o pactuado, a Suprema Corte entendeu por oportuno, e com base em sua jurisprudência, fixar três diretrizes básicas para a revisão judicial das normas coletivas.
A primeira consiste no "Princípio da equivalência entre negociantes", o qual diz respeito à inviabilidade de interpretação de instrumentos firmados de forma autônoma, com fundamento em princípios de direito individual do trabalho (princípio protetivo ou princípio da primazia da realidade), que mitigam a autonomia coletiva. Ressaltou-se que deve ser afastada a crença de que a negociação coletiva só gera vantagens aos empregadores, reconhecendo-se que, por meio da transação coletiva, os trabalhadores podem receber uma série de benefícios aos quais normalmente não teriam acesso dentro de um sistema heteronormativo justrabalhista. A segunda premissa básica se refere à "Teoria do Conglobamento na apreciação das normas coletivas", segundo a qual os acordos e convenções coletivas - de natureza eminentemente sinalagmática - representam o resultado de concessões mútuas, cuja anulação não pode ser parcial. Ou seja, não se pode analisar ou declarar a nulidade apenas de uma cláusula, sem que seja analisado o conjunto de tudo aquilo que foi pactuado, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de irregularidades na negociação ou ofensa a direitos indisponíveis. A terceira diretriz mencionada pelo STF diz respeito à "Disponibilidade ampla dos direitos trabalhistas em normas coletivas, resguardado o patamar mínimo civilizatório", o qual seria composto por direitos assegurados por normas constitucionais; pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro; e pelas normas infraconstitucionais que asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores. Ressaltou-se que, por força da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, os direitos previstos na legislação aplicável não podem ser suprimidos ou restringidos por pactuação coletiva, ressalvada a hipótese de contarem com autorização legal ou constitucional expressa, a exemplo do que ocorre no tocante ao salário e à jornada de trabalho, conforme susomencionado, temáticas em relação às quais a própria Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (incisos XIII e XIV do artigo 7°), direitos, portanto, de indisponibilidade relativa. Salienta-se que, conquanto o STF, quando da fixação da tese relativa ao Tema 1.046, não tenha especificado quais seriam os direitos de indisponibilidade absoluta, destacou trecho de voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso, Relator do processo paradigma do Tema 152 do Ementário de Repercussão Geral, no sentido de que estariam "protegidos contra a negociação 'in pejus' os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS; o pagamento do salário mínimo; o repouso semanal remunerado; as normas de saúde e segurança do trabalho; dispositivos antidiscriminatórios; a liberdade de trabalho, etc". E prosseguiu afirmando que "esta Corte firmou orientação no sentido de que deve ser privilegiada norma coletiva de trabalho, desde que os temas pactuados não sejam absolutamente indisponíveis". Do quanto demonstrado, conclui-se que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do ARE nº 1.121.633, processo paradigma do Tema 1.046 de Repercussão Geral, a regra geral é a da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, desde que os direitos pactuados não sejam absolutamente indisponíveis.
Não se pode olvidar, ainda, que a negociação coletiva é um processo de diálogo entre empregadores e empregados com o intuito de haver consenso na elaboração de normas coletivas de condições de trabalho, para serem aplicadas nas relações individuais de trabalho, cujo conteúdo sinaliza a melhoria da condição social do trabalhador.
Assim, diante da autonomia privada coletiva ou da livre-iniciativa normativa, a Corte Suprema reconhece o efeito da negociação de prevalência da norma coletiva em detrimento da legislação federal, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
Ademais, o reconhecimento do "negociado sobre o legislado" encontra amparo na Lei n° 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, que acrescentou os arts. 661-A e 611-B à CLT, sendo que esse último dispositivo é expresso ao estabelecer quais os direitos inegociáveis ou indisponíveis, ou seja, o rol de direitos fora do alcance da negociação coletiva. Assim, apesar dos critérios fixados no art. 611, letras A e B, da CLT, ocorre uma incontável lista de situações fáticas que desafiam uma resposta segura e objetiva por ocasião da análise da validade da respectiva norma coletiva, além da resistência jurisprudencial às alterações, manifestada pela via do distinguishing, dificultando a efetividade da aplicação do Tema e a própria segurança jurídica. In casu, a controvérsia se refere tanto à validade, ou não, da cláusula coletiva que normatizou a compensação da jornada laborada em condições insalubres, sem a observância das formalidades insculpidas pelo art. 60 da CLT, ou seja, sem autorização prévia das autoridades em matéria de higiene do trabalho; bem como sobre a invalidade do regime de compensação de jornada em decorrência da prestação habitual de horas extras. Quanto ao primeiro aspecto, convém pontuar que a contenda se refere à possibilidade de haver compensação de jornada em trabalho insalubre sem autorização prévia das autoridades em matéria de higiene do trabalho, e não sobre o direito às horas extras ou ao próprio adicional de insalubridade em si, estes sim indisponíveis, nos termos dos incisos XVI e XXIII do art. 7° da CF e dos incisos X e XVIII do art. 611-B da CLT.
Assim, considerando que, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese de repercussão geral - Tema 1.046 -, o labor extraordinário e o adicional de insalubridade são direitos absolutamente indisponíveis, de modo que não podem ser suprimidos ou reduzidos por meio de norma coletiva, a dúvida que surge é se pode haver compensação da jornada em trabalho insalubre sem autorização das autoridades competentes.
Não se olvida da diretriz do art. 60 da CLT de que, "nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo 'Da Segurança e da Medicina do Trabalho', ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim". Também não se desconsidera a jurisprudência pacificada desta Corte Superior Trabalhista, consubstanciada no item VI da Súmula n° 85, no sentido de que "não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT". Ocorre que, versando a controvérsia acerca de norma coletiva sobre a jornada de trabalho, pode-se afirmar que se trata de direito disponível, passível de limitação ou redução por norma coletiva, mormente diante dos incisos XIII e XIV do art. 7º da CF.
De fato, o inciso XIII do art. 7° da CF é expresso no sentido de que é direito dos trabalhadores a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (grifos apostos). Como se observa, a própria Constituição Federal permite a compensação da jornada por meio de norma coletiva, sendo que, com o advento da Lei nº 13.467/2017, a prorrogação da jornada em ambiente insalubre, antes apenas admissível por meio de licença das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, passou a ser permitida inclusive pela via negocial coletiva, dispensando-se, nesse caso, a referida licença.
Ocorre que o art. 611-A, XIII, da CLT, determina que "a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...) a prorrogação da jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho", direito esse que não consta entre aqueles inegociáveis, especificados no art. 611-B consolidado. De fato, o art. 611-B da CLT, após especificar as matérias não passíveis de negociação coletiva - porque compreendem direitos de indisponibilidade absoluta -, não elenca, como objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, a prorrogação da jornada em atividades insalubres sem a licença prévia da autoridade competente, de modo que não há falar, in casu, em direito indisponível, sobretudo considerando o disposto no parágrafo único do referido comando consolidado de que as regras acerca da duração do trabalho não são consideradas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, o que afasta a conclusão de invalidade da cláusula que prevê a prorrogação da jornada de trabalho em atividades insalubres, sem a licença prévia da autoridade competente. A corroborar o referido entendimento, citam-se precedentes desta Corte Superior Trabalhista:
"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC. HORAS EXTRAS. JORNADA 12X36. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. NORMA COLETIVA AUTORIZADORA. 1. Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região que julgou procedente a ação rescisória com fundamento no inciso V do art. 966 do CPC. 2. Consoante se infere dos autos, o pedido de corte rescisório dirige-se à sentença proferida pelo MM. Juízo da 8ª Vara do Trabalho de Cuiabá/MS, por meio do qual foi considerado válido o regime de trabalho 12X36, previsto em norma coletiva, em atividade insalubre, sem prévia autorização. 3. A autonomia negocial coletiva tem escopo constitucional (art. 7º, XXVI, da CF), permitindo-se a flexibilização de normas com autorização expressa no rol de direitos sociais fundamentais, que não estejam revestidos de indisponibilidade absoluta. Quanto à questão, o Supremo Tribunal Federal, em 2.6.2022, no julgamento do ARE nº 1.121.633, fixou, em repercussão geral (Tema 1.046), a seguinte tese: 'São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. A partir da posição adotada pela Suprema Corte, impõe-se a ponderação acerca da natureza de absoluta indisponibilidade dos direitos trabalhistas objeto de negociação coletiva. Ainda que a situação tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, a ausência de modulação dos efeitos pelo STF determina a incidência imediata do entendimento sobre os processos em curso. Assim, parâmetro seguro pode ser encontrado nos arts. 611-A e 611-B da CLT. Nesse contexto, observa-se que a matéria controvertida não se reveste de indisponibilidade absoluta, conforme disposto no art. 611-A, I e XIII, da CLT, que afirma terem prevalência sobre a lei, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho que dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; e XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho. Desse modo, prevalece a autonomia da vontade coletiva, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Nessa esteira, em razão da tese jurídica definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.046, fixado em repercussão geral, não prospera a pretensão rescisória amparada no art. 966, V, do CPC, por afronta ao art. 60 da CLT. Recurso ordinário conhecido e provido." (TST-ROT-49-11.2022.5.23.0000, Rel. Min. Morgana de Almeida Richa, SDI-2, DEJT de 6/10/2023)
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM SAÚDE E HIGIENE DO TRABALHO. AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA DEMONSTRADA. 1. O Tribunal Regional passou a considerar, em revisão anteriormente adotado, '(...) a partir dos limites definidos no Tema 1.046 como transacionáveis no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, que a previsão normativa estabelecendo a possibilidade de adoção de regime compensatório em condições insalubres sem a prévia autorização da autoridade competente (art. 60 da CLT) os ultrapassa'. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao exame do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral, fixou a tese de que 'são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. 3. Prevaleceu nesta Primeira Turma, com ressalva deste Ministro Relator, o entendimento de que é válida norma coletiva que autoriza a prorrogação da jornada em atividade insalubre sem a autorização da autoridade competente (artigo 60 da CLT), tendo em vista não se tratar de direito de indisponibilidade absoluta, além de inexistir proibição expressa na legislação infraconstitucional para flexibilização do direito. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST-RR-0020859-51.2020.5.04.0664, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT de 15/10/2024)
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO 12X36. ATIVIDADE INSALUBRE. SEM AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. VALIDADE. DECISÃO DO REGIONAL PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A TESE DO STF FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO ('leading case', Relator Ministro Gilmar Mendes), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a tese de que 'são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. Os arts. 611-A e 611-B da CLT, introduzidos quando da vigência da Lei n.º 13.467, definem os direitos transacionáveis e os que não podem ser submetidos à negociação coletiva. No caso dos autos, o TRT de origem considerou válido o acordo coletivo de compensação no regime 12X36 em atividade insalubre sem licença prévia da autoridade competente, em detrimento do disposto no item VI da Súmula n.º 85 do TST. A matéria ora em discussão nesses autos tem pertinência com a tese fixada pela Suprema Corte no Tema n.º 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, sendo, possível reconhecer que a jornada em regime de 12X36, mesmo em ambiente insalubre, não configura direito absolutamente indisponível, podendo ser transacionada coletivamente nos termos do art. 611-A, XIII, da CLT, afastada a necessidade legal de autorização ministerial. Agravo conhecido e não provido." (TST-Ag-AIRR-1000627-84.2022.5.02.0373, Rel. Min. Luiz José Dezena da Silva, 1ª Turma, DEJT de 17/6/2024)
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA AUTORA. JORNADA 12x36 E BANCO DE HORAS INSTITUÍDOS POR ACORDO COLETIVO EM ATIVIDADE INSALUBRE. TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. No exame da temática atinente à validade de normas coletivas que limitam ou restringem direitos não assegurados constitucionalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO (Ministro Gilmar Mendes), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a tese de que 'são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. 2. Podem ser consideradas absolutamente indisponíveis as garantias mínimas asseguradas aos trabalhadores que preservem as condições de dignidade e de identidade social do empregado. 3. No caso, quanto ao regime de trabalho de 12x36 em ambiente insalubre, importa registrar que inexiste na Constituição Federal qualquer dispositivo que vede expressamente a instituição de regimes de compensação de jornada em atividades insalubres. 4. Por outro lado, o art. 611-A, XIII, da CLT autoriza de forma expressa a prorrogação da jornada insalubre pela via negocial coletiva, independentemente de autorização prévia do Ministério do Trabalho. 5. Nesse contexto, e diante dos termos do recente julgamento do E. STF acima destacado, não há razão para considerar inválida a pactuação coletiva. Agravo a que se nega provimento. (...)." (TST-Ag-RR-10057-48.2022.5.03.0018, Rel. Min. Amaury Rodrigues Pinto Junior, 1ª Turma, DEJT de 2/4/2024)
"RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO 12X36. ATIVIDADE INSALUBRE. SEM AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. VALIDADE. DECISÃO DO REGIONAL PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A TESE DO STF FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO (leading case, Relator: Ministro Gilmar Mendes), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a tese de que 'são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. O entendimento da Suprema Corte fundamenta-se na relevância que a Constituição Federal deu as convenções e aos acordos coletivos como instrumento de autocomposição dos conflitos trabalhistas, de autonomia privada da vontade coletiva e a liberdade sindical, inteligência dos art. 7°, VI, XIII, XIV e XXVI, e 8.º, III e VI, da Constituição vigente. Dessa forma, consagrou-se a tese da prevalência da norma coletiva sobre a lei, desde que observado os direitos absolutamente indisponíveis. Apesar de o STF não ter definido, no Enunciado da Tese 1.046, quais seriam os direitos absolutamente indisponíveis, eventuais restrições legais ao exercício da autonomia da vontade, no plano das relações privadas, encontra fundamento no interesse público de proteção da dignidade humana (CF, art. 1.º, III), de que são exemplo: o pagamento de salário mínimo, a proteção à maternidade, o respeito às normas de proteção à saúde e segurança do trabalho dentre outros. Nesse sentido, os arts. 611-A e 611-B da CLT, introduzidos quando da vigência da Lei n° 13.467, definem exatamente quais são os direitos transacionáveis e quais são os que não podem ser submetidos à negociação coletiva. Ou seja, a regra geral é a da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, com exceção dos direitos absolutamente indisponíveis, assim entendidos aqueles infensos à negociação sindical, os quais encontram explicitação taxativa no rol do art. 611-B da CLT. No caso dos autos, o TRT de origem considerou válido o acordo coletivo de compensação no regime 12X36 em atividade insalubre sem licença prévia da autoridade competente, em detrimento do disposto no item VI da Súmula n.º 85 do TST. A matéria ora em discussão nesses autos tem pertinência com a tese fixada pela Suprema Corte no Tema n.º 1.046 da Tabela de Repercussão Geral de eficácia erga omnes e efeito vinculante, sendo, portanto, possível reconhecer que a jornada em regime de 12X36, mesmo em ambiente insalubre, não configura direito absolutamente indisponível, podendo ser transacionada coletivamente nos termos do art. 611-A, XIII, da CLT, afastada a necessidade legal de autorização ministerial. Nessa senda, reconhece-se a transcendência política do tema e não se conhece do Recurso de Revista, porque a hipótese é de decisão regional proferida em conformidade com a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema n° 1.046 da Tabela de Repercussão Geral. Recurso de Revista não conhecido." (TST-RR-20355-82.2017.5.04.0233, Rel. Min. Luiz Jose Dezena da Silva, 1ª Turma, DEJT de 21/6/2023)
"AGRAVO DO RECLAMANTE EM AGRAVO DE INSTRUMENTO INTRANSCENDENTE E EM RECURSO DE REVISTA PATRONAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESACERTO DO DESPACHO AGRAVADO. DESPROVIMENTO. 1. O agravo de instrumento obreiro, que versava sobre horas extras relativas aos minutos residuais e adicional noturno, foi julgado intranscendente, por não atender a nenhum dos parâmetros do § 1º do art. 896-A da CLT, a par de o óbice da Súmula 126 do TST, contaminar a transcendência da causa, cujo valor de R$ 89.179,91 não alcança o patamar mínimo de transcendência econômica reconhecido por esta Turma. 2. Além disso, a decisão ora agravada, reconhecendo a transcendência política da questão atinente à possibilidade de norma coletiva fixar acordo de compensação de jornada em atividade insalubre (ainda que sem autorização de órgão competente), deu provimento ao recurso de revista da Reclamada para, reconhecendo a validade das normas coletivas, excluir da condenação o pagamento das horas extras decorrentes da errônea nulidade do acordo de compensação, bem como excluir os reflexos legais e consectários. 3. Não tendo o Agravante demovido os óbices erigidos pela decisão agravada nem suas razões de decidir, esta merece ser mantida. Agravo desprovido." (TST-Ag-RRAg-10383-41.2019.5.03.0041, Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, 4ª Turma, DEJT de 1°/3/2024)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO EM AMBIENTES INSALUBRES. NORMA COLETIVA. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO EM AMBIENTES INSALUBRES. NORMA COLETIVA. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Em razão do reconhecimento da transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO EM AMBIENTES INSALUBRES. NORMA COLETIVA. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Na hipótese, o e. TRT consignou que 'o regime compensatório em atividade insalubre deve atender o disposto no art. 60 da CLT, ou seja, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho'. Acrescentando que 'tal requisito não foi comprovado nos autos'. Concluiu, assim, que 'há que se admitir a irregularidade do regime de banco de horas, o que ampara o reconhecimento do direito do autor ao pagamento das horas irregularmente compensadas'. Ocorre que, acerca da matéria, o e. STF, no julgamento do Tema 1046 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: 'São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. De acordo com a referida tese, é válida norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista, desde que não assegurados constitucionalmente, ou seja, as cláusulas normativas não podem ferir um patamar civilizatório mínimo. Desse modo, há de ser privilegiada a autonomia das partes, reconhecendo a validade do acordo coletivo. Ressalta-se, também, que houve inclusão do art. 611-A, XIII, à CLT pela Lei nº 13.467/2017, que estabeleceu que terá prevalência sobre a lei a norma coletiva que dispuser sobre a prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, sendo certo que não há discussão quanto à constitucionalidade do referido dispositivo. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-0020004-76.2021.5.04.0231, Rel. Min. Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT de 28/10/2024)
"I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM ATIVIDADE INSALUBRE SEM LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Afasta-se o óbice da ausência de demonstração efetiva de violação direta à legislação vigente indicado na decisão monocrática e remete-se o agravo de instrumento para análise do Colegiado, quanto ao tema. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM ATIVIDADE INSALUBRE SEM LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Vislumbrada potencial violação 7º, XXVI, da CF, processa-se o recurso de revista, quanto ao tema. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM ATIVIDADE INSALUBRE SEM LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.121.633-GO, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046), fixou a seguinte tese: 'São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. 2. Na hipótese dos autos, consta do acórdão regional a existência de instrumento coletivo de trabalho estabelecendo compensação de jornada. 3. O regime de compensação de jornada em atividade insalubre não envolve direito indisponível, podendo ser negociado pela via da autonomia privada coletiva. 4. Assim, ao declarar a invalidade do acordo de compensação, o Tribunal Regional decidiu em desacordo com a tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, motivo pelo qual merece reforma o acórdão regional. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-407-25.2019.5.14.0131, Rel. Min. Morgana de Almeida Richa, 5ª Turma, DEJT de 18/10/2024)
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. PRORROGAÇÃO DE JORNADA EM AMBIENTES INSALUBRES MEDIANTE NORMA COLETIVA. REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATO DE TRABALHO VIGENTE ANTES E APÓS A LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. 1. Irretocável a decisão agravada por meio da qual não se conheceu do recurso de revista do Sindicato. 2. O debate proposto diz respeito à possibilidade de se conferir validade à norma coletiva em que prevista a adoção do regime de compensação, em atividade insalubre, sem autorização da autoridade competente, em contrato de trabalho que vigorou em período anterior e posterior à vigência da Lei 13.467/2017, em razão do disposto no artigo 60, caput, da CLT e da diretriz da Súmula 85, VI, do TST. 3. Com o advento da Lei 13.467/2017, a prorrogação da jornada em ambiente insalubre passou a ser permitida também pela via negocial coletiva, dispensando-se, nesse caso, a licença prévia antes mencionada (CLT, art. 611-A, XIII). Dita inovação, no contexto do crescente prestígio à autonomia negocial coletiva (CF, art. 7º, XXVI) - objeto de decisões paradigmáticas da Suprema Corte e das próprias inovações trazidas pela Lei 13.467/2017 -, impôs aos atores sociais maiores responsabilidades, razão pela qual devem adotar as cautelas necessárias à instituição segura da sobrejornada em ambiente insalubre, entre as quais a verificação dos métodos de trabalho e da eficiência dos equipamentos de proteção adotados. Eventuais danos sofridos por trabalhadores em razão das condições inadequadas de trabalho, quando evidenciado o nexo etiológico com o ambiente laboral insalubre, deverão ser reparados pelos atores sociais, na forma legal (CF, art. 7º, XXVIII c/c o arts. 186 e 927 do CC). Ademais, segue preservada a possibilidade de fiscalização das condições de trabalho por auditores fiscais do trabalho (CF, art. 21, XXIV, c/c o 200 art. da CLT) e/ou pelo Ministério Público do Trabalho (CF, art. 129, III c/c o art. 83, III, da LC 75/1993), com as medidas administrativas e judiciais correlatas, com o registro de que a delegação legal inserta no art. 611-A, III, da CLT, objetivou otimizar o diálogo social responsável, jamais submeter os trabalhadores à condições aviltantes e indignas de trabalho. 4. Prevaleceu no âmbito desta Quinta Turma o entendimento de que, mesmo antes da vigência da Lei 13.467/2017, deve ser conferida validade às normas coletivas em que previsto o regime compensatório em atividade insalubre, sem a licença prévia das autoridades competentes, à luz da tese fixada no Tema 1.046de Repercussão Geral do STF. Desse modo, a decisão do Tribunal Regional, no sentido de validar as normas coletivas em que previsto o regime compensatório em atividade insalubre, mostra-se consonante com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do ARE 1.121.633. Ressalva de entendimento do Ministro Relator. 5. Não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se sua manutenção. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação." (TST-Ag-RR-291-08.2020.5.13.0003, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT de 25/10/2024)
Cumpre salientar que a inserção dos arts. 611-A e 611-B à Consolidação das Leis do Trabalho, separando os direitos que podem ser flexibilizados e aqueles que não estão sujeitos à negociação coletiva, trouxe maior segurança jurídica, permitindo que as disposições coletivas possam, ou não, prevalecer sobre a legislação diante de determinadas condições, resultando na adaptação da legislação à realidade dos empregados e empregadores e não em supressão de direitos.
Ressalta-se, por oportuno, que o art. 611-A da CLT, ao preconizar, em seu inciso III, a prescindibilidade da licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, nos casos em que a prorrogação da jornada em atividades insalubres é firmada por meio da negociação coletiva, não isenta os atores sociais de novas responsabilidades pertinentes à verificação prévia dos métodos de trabalho e da eficiência dos equipamentos de proteção, preservando, ainda, a atuação fiscalizatória das condições de trabalho por auditores fiscais do trabalho, nos termos dos arts. 21, XXIV, da CF e 200 da CLT, e do Ministério do Trabalho (art. 129, III, da CF c/c o art. 83, III, da LC nº 75/93).
Logo, tem-se que a decisão do Tribunal Regional, no sentido de invalidar as normas coletivas em que previstos os regimes compensatórios em atividade insalubre, mostra-se dissonante com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do ARE 1.121.633 (Tema 1046 do Ementário de Repercussão Geral) e, ainda que na hipótese em liça, o contrato de trabalho tenha sido firmado anteriormente à vigência da Lei n° 13.467/2017, a decisão do Supremo Tribunal Federal mencionada, por ter cunho vinculante, aplica-se para todo o período contratual.
Nesse sentido:
"()
Ademais, tal como assentado na decisão atacada, na esteira da Carta Magna, a reforma trabalhista de 2017 (Lei 13.467) veio a parametrizar a negociação coletiva, elencando quais os direitos que seriam (CLT, art. 611-A) ou não (CLT, art. 611-B) negociáveis coletivamente.
Desse modo, ainda que, no presente caso, o período contratual seja anterior à reforma trabalhista, o entendimento do STF fixado no julgamento do Tema 1.046 aplica-se precipuamente a esse período anterior, embora não exclusivamente, pois a exegese constitucional aponta também para o futuro.
Por fim, a observância do entendimento vinculante do STF, proferido em seara de repercussão geral, pelo Poder Judiciário, é imperativa e decorre de lei, como se infere do art. 1.039, caput, do CPC. ()." (TST-RRAg-1000844-38.2022.5.02.0241, Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, 4a Turma, DEJT 11/10/2024).
Por sua vez, no tocante ao segundo ponto controvertido - invalidade do regime de compensação de jornada em decorrência da prestação habitual de horas extras, convém reiterar, na esteira na fundamentação até aqui já expendida, que, se a Constituição Federal admite, no seu art. 7º, VI, XIII e XIV, a redução do salário e da jornada de trabalho, dessume-se que todos os demais direitos trabalhistas que possuam a mesma natureza (temporal ou salarial) podem ser flexibilizados, e, nesse contexto, os termos da Súmula nº 85, IV, do TST, no sentido de que "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada", não podem prevalecer, em face do decidido pelo STF sobre o negociado, sendo impositiva a observância da norma coletiva quanto à validade do acordo de compensação de jornada, ainda que haja labor habitual em horas extras. A propósito, em acórdão publicado no dia 18/4/2024, no RE 1.476.596, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, entendeu que a extrapolação da jornada fixada em norma coletiva não acarreta a sua invalidade, possuindo estrita aderência ao Tema 1.046 de Repercussão Geral.
Eis o precedente:
"Ementa: Direito do trabalho. Recurso extraordinário. Norma coletiva de trabalho. Validade. Aplicação de tema de repercussão geral. I. O caso em exame 1. Recurso extraordinário, enviado como representativo de controvérsia (CPC/2015, art. 1.036, § 1º), contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que recusou a aplicação de tese de repercussão geral relativa ao Tema 1.046/RG e afastou, por consequência, dispositivo de norma coletiva do trabalho sobre jornada em turnos ininterruptos de revezamento. II. A questão jurídica em discussão 2. A questão em discussão é saber se há distinção consistente na situação descrita pelo acórdão recorrido que justifique o afastamento da tese de repercussão geral que afirma serem "constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis" (Tema 1.046/RG). III. Solução do problema 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.121.633, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 02.06.2022, Tema 1.046/RG, fixou tese no sentido da validade de acordos e convenções coletivas que pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas. O acórdão recorrido, sob o fundamento de examinar o cumprimento de cláusula de norma coletiva, em realidade, interpretou o ato negocial para afirmar a sua nulidade, em contrariedade à tese de repercussão geral. Dispositivo 4. Devolução do processo ao Tribunal de origem para que adote as providências do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, ajustando o acórdão à tese referente ao Tema 1.046/RG." (RE 1476596, Relator LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 15-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-04-2024 PUBLIC 18-04-2024)
Por oportuno, citam-se julgados recentes, oriundos desta Oitava Turma, no sentido de reconhecer a validade da norma coletiva ainda que haja prestação de horas extras habituais no dia destinado à compensação:
"I - AGRAVO. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS AOS SÁBADOS. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Ante a possibilidade de êxito do agravo de instrumento, o provimento do agravo é medida que se impõe. Agravo a que se dá provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS AOS SÁBADOS. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS AOS SÁBADOS. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber se a norma coletiva que estabeleceu o regime de compensação semanal e permitiu expressamente o labor extraordinário aos sábados com adicional de 80% deve ser considerada válida à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046). Cabe observar que não se desconhece o entendimento desta colenda Corte Superior consagrado na Súmula nº 85, IV, segundo o qual a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. O posicionamento cristalizado no referido verbete jurisprudencial, entretanto, não se aplica ao presente feito. Isso porque, no caso, constata-se a existência de cláusula expressa que trata do regime de compensação e da prestação de horas extraordinárias no sábado. A referida norma, dentro do contexto do Tema 1046, deve prevalecer sobre a disposição da Súmula nº 85, IV. A disposição supracitada foi negociada pelos atores sociais diretamente, e além de tratar expressamente da possibilidade de labor extraordinário aos sábados, estabeleceu adicional superior ao previsto na legislação (80%). Logo, apesar de o regime de compensação ter como objetivo dispensar o trabalho aos sábados, os sindicatos entenderam que, caso o empregado fosse convocado para laborar no referido dia, este deveria ser remunerado como trabalho extraordinário e com um valor bem superior ao mínimo previsto no artigo 7º, XVI, da Constituição Federal. Outro ponto importante que reforça a necessidade de se manter a validade das normas coletivas celebradas e do próprio sistema de compensação, é que os sindicatos são as entidades mais próximas à realidade das relações de trabalho. Com isso, negociou-se e concordou-se com um regime de compensação que tinha aspectos negativos e positivos. Por exemplo, jornada extraordinária elevada, mas concessão de adicional bem superior ao mínimo legal. Não é adequado pretender-se a invalidade do regime negociado, e ao mesmo tempo postular-se o pagamento do adicional diferenciado oferecido justamente para a compensação que se quer invalidar. Portanto, insta destacar que o acórdão regional, ao concluir pela invalidade da norma coletiva que estabeleceu o regime de compensação semanal, além de afrontar os dispositivos constantes do artigo 7º, XIII, e XXVI, da Constituição Federal, contrariou o entendimento constante na tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046. A norma coletiva é válida e o regime de compensação, também. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR-0000554-76.2021.5.14.0003, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT de 25/11/2024)
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS AOS SÁBADOS. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TRG-STF. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão em caráter vinculante proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 1046, a teor do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. II- JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS AOS SÁBADOS. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TRG-STF. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Juízo de retratação exercido para dar provimento ao agravo de instrumento. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS AOS SÁBADOS. PREVISÃO EXPRESSA EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TGR-STF. PROVIMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber se a norma coletiva que estabeleceu o regime de compensação semanal e permitiu expressamente o labor extraordinário aos sábados com adicionais de 70%, 80% e 100% deve ser considerada válida à luz da decisão proferida no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046). Importa mencionar que o artigo 7º, XIV, da Constituição Federal traz expressa previsão acerca da possibilidade de negociação coletiva tendente a alterar a jornada de trabalho realizada em turnos ininterruptos de revezamento, devendo assim ser considerado como válido o acordo coletivo de trabalho, fruto da autonomia entre as partes. Também cabe observar que não se desconhece o entendimento desta colenda Corte Superior consagrado na Súmula nº 85, IV, segundo o qual a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. O posicionamento cristalizado no referido verbete jurisprudencial, entretanto, não se aplica ao presente feito. Isso porque, no caso, constata-se a existência de cláusula expressa que trata do regime de compensação e da prestação de horas extras no sábado. A referida norma, dentro do contexto do Tema 1046, deve prevalecer sobre a disposição da Súmula nº 85, IV. A disposição supracitada foi negociada pelos atores sociais diretamente e além de tratar expressamente da possibilidade de labor extraordinário aos sábados, estabeleceu adicional superior ao previsto na legislação. Logo, apesar do regime de compensação ter como objetivo dispensar o trabalho aos sábados, os sindicatos entenderam que caso o empregado fosse convocado para laborar no referido dia, deveria ser remunerado como trabalho extraordinário e com um benefício bem superior ao mínimo previsto no artigo 7º, XVI, da Constituição Federal. Cabe observar que habitualidade na prestação de horas extras, por si só, não revela a inexistência de folga aos sábados. Tanto a norma quanto o contexto fático dos autos indicam apenas que o empregado realizava horas extraordinárias de forma habitual, mas não há afirmação que não possuía folgas. Sabe-se que, no caso, o trabalho extraordinário aos sábados, destinados a folga, tinha previsão de adicional diferenciado. Outro ponto importante, que reforça a necessidade de se manter a validade das normas coletivas celebradas e do próprio sistema de compensação, é que os sindicatos são as entidades mais próximas à realidade das relações de trabalho. Com isso, negociou e concordou com um regime de compensação que tinha aspectos negativos e positivos. Por exemplo, jornada extraordinária elevada, mas concessão de adicional de horas extras bem superior ao mínimo legal. Entendo que não é adequado pretender-se a invalidade do regime negociado, mas postular o pagamento do adicional diferenciado oferecido em razão do regime de compensação. Portanto, insta destacar que o acórdão regional, ao concluir pela invalidade da norma coletiva que estabeleceu o regime de compensação semanal, além de afrontar os dispositivos constantes do artigo 7º, XIII, e XXVI, da Constituição Federal, contrariou o entendimento constante na tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046. A norma coletiva é válida e o regime de compensação previsto também. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 2-42.2020.5.14.0005, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, Data de Julgamento: 6/11/2024, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/11/2024)
No mesmo sentido, os seguintes julgados de outras Turmas:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. TEMA Nº 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. ACOLHIMENTO COM EFEITO MODIFICATIVO. No acórdão embargado, o recurso de revista da parte reclamada não foi conhecido ao fundamento de que a decisão regional, ao concluir que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime de compensação semanal adotado, estava em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte (Súmula nº 333/TST). De fato, a Eg. 5ª Turma concluiu que pela " não aderência do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF, uma vez que não há declaração de invalidade da norma coletiva, mas apenas a constatação de que não houve a adoção, na prática, do sistema compensatório". Ocorre que o STF, ao julgar o RE nº 1.476.596/MG, decidiu que eventual descumprimento da cláusula de norma coletiva não é, de todo modo, causa para a sua invalidade. Diante do caráter vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, com os contornos delineados no referido RE nº 1.476.596/MG, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração para examinar o recurso de revista. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com concessão de efeito modificativo, para examinar o recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. TEMA Nº 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. A premissa fática delineada no acórdão regional, insuscetível de reexame nesta fase recursal (Súmula nº 126 do TST), é no sentido de que o reclamante, sujeito ao regime de compensação de jornada semanal previsto em norma coletiva, prestava labor extraordinário de forma habitual, notadamente aos sábados. A jurisprudência desta Corte Superior havia consolidado o entendimento de que " A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário" (Súmula nº 85, item IV, do TST). Ocorre que o e. STF, no recente julgamento do Tema 1046 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". De acordo com a referida tese, é valida norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista, desde que não assegurados constitucionalmente, ou seja, as cláusulas normativas não podem ferir um patamar civilizatório mínimo. Deve ser ressaltado, ainda, que o STF, ao julgar o RE nº 1.476.596/MG, decidiu que eventual descumprimento da cláusula de norma coletiva não é, de todo modo, causa para a sua invalidade. Nesse contexto, em que pese o registro de que o reclamante prestava horas extras habituais, não se tratando a prorrogação de jornada de direito indisponível há de ser privilegiada a autonomia das partes, conforme previsto no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido." (RRAg-446-78.2020.5.14.0004, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 18/11/2024)
"AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC DE 2015. Caso em que se impõe o exercício de juízo de retratação, na forma prevista no art. 1.030, II, do CPC, em atenção à tese fixada pelo STF no Tema 1.046 da Repercussão Geral. AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SOBREJORNADA HABITUAL. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85, IV, DO TST. (MATÉRIA OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO). Revisitando os autos, à luz da tese fixada pelo STF no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral e da decisão plenária daquela Corte no julgamento do RE n.º 1.476.596/MG (em processo admitido como representativo de controvérsia), conclui-se que deve ser dispensado ao caso provimento diverso daquele concedido pela e. Turma. Agravo conhecido e parcialmente provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SOBREJORNADA HABITUAL. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85, IV, DO TST. Visualizada potencial ofensa ao art. 7.º, XXVI, da CF/88, deve-se conceder trânsito ao Recurso d Revista, para melhor exame. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SOBREJORNADA HABITUAL. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85, IV, DO TST. Havendo previsão na norma coletiva para prestação de horas extras, inclusive aos sábados, em concomitância com o sistema de compensação de jornada, deve ser respeitado o teor da negociação, afastando-se a incidência da Súmula n.º 85, IV, do TST, tudo em atenção à tese fixada pelo STF no Tema 1.046 da Repercussão Geral. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (RR-3-27.2020.5.14.0005, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 8/11/2024)
Assim, e nos termos do entendimento da Suprema Corte, exceto nas situações em que houver afronta ao padrão civilizatório mínimo assegurado constitucionalmente, deve ser prestigiada a autonomia da vontade coletiva estatuída pelo art. 7º, XXVI, da CF, até porque a cláusula do acordo coletivo que estipulou compensação da jornada em trabalho insalubre, ainda que sem autorização da autoridade competente, não pode ser analisada isoladamente. Pela teoria do conglobamento, ela deve ser vista dentro de um contexto negocial, em que são negociadas várias outras vantagens e benefícios.
Nessa mesma toada, não cabe mais discutir a respeito da validade de regime de compensação de jornada quando há prestação de horas extraordinárias habituais, diante de previsão expressa em norma coletiva que autoriza o procedimento.
Logo, tem-se que a decisão do Tribunal Regional, no sentido de invalidar as disposições em liça, mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do ARE nº 1.121.633 (Tema 1046 do Ementário de Repercussão Geral) e ofende o inciso XXVI do art. 7° da Constituição Federal.
Pelo exposto, demonstrada a aparente violação do art. 7º, XXVI, da CF, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.
5. MINUTOS RESIDUAIS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO.
A transcrição no acórdão recorrido, no particular, encontra-se transcrita no tópico em que analisada a arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.
Às fls. 1.160/1.170, as reclamadas se insurgem contra a declaração de invalidade da cláusula coletiva que estabelece a tolerância de 10 minutos nos registros de entrada e saída do trabalho, sustentando que a decisão recorrida não observou o fato de que a condição entabulada é medida necessária à organização empresarial e observa as peculiaridades da categoria, bem como que o objeto do ajuste se trata de direito trabalhista disponível.
Defendem que deve ser observada a supremacia da vontade das partes, e que a negociação coletiva respeita os limites legais e as garantias conquistadas pelos trabalhadores, além de estabelecer uma série de vantagens a eles as quais não estão previstas em lei.
Apontam violação dos arts. 7º, XIII e XXVI, da CF e 611 da CLT e divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Na hipótese, o Regional concluiu pela invalidade da norma coletiva que prevê que "Poderão as empresas permitir que os trabalhadores batam o cartão ponto até 10 (dez) minutos antes do início e 10 (dez) após o término dos turnos sem que isto seja computado como hora trabalhada, tampouco como tempo à disposição do empregador", ante a incidência da diretriz contida na Súmula nº 449 do TST, tendo assentado não haver nenhum permissivo constitucional ou legal que autorize a flexibilização do direito assegurado no art. 58, § 1º, da CLT. Ora, consoante asseverado por ocasião da análise do tópico anterior, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do processo ARE nº 1.121.633, em 2/6/2022 (com acórdão publicado no DJE de 28/4/2023) - o qual versava acerca da aplicação da norma coletiva que previa o fornecimento, pela empresa, de transporte para deslocamento dos empregados e a supressão do pagamento do tempo de percurso -, paradigma do Tema 1.046 da sistemática da repercussão geral ("Validade da norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente"), fixou a tese de repercussão geral de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Conforme se nota da leitura do mencionado acórdão, a Suprema Corte ressaltou, inicialmente, que o Tema 1.046 "possui alcance amplo, não se restringindo às particularidades do caso concreto e tampouco apenas à negociação coletiva que verse sobre horas 'in itinere'". Na sequência, salientou que o Constituinte valorizou as convenções e os acordos coletivos de forma enfática, reconhecendo-os, no art. 7º, XXVI, da CF, como direito fundamental dos trabalhadores e elevando-os a instrumentos essenciais da relação trabalhista, estabelecendo, contudo, uma margem de atuação para a livre negociação entre empregados e empregadores, de forma que fosse concedida certa flexibilidade ao acordado, mas garantindo, ao mesmo tempo, direitos considerados essenciais aos trabalhadores. Nesse sentido, asseverou o STF que a Constituição Federal, no art. 7º, VI, dispõe ser direito dos trabalhadores "a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo", prevendo, ainda, o Texto Constitucional, nos incisos XIII e XIV do mesmo art. 7º, respectivamente, a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" e a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (grifos apostos). Discorrendo acerca do reconhecimento e dos estímulos que se devem dar à negociação coletiva e sobre a necessidade de clareza da definição dos limites da intervenção judiciária, a fim de evitar ingerências indevidas e de preservar o pactuado, o STF entendeu por oportuno, e com base em sua jurisprudência, fixar três diretrizes básicas para a revisão judicial das normas coletivas.
A primeira consiste no "Princípio da equivalência entre negociantes", o qual diz respeito à inviabilidade de interpretação de instrumentos firmados de forma autônoma, com fundamento em princípios de direito individual do trabalho (princípio protetivo ou princípio da primazia da realidade) que mitigam a autonomia coletiva. Ressaltou-se que deve ser afastada a crença de que a negociação coletiva só gera vantagens aos empregadores, reconhecendo-se que, por meio da transação coletiva, os trabalhadores podem receber uma série de benefícios aos quais normalmente não teriam acesso dentro de um sistema heteronormativo justrabalhista. A segunda premissa básica se refere à "Teoria do Conglobamento na apreciação das normas coletivas", segundo a qual os acordos e convenções coletivas - de natureza eminentemente sinalagmática - representam o resultado de concessões mútuas, cuja anulação não pode ser parcial. Ou seja, não se pode analisar ou declarar a nulidade apenas de uma cláusula, sem que seja analisado o conjunto de tudo aquilo que foi pactuado, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de irregularidades na negociação ou ofensa a direitos indisponíveis. A terceira diretriz mencionada pelo STF diz respeito à "Disponibilidade ampla dos direitos trabalhistas em normas coletivas, resguardado o patamar mínimo civilizatório", o qual seria composto por direitos assegurados por normas constitucionais; pelas normas de Tratados e Convenções Internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro; e pelas normas infraconstitucionais que asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores. Ressaltou-se que, por força da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, os direitos previstos na legislação aplicável não podem ser suprimidos ou restringidos por pactuação coletiva, ressalvada a hipótese de contarem com autorização legal ou constitucional expressa, a exemplo do que ocorre no tocante ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (incisos XIII e XIV do artigo 7º), direitos, portanto, de indisponibilidade relativa. Salienta-se que, conquanto o STF, quando da fixação da tese relativa ao Tema 1.046, não tenha especificado quais seriam os direitos de indisponibilidade absoluta, destacou trecho de voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso, Relator do processo paradigma do Tema 152 do Ementário de Repercussão Geral, segundo o qual estariam "protegidos contra a negociação 'in pejus' os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS; o pagamento do salário mínimo; o repouso semanal remunerado; as normas de saúde e segurança do trabalho; dispositivos antidiscriminatórios; a liberdade de trabalho, etc". Do quanto demonstrado, conclui-se que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do ARE nº 1.121.633, processo paradigma do Tema 1.046 de repercussão geral, a regra geral é a da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, desde que os temas pactuados não sejam absolutamente indisponíveis.
In casu, o direito material postulado (pagamento de horas extras decorrentes da extrapolação dos minutos residuais que antecedem e sucedem a jornada de trabalho estabelecida no art. 58, § 1º, da CLT) não está elencado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, de modo que é passível de flexibilização. Com efeito. Se a Constituição Federal admite, no seu art. 7º, VI, XIII e XIV, a redução do salário e da jornada de trabalho, dessume-se que todos os demais direitos trabalhistas que possuam a mesma natureza (temporal ou salarial) podem ser flexibilizados.
Nessa esteira, diante do decidido pelo STF sobre o negociado, torna-se impositiva a observância da norma coletiva quanto ao elastecimento do limite previsto no art. 58, § 1º, da CLT relativo aos minutos residuais, transacionada.
A propósito, impende registrar que, não tendo o STF modulado os efeitos da decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633, a sua aplicação deve ser obrigatória e imediata, independentemente do período contratual objeto da controvérsia.
Por oportuno, citam-se julgados recentes, oriundos desta Oitava Turma, em casos análogos quanto ao elastecimento do limite fixado no art. 58, § 1º, da CLT relativo aos minutos residuais:
"(...) III - RECURSO DE REVISTA HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MINUTOS RESIDUAIS. TOLERÂNCIA. ELASTECIMENTO DO LIMITE PREVISTO NO ARTIGO 58, § 1º, DA CLT. AUTORIZAÇÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046. PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, com fundamento no artigo 58, § 1º, da CLT, registrando a impossibilidade de ampliação do limite de tolerância dos minutos que antecedem e sucedem a jornada, para contagem de horas extraordinárias, por meio de norma coletiva. Decerto que, no tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, esta Justiça Especializada, em respeito ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas nos limites constitucionais. A negociação coletiva consiste em valioso instrumento democrático inserido em nosso ordenamento jurídico, por meio do qual os atores sociais são autorizados a regulamentar as relações de trabalho, atendendo às particularidades e especificidades de cada caso. Em razão de reconhecer a relevância da negociação coletiva, a OIT, no artigo 4º da Convenção nº 98, promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, estabeleceu a necessidade de serem tomadas medidas apropriadas para fomentá-la, incentivando a sua utilização para regular os termos e as condições de emprego. De igual modo, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, versa sobre o incentivo à negociação coletiva, cujo artigo 2º estabelece que essa tem como finalidade fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou "regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez". Essa regulação, bem como a fixação das condições de emprego, se dá a partir do diálogo entre os entes coletivos, os quais atuam em igualdade de condições e com paridade de armas, legitimando o objeto do ajuste, na medida em que afasta a hipossuficiência ínsita ao trabalhador nos acordos individuais de trabalho. Desse modo, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, já que a transação realizada em autocomposição privada é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente paritário, com presunção de comutatividade. Esse, inclusive, foi o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, em regime de repercussão geral (Tema 1046), com a fixação da seguinte tese jurídica: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Não se desconhece que, de acordo com as Súmulas nºs 366 e 449, "Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal." e que "A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras." Referidos verbetes sumulares, todavia, possuem natureza meramente persuasiva e, por essa razão, destinam-se "a influir na convicção do julgador, convidando-o ou induzindo-o a perfilhar o entendimento assentado, seja pelo fato de aí se conter o extrato do entendimento prevalecente, seja pela virtual inutilidade de resistência, já que o Tribunal ad quem tenderá, naturalmente, a prestigiar sua própria súmula, no contraste com recurso ou decisão em que se adote tese diversa" (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 375). Cumpre destacar, nesse viés, que os paradigmas jurisprudenciais, como as súmulas e as orientações jurisprudenciais, por se revestirem de caráter persuasivo, não podem se sobrepor aos precedentes vinculantes provenientes do excelso Supremo Tribunal Federal. Desse modo, penso que, diante da decisão proferida pela excelsa Corte, revela-se imperiosa a revisão, por parte desse colendo Tribunal Superior, do entendimento preconizado. Nesse contexto, na presente hipótese, considerando que o egrégio Colegiado Regional, ao determinar o pagamento de horas extraordinárias, decorrentes de minutos residuais, deixando de aplicar as disposições previstas nas normas coletivas pactuadas durante a vigência do contrato do reclamante, contrariou a tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1046. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 1000061-43.2018.5.02.0255, Relator Desembargador Convocado: José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, Data de Julgamento: 22/10/2024, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2024 - grifos apostos)
"(...) MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO À DISPOSIÇÃO. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ART. 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao deliberar sobre o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral), estabeleceu tese jurídica nos seguintes termos: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Assim, é válida a norma coletiva que estabelece limitações ou supressões de direitos trabalhistas, desde que esses direitos não sejam absolutamente indisponíveis, o que não é o caso dos autos, pois foi estabelecido na nova redação do § 2º do artigo 4º da CLT que -por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras-. Precedentes. Não merece reparos a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, neste particular. Agravo a que se nega provimento. (...)" (Emb - 0010176-64.2019.5.03.0163, Relator Ministro: Sergio Pinto Martins, Data de Julgamento: 04/09/2024, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2024 - grifos apostos)
"(...) III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. MINUTOS RESIDUAIS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. TEMA 1.046 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. O TRT concluiu pela invalidade da norma coletiva que dispõe sobre os minutos residuais. 2. No entendimento desta relatora, as variações de horário do registro de ponto que excederem cinco minutos no começo ou no término da jornada laboral devem sempre ser consideradas como horas extras, independentemente da natureza das atividades desempenhadas pelo obreiro em tal período, pois o empregado se sujeita ao poder diretivo e disciplinar do empregador durante todo o intervalo entre o registro no ponto do horário de entrada e de saída, permanecendo, desse modo, à disposição da empresa (Súmula 366 do TST). Ademais, a partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras (Súmula 449/TST). Portanto, a meu ver, evidenciado no acórdão recorrido que os minutos residuais e o tempo de trajeto interno ultrapassam os limites mencionados impõe-se o pagamento de horas extras. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 02/06/2022, ao julgar o ARE 1121633, com repercussão geral reconhecida no Tema 1046, deu provimento ao recurso extraordinário para fixar a tese de que são válidos acordos e convenções coletivas de trabalho que limitem ou suprimam direitos trabalhistas, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. 4. Com amparo na decisão do STF, esta 8ª Turma adotou entendimento de que o pagamento relativo aos minutos residuais (minutos que antecedem ou sucedem o registro de ponto) não é direito material indisponível do trabalhador, devendo prevalecer a autonomia negocial das partes envolvidas, tal como dispõe o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República. 5. Dessa forma, consoante a jurisprudência firmada por esta 8ª Turma, ressalvado o entendimento desta relatora, a decisão do TRT contrariou a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1046 de Repercussão Geral. Diante disso, deve ser conhecido e provido o recurso de revista, por violação do art. 7. º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RRAg - 1002054-89.2017.5.02.0471, Relatora Ministra: Delaíde Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 22/10/2024, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2024 - grifos apostos)
Assim, e nos termos do entendimento da Suprema Corte, exceto nas situações em que houver afronta ao padrão civilizatório mínimo assegurado constitucionalmente, deve ser prestigiada a autonomia da vontade coletiva estatuída pelo art. 7º, XXVI, da CF, até porque a cláusula do acordo coletivo que desconsiderou os minutos residuais não pode ser analisada isoladamente. Pela teoria do conglobamento, ela deve ser vista dentro de um contexto negocial, em que são negociadas várias outras vantagens e benefícios.
Logo, tem-se que a decisão do Tribunal Regional, no sentido de invalidar a disposição em liça, mostra-se dissonante da tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do ARE nº 1.121.633 (Tema 1046 do Ementário de Repercussão Geral) e ofende o inciso XXVI do art. 7° da Constituição Federal.
Pelo exposto, demonstrada a configuração de possível ofensa ao art. 7º, XXVI, da CF, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.
B) RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
1. COMPENSAÇÃO DE JORNADA ESTIPULADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE HIGIENE DE TRABALHO. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO.
Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, razão pela qual dele conheço.
2. MINUTOS RESIDUAIS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO.
Consoante asseverado na análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, razão pela qual dele conheço.
3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.
Consoante se extrai da transcrição do acórdão recorrido efetuada quando da análise do agravo de instrumento no capítulo relativo à nulidade por negativa de prestação jurisdicional, o Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação os honorários assistenciais de 15% do valor bruto da condenação, ao fundamento de que, mesmo o recorrido estando desassistido pelo seu sindicato de classe, apresentou declaração de pobreza, a qual goza de presunção de veracidade e não foi infirmada por outros elementos de prova dos autos, premissa suficiente a garantir o direito postulado, diante dos termos dos arts. 5º, LXXIV, da CF e 4º da Lei nº 1.060/50, entendimento esse consubstanciado na Súmula nº 61 daquele TRT.
Destacou ainda que a base de cálculo da parcela é o valor bruto da condenação, conforme a Súmula nº 37 do TRT e a OJ nº 348 da SDI-1 do TST.
Às fls. 1.141/1.145, as reclamadas sustentam serem indevidos os honorários advocatícios deferidos, porquanto incontroverso que o reclamante não está assistido pelo sindicato da categoria profissional.
Apontam violação dos arts. 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 e contrariedade às Súmulas nos 219, I, e 329 do TST.
Com razão.
Ressalta-se, por conveniente, que a reclamação trabalhista foi ajuizada antes do início de vigência da Lei nº 13.467/2017, portanto somente são cabíveis os honorários advocatícios na hipótese prevista no art. 14 da Lei nº 5.584/70 e na Súmula nº 219, I, do TST, tratando-se, outrossim, de lide decorrente da relação de emprego.
O Regional condenou as reclamadas ao pagamento dos honorários advocatícios ao advogado do reclamante, mesmo sem a juntada da credencial sindical, por entender que, para o reconhecimento do direito em questão, a Lei nº 1.060/50 autoriza ao empregado apenas juntar declaração de hipossuficiência econômica, sendo esse o entendimento consubstanciado na Súmula nº 61 daquele TRT.
Todavia, consoante o disposto no item I da Súmula n° 219 do TST, "na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família", cumprindo salientar que o art. 133 da CF, ao estabelecer que o advogado é indispensável à administração da justiça, não derrogou os comandos legais alusivos às condições da condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, consignadas na Lei nº 5.584/70. Com efeito, nos termos da Súmula nº 329 desta Corte Superior Trabalhista, "mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho". Portanto, são necessários dois requisitos concomitantes para concessão da verba honorária, a saber, o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
In casu, extrai-se do acórdão regional que não foram preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, uma vez que o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato da categoria, o que desautoriza o deferimento do pedido de honorários advocatícios. Pelo exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST.
II. MÉRITO
1. COMPENSAÇÃO DE JORNADA ESTIPULADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA LICENÇA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM MATÉRIA DE HIGIENE DE TRABALHO. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO.
Como consequência lógica do conhecimento do recurso por violação do art. 7º, XXVI, da CF, dou provimento à revista para, reformando a decisão regional, reconhecer a validade das normas coletivas e excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras sobre as horas reputadas irregularmente compensadas e reflexos.
2. MINUTOS RESIDUAIS. ELASTECIMENTO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO.
Como consequência lógica do conhecimento do recurso por violação do art. 7º, XXVI, da CF, dou provimento à revista para, reformando a decisão regional, reconhecer a validade das cláusulas das normas coletivas que elastecem o limite de 5 minutos para 10 minutos, que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para fins de apuração das horas extras.
3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, dou provimento à revista para reformar o acórdão regional e extirpar da condenação os honorários advocatícios.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o processamento do recurso de revista apenas quanto aos temas "compensação da jornada estipulada por norma coletiva. atividade insalubre" e "minutos residuais. elastecimento por norma coletiva", por possível violação do artigo 7º, XXVI, da CF; e b) conhecer do recurso de revista, quanto aos temas já referidos, por violação do artigo 7º, XXVI, da CF, e, quanto ao capítulo dos "honorários advocatícios", por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, reconhecer a validade das normas coletivas, determinar, para fins de apuração das horas extras, a observância das cláusulas normativas que elastecem o limite de 5 minutos para 10 minutos, que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, bem como excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras sobre as horas reputadas irregularmente compensadas e reflexos e, também, os honorários advocatícios. Custas inalteradas. Não são devidos honorários sucumbenciais, na medida em que a presente reclamatória trabalhista foi ajuizada anteriormente a 11/11/2017 (tema 3, item 7, IRR-341-06.2013.5.04.0011-TST). Brasília, 25 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora