Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GMSPM/apm
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (MUNICÍPIO DE TRIUNFO) - LEI Nº 13.467/17 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante da possível ofensa ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA (UNISERV - UNIÃO DE SERVIÇOS LTDA.) - LEI Nº 13.467/17 - RETIFICAÇÃO DA CTPS. ART. 896, "C", DA CLT - INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO PARCIAL. CONTRATO DE TRABALHO ENCERRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ART. 896, "C" E § 7º, DA CLT E SÚMULA 333 DO TST - AVISO PRÉVIO. DIFERENÇAS. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Nega-se provimento ao agravo de instrumento quando não demonstrada a viabilidade do processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (MUNICÍPIO DE TRIUNFO) - LEI Nº 13.467/17 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Além disso, no julgamento do RE 1298647 (Tema nº 1.118), o STF definiu que: "(...) Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. (...)". No caso dos autos, o Regional impôs ao ente público o ônus de demonstrar a fiscalização do contrato, o que destoa do entendimento firmado pela Suprema Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA (UNISERV - UNIÃO DE SERVIÇOS LTDA.) - LEI Nº 13.467/2017 - REGIME 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. FRUIÇÃO PARCIAL DE INTERVALO INTRAJORNADA. O Supremo Tribunal Federal, ao deliberar sobre o Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral), estabeleceu tese jurídica nos seguintes termos: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". A Suprema Corte reconheceu, portanto, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Assim, afasta-se a validade da norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que a negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador. No presente caso, o direito material postulado não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador e, por isso, é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo. Dessa forma, havendo previsão normativa de regime especial de horário, sem ressalva de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o parâmetro adotado, deve ser aplicado o entendimento do precedente vinculante do STF (tema 1046), ainda que seja comum a realização de labor em sobrejornada e descumprimento do intervalo intrajornada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 20544-28.2017.5.04.0761, em que são Agravante(s), Agravado(a)(s) e Recorrente(s)S MUNICÍPIO DE TRIUNFO e UNISERV - UNIÃO DE SERVIÇOS LTDA. e é Agravado(s) e Recorrido(s) MANOEL TADEU DA SILVA.
Os recursos de revista dos reclamados foram recebidos parcialmente. Ambos interpõem agravos de instrumento contra a decisão mediante a qual foi denegado seguimento aos seus recursos de revista.
Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta pelo autor.
O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo não conhecimento do agravo de instrumento da 1ª reclamada, pelo prosseguimento do feito em relação ao agravo de instrumento do 2º reclamado e pelo conhecimento e provimento dos recursos de revista dos reclamados.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro no art. 896, § 1º-A, da CLT.
O segundo reclamado impugna a decisão denegatória e reitera a argumentação apresentada no referido apelo. Renova suas alegações de violação dos artigos 5º, LIV, 37, Il e XXI, 93, IX, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 442 da CLT e contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Ao exame.
Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT).
O Regional, sobre o tema, consignou:
"O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público reclamado harmoniza-se com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho, em razão da atual redação da Súmula nº 331 do TST e seus itens IV, V e VI.
Além disso, em que pese se deva afastar, nos casos disciplinados pelo art. 71 da Lei nº 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva da administração pública contratante dos serviços terceirizados, não há amparo para não reconhecer sua responsabilidade por culpa tipicamente subjetiva, quando verificada sua omissão em fiscalizar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada.
Disso decorre, inclusive, o entendimento que emana da Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, em conformidade com as disposições constantes dos artigos 67, caput, e 71 da Lei nº 8.666/93, e, inclusive, com a decisão proferida pelo Colendo STF no julgamento do ADC n. 16/DF. Isso porque, no referido julgamento, não restou afastada a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador, em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato.
De acordo com o princípio da aptidão para a prova, compete ao tomador dos serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho mantido entre a prestadora e o trabalhador.
No caso dos autos, o Município reclamado não trouxe aos autos documentos referentes ao contrato de trabalho mantido entre o autor e a 1ª demandada capazes de evidenciar a efetiva fiscalização do cumprimento dos haveres trabalhistas, de modo que sua fiscalização - se existente - não foi eficaz, tendo em vista os direitos sonegados ao trabalhador, conforme reconhecido na sentença.
Assim, resta caracterizada a presença de culpa in vigilando, a amparar a sua responsabilização subsidiária, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST.
Registro que, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", no que se inclui as diferenças de FGTS e multa compensatória de 40%.
Ainda, não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 ("Violação à cláusula de reserva de plenário - art. 97 da CF - a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."), porquanto não se está a declarar a inconstitucionalidade ou a afastar a aplicação do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, mas tão somente a conferir-lhe interpretação no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública, como tomadora de serviços, tem lugar quando demonstrada sua culpa in vigilando.
Aliás, nesse sentido já decidiu essa Turma:
(...)
Pelo exposto, mantenho a sentença que declarou a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado pelas verbas decorrentes da condenação, tendo por prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais invocados no recurso.
Nego provimento" (g.n.).
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Além disso, no julgamento do RE 1298647 (Tema nº 1.118), o STF definiu que:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior".
Como se observa, o Regional impôs ao ente público o ônus de demonstrar a fiscalização do contrato, o que destoa do entendimento firmado pela Suprema Corte.
Nesse contexto, reputando violado pelo acórdão regional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
2.1 - RETIFICAÇÃO DA CTPS
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro no art. 896, "c", e § 1º-A, da CLT.
A 1ª reclamada insurge-se contra a referida decisão e argumenta que a função de porteiro e vigia são as mesmas, pois realizam as mesmas atividades, sendo desnecessária a retificação da CTPS do reclamante. Defende que, inexistindo prejuízo ao empregado, deve ser prestigiada a livre pactuação entre as partes. Alega violação do art. 444 da CLT.
Ao exame.
O Regional, sobre o tema, consignou:
"Peço a vênia para divergir do voto condutor, pois tenho interpretação diversa acerca da presente matéria.
Veja-se que a prova produzida nos autos confirma as atividades desempenhadas pelo reclamante como sendo de vigia, não como porteiro. Veja-se que porteiro deve permanecer na portaria do estabelecimento, observando a entrada e saída de quem acessa ou sai do local. Já a atividade de vigia compreende a realização de rondas, como efetivamente ocorria.
Assim, dou provimento ao recurso para determinar a retificação da função exercida pelo reclamante para a de vigia, com retificação da CTPS, bem como para determinar a expedição de novo PPP - Perfil Profissiográfico Profissional.
Quanto ao adicional de periculosidade, comungo do voto da Relatora".
Em que pese o art. 444 da CLT estabeleça que: "as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes", cumpre destacar a necessidade de que as anotações contidas na carteira de trabalho do empregado correspondam à realidade dos fatos. No caso dos autos, o TRT menciona que o reclamante, apesar de ter sido registrado como porteiro, exercia as funções de vigia, sendo devida a retificação da CTPS.
Nesse contexto, ileso o dispositivo invocado pela reclamada.
Ausente a transcendência da causa.
Nego provimento.
2.2 - INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO PARCIAL. CONTRATO DE TRABALHO ENCERRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro no art. 896, "c", e § 1º-A, da CLT.
A 1ª reclamada insurge-se contra a referida decisão e argumenta que a sua condenação ao pagamento de intervalo intrajornada não pode se dar com base em mera suposição. Defende, sucessivamente, não ser devido o intervalo de forma integral quando fruído parcialmente. Alega violação dos artigos 71, § 4º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. Transcreve arestos para o cotejo de teses.
Ao exame.
O Regional, sobre o tema, consignou:
"Na inicial o reclamante relata que laborava em escala de trabalho na modalidade de 12X36, no horário das 19h às 07h do dia seguinte, sem fruir do período integral do intervalo intrajornada.
Constam nos autos os controles de ponto, com registro de trabalho na escala de trabalho na modalidade de 12X36, no horário das 19h às 07h do dia seguinte, tal como informado pelo autor na inicial. Além disso, consignam a fruição regular do intervalo intrajornada de 1 hora. Diferente do que sugere o autor, os referidos controles de ponto não são uniformes, existindo variações tanto no início, quanto no término da jornada.
Quanto ao aspecto, observo que o autor em audiência o reclamante referiu que 'trabalhava das 19h às 7h; fazia refeição em dez minutos a quinze minutos; trabalhava sozinho em noites alternadas; a função do depoente era de porteiro, mas tinha que fazer a ronda no prédio para fazer a vigilância do patrimônio do Município...'.
A única testemunha ouvida no processo, a convite do reclamante informou que:
'o depoente não trabalhava no mesmo local em que o autor, mas próximo; o depoente trabalhava na Creche Mundo Encantado, e o autor trabalhava na Escola Josué Machado dos Santos, separada da creche por uma tela; os intervalos era apenas registrados, mas não usufruídos; fazia refeições em quinze minutos; o depoente acha que o mesmo acontecia com o autor; via o autor ficar no serviço durante o intervalo; via o autor fazer rondas externas no prédio; o depoente fazia rondas na creche; não havia frequência determinada para as rondas, nem um número mínimo de rondas; (...) o depoente trabalhava das 18h às 7h, em noites alternadas, nas mesmas noites em que o autor trabalhava'.
Ante a prova produzida, reconheço na mesma linha da sentença, que o reclamante logrou demonstrar que não fruía corretamente do intervalo intrajornada e reputo razoável o arbitramento na sentença de que fruído em 30 minutos diários.
Quanto ao regime de escalas 12X36 adotado, o Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, apreciando Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado por sua Comissão de Jurisprudência, editou a Súmula Regional 117, pacificando entendimento acerca da matéria "Regime de Trabalho 12x36. Validade". A Súmula 117, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região é de observância obrigatória pelos Juízes e Tribunais, como determina o art. 927, III, CPC.
Com efeito, a Súmula Regional 117, está sintetizada na seguinte ementa:
'É válida a escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, quando esta for autorizada por lei, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho'.
No tocante à validade da escala de trabalho 12x36, revendo posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento contido na Súmula nº 444 do TST, considerando válida a referida escala de trabalho, desde que prevista em norma coletiva e desde que não seja insalubre a atividade.
No caso, observa-se que a escala de trabalho 12x36 encontra previsão nas normas coletivas aplicáveis.
Além disso, constata-se que a atividade desenvolvida pelo autor não era insalubre.
Todavia, embora a Súmula 444 do TST dê guarida ao regime de 12x36 diante de normas coletivas, a realização habitual de horas extras em razão da supressão de intervalo intrajornada lhe retiram a validade.
Ressalto, nesse ínterim, que o regime de 12x36 é excepcional pelo elastecimento ao máximo legal da jornada de 12 horas, todavia, não se admite válido tal regime diante de prestação de horas extras habitualmente. Friso que a estipulação de jornada compensatória fica sujeita a patamares mínimos de direitos previstos na CF e na CLT.
Portanto, é inválido o regime de 12x36, sendo devidas as horas extras decorrentes do elastecimento da jornada legal - 8 horas diárias e 44 horas semanais.
Outrossim, considero que em tal situação é devido o pagamento de horas extras (hora + adicional) em relação ao todo o período que extrapola a jornada ordinária, não havendo falar em pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação. Nesse sentido, traslado o seguinte julgado do TST:
(...)
Com relação ao intervalo intrajornada, transcrevo a Súmula 437, item I, do TST, a qual adoto:
(...)
Por conseguinte, também procede o recurso do reclamante quanto ao pagamento da remuneração integral do intervalo intrajornada, com o adicional de 50%".
Ilesos os artigos 818 da CLT e 373 do CPC, tendo em vista que a controvérsia foi resolvida com base na valoração da prova efetivamente produzida e não a partir da distribuição do encargo probatório.
Quanto ao mais, a decisão regional está em consonância com a Súmula 437, I, do TST. Incidência do óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.
Ausente a transcendência da causa.
Nego provimento.
2.3 - AVISO PRÉVIO. DIFERENÇAS
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro no art. 896, "c", e § 1º-A, da CLT.
A 1ª reclamada insurge-se contra a referida decisão e argumenta que a proporcionalidade do aviso prévio permite que este período seja realizado na modalidade trabalhada pelo empregado. Alega violação do art. 7º, XXI, da Constituição.
Ao exame.
O Regional, sobre o tema, consignou:
"Consta nos autos o documento de comunicação do aviso-prévio (de 33 dias), com registro de ciência do autor na data de 19/12/2016 (segunda-feira), projetando o término do contrato para 21/01/2017. Conforme o documento, o reclamante optou por não trabalhar nos últimos 7 dias do contrato de trabalho, tendo como último dia trabalhado, 14/01/2017.
Relativamente ao referido documento, o autor notícia na inicial que no dia 14/01/2017 foi comunicado verbalmente que seria desligado da empresa, e que nesse mesmo dia, lhe foi solicitado que assinasse o termo de aviso prévio com data retroativa a 19/12/2016.
A proporcionalidade do aviso prévio inserida pela Lei nº 12.506/2011 somente é aplicável em benefício do trabalhador. Por não ser aplicável ao empregador o direito à proporcionalidade do aviso, configura ilícito a exigência de trabalho - quando o aviso prévio se dá na modalidade trabalhada - pelo período garantido à proporcionalidade.
Nesse sentido também a Súmula nº 120 deste TRT, com a seguinte redação 'A exigência de trabalho durante a proporcionalidade do aviso-prévio é nula, sendo devida a indenização do período de que trata a Lei nº 12.506/2011'. Assim, conforme bem pontuado na sentença, se considerada a dação do aviso prévio em 19/12/2016, o autor deveria trabalhar normalmente por 23 dias, ou seja, até 11/01/2017, para a dispensa de trabalho nos últimos sete dias do período.
O controle de ponto indica que o autor, cumpria jornada em escala de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Laborou normalmente no dia 12/01/2017 e, no dia 14/01/2017, assinou o ponto, mas sem registrar nesse dia os horários trabalhados, lançando uma anotação de dispensado (ID. 470ce19).
A alegação da reclamada de que o registro de 'dispensa' de trabalho no controle de ponto no dia 14/01/2017 é consequência da redução dos últimos 7 dias do contrato de trabalho não procede, pois fosse esse o verdadeiro critério adotado, teria o autor registrado a jornada de trabalho cumprida no referido dia, na forma consignada no documento de aviso prévio assinado pelo autor.
Diante disso, concluo na mesma linha da sentença, que a ré efetivamente comunicou o autor da despedida em 14/01/2017 e que, assim, o término do contrato fica projetado para 16/02/2017, 26 dias além da data considerada pela reclamada.
Mantenho a condenação".
Como se observa, o Regional entendeu que "a ré efetivamente comunicou o autor da despedida em 14/01/2017" e, por isso, condenou-a ao pagamento de 26 dias de aviso prévio e a realizar a retificação da CTPS do reclamante. Ocorre que, nas razões do recurso de revista, verifica-se que a parte traz apenas argumentos que não se coadunam com este enfoque dado a matéria.
A reclamada traz alegações somente a respeito da proporcionalidade do aviso prévio, mas não foi por este fundamento que o pedido do reclamante foi acolhido.
Nesse contexto, a presença de óbices que impossibilitam o processamento da revista inviabiliza a análise da transcendência da matéria, uma vez que impede a intervenção desta Corte Superior no caso específico e, consequentemente, a produção de impactos mais amplos de natureza econômica, política, social ou jurídica, como estabelecido no caput e § 1º do artigo 896-A da CLT. Dessa forma, nego provimento.
III - RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO
a) Conhecimento
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade extrínsecos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO
Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a violação pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993.
Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, "c", da CLT.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO
Conhecido o recurso de revista por violação literal do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, a consequência lógica é o seu provimento para eximir o segundo reclamado (MUNICÍPIO DE TRIUNFO) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ficando prejudicada a análise do tema remanescente.
IV - RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA
Conhecimento
O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
REGIME 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. FRUIÇÃO PARCIAL DE INTERVALO INTRAJORNADA
A reclamada argumenta que deve ser prestigiada a norma coletiva por meio da qual foi ajustado o regime de trabalho 12x36. Alega violação dos artigos 7º, XIII e XXVI, e 8º, III, da Constituição e contrariedade à Súmula 85, IV, do TST.
Ao exame.
Reconheço a transcendência da causa.
O Regional, sobre o tema, consignou:
"Na inicial o reclamante relata que laborava em escala de trabalho na modalidade de 12X36, no horário das 19h às 07h do dia seguinte, sem fruir do período integral do intervalo intrajornada.
Constam nos autos os controles de ponto, com registro de trabalho na escala de trabalho na modalidade de 12X36, no horário das 19h às 07h do dia seguinte, tal como informado pelo autor na inicial. Além disso, consignam a fruição regular do intervalo intrajornada de 1 hora. Diferente do que sugere o autor, os referidos controles de ponto não são uniformes, existindo variações tanto no início, quanto no término da jornada.
Quanto ao aspecto, observo que o autor em audiência o reclamante referiu que 'trabalhava das 19h às 7h; fazia refeição em dez minutos a quinze minutos; trabalhava sozinho em noites alternadas; a função do depoente era de porteiro, mas tinha que fazer a ronda no prédio para fazer a vigilância do patrimônio do Município...'.
A única testemunha ouvida no processo, a convite do reclamante informou que:
'o depoente não trabalhava no mesmo local em que o autor, mas próximo; o depoente trabalhava na Creche Mundo Encantado, e o autor trabalhava na Escola Josué Machado dos Santos, separada da creche por uma tela; os intervalos era apenas registrados, mas não usufruídos; fazia refeições em quinze minutos; o depoente acha que o mesmo acontecia com o autor; via o autor ficar no serviço durante o intervalo; via o autor fazer rondas externas no prédio; o depoente fazia rondas na creche; não havia frequência determinada para as rondas, nem um número mínimo de rondas; (...) o depoente trabalhava das 18h às 7h, em noites alternadas, nas mesmas noites em que o autor trabalhava'.
Ante a prova produzida, reconheço na mesma linha da sentença, que o reclamante logrou demonstrar que não fruía corretamente do intervalo intrajornada e reputo razoável o arbitramento na sentença de que fruído em 30 minutos diários.
Quanto ao regime de escalas 12X36 adotado, o Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, apreciando Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado por sua Comissão de Jurisprudência, editou a Súmula Regional 117, pacificando entendimento acerca da matéria 'Regime de Trabalho 12x36. Validade'. A Súmula 117, do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região é de observância obrigatória pelos Juízes e Tribunais, como determina o art. 927, III, CPC.
Com efeito, a Súmula Regional 117, está sintetizada na seguinte ementa:
'É válida a escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso, quando esta for autorizada por lei, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho'.
No tocante à validade da escala de trabalho 12x36, revendo posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento contido na Súmula nº 444 do TST, considerando válida a referida escala de trabalho, desde que prevista em norma coletiva e desde que não seja insalubre a atividade.
No caso, observa-se que a escala de trabalho 12x36 encontra previsão nas normas coletivas aplicáveis. Além disso, constata-se que a atividade desenvolvida pelo autor não era insalubre.
Todavia, embora a Súmula 444 do TST dê guarida ao regime de 12x36 diante de normas coletivas, a realização habitual de horas extras em razão da supressão de intervalo intrajornada lhe retiram a validade. Ressalto, nesse ínterim, que o regime de 12x36 é excepcional pelo elastecimento ao máximo legal da jornada de 12 horas, todavia, não se admite válido tal regime diante de prestação de horas extras habitualmente. Friso que a estipulação de jornada compensatória fica sujeita a patamares mínimos de direitos previstos na CF e na CLT.
Portanto, é inválido o regime de 12x36, sendo devidas as horas extras decorrentes do elastecimento da jornada legal - 8 horas diárias e 44 horas semanais.
Outrossim, considero que em tal situação é devido o pagamento de horas extras (hora + adicional) em relação ao todo o período que extrapola a jornada ordinária, não havendo falar em pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação. Nesse sentido, traslado o seguinte julgado do TST:
(...)".
Não se desconhece que a jurisprudência deste Tribunal, sobre a adoção do regime 12x36, firmou entendimento no sentido de que a prestação habitual de horas extras a invalida.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao deliberar sobre o Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral), estabeleceu tese jurídica nos seguintes termos: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". A Suprema Corte reconheceu, portanto, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Assim, afasta-se a validade da norma coletiva apenas e tão somente nas situações em que a negociação vilipendie direito indisponível do trabalhador.
No presente caso, o direito material postulado não está albergado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador e, por isso, é passível de sofrer flexibilização de seu alcance via ajuste coletivo.
Nesse sentido, são julgados:
"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. JORNADA DE TRABALHO 4X4. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO. 1. O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.046 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 'São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. 2. Havendo previsão constitucional - art. 7°, VI, XIII e XIV - admitindo a redução de salários e de jornada mediante negociação coletiva, os demais direitos daí decorrentes, que tenham a mesma natureza, também permitem flexibilização. 3. As cláusulas do ACT que estipulam jornada de trabalho de 12 horas, em escalas de 4x4, em turnos ininterruptos de revezamento, ainda que extrapole a jornada diária e semanal sem a correspondente compensação, atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1.121.633. Recurso ordinário conhecido e provido" (TST-ROT-230-14.2021.5.17.0000, SbDI-2, Rel. Min. Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT de 16/06/2023)
"[...] III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME EM ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. LABOR SUPLEMENTAR DE 30 MINUTOS RESIDUAIS. TRANSCENDÊNCIA. NÃO RECONHECIDA. NÃO CONHECIMENTO. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a jornada na escala 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso) é válida, em caráter excepcional, somente quando prevista em lei ou em norma coletiva (Súmula nº 444). Por sua vez, este colendo Tribunal Superior tem decidido que a prorrogação habitual em decorrência de minutos residuais não invalida o regime 12x36. Precedentes da egrégia SBDI-1. No presente caso, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que: I - a jornada de 12x36 horas estava regularmente prevista em norma coletiva; e II - os 30 minutos residuais de excesso de jornada não descaracterizam a jornada de trabalho de 12x36 horas. Dessa forma, a decisão regional está de acordo com a jurisprudência recente da egrégia SBDI-1. Destarte, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333. Nesse contexto, a incidência do óbice contido na Súmula nº 333 é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Recurso de revista de que não se conhece" (TST-RR-1000867-66.2021.5.02.0031, 8ª Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 16/5/2023)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REGIME 12x36. IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME 12X36. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. SÚMULA 333 DO TST. É inviável a descaracterização do regime em escala 12x36 em razão da suposta supressão do intervalo intrajornada. Decisão proferida em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes da SDI-1 e de Turmas desta Corte Superior. Emergem como obstáculos à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas na Súmula 333/TST e no art. 896, § 7º, da CLT. Agravo não provido" (TST-Ag-AIRR-494-13.2014.5.15.0071, 2ª Turma, Rel.ª Min.ª Maria Helena Mallmann, DEJT de 11/12/2023)
"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JORNADA 12 X 36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. LABOR EXTRAORDINÁRIO. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Na decisão agravada, se negou seguimento ao recurso de revista da Autora, por se verificar que o acórdão regional estava em sintonia com precedente vinculante da Suprema Corte. II. Ora, em 02/06/2022, o STF pacificou a questão da autonomia negocial coletiva, fixando tese jurídica no Tema 1046 de sua Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que ' são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. III. Logo, a regra geral é da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, com exceção dos direitos absolutamente indisponíveis, assim entendidos aqueles infensos à negociação sindical, que encontram explicitação taxativa no rol do art. 611-B da CLT. IV. Na hipótese, a adoção de escala de trabalho 12 x 36 é matéria que não se enquadra na vedação à negociação coletiva, nos termos da tese descrita no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral da Suprema Corte. V. No mais, a realização de duas ou três escalas extras por mês, bem como de poucos minutos diários extraordinários antes da jornada contratual, tal como pontuou o TRT, não é motivo suficiente para declarar a nulidade do ajuste, importando tão somente o pagamento do labor extraordinário prestado além do previsto na norma convencional, desde que não quitado pela Reclamada. VI. Inclusive, recentemente, analisando hipótese semelhante, a SBDI-2 do TST pontuou que 'as cláusulas do ACT que estipulam jornada de trabalho de 12 horas, em escalas de 4x4, em turnos ininterruptos de revezamento, ainda que extrapole a jornada diária e semanal sem a correspondente compensação, atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1.121.633' (ROT-230-14.2021.5.17.0000, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 16/06/2023), o que só reforça o entendimento espelhado no decisum aqui impugnado. VII. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos, sobressaindo a intranscendência da causa. VIII. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento" (TST-Ag-RR-1548-63.2016.5.17.0014, 4ª Turma, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos, DEJT de 10/11/2023 - destaques acrescidos)
Dessa forma, havendo previsão normativa de regime especial de horário, sem ressalva de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o parâmetro adotado, deve ser aplicado o entendimento do precedente vinculante do STF (tema 1046), ainda que seja comum a realização de labor em sobrejornada e descumprimento do intervalo intrajornada.
Assim, levando em consideração o caráter vinculante da tese firmada no Tema 1046 da tabela de repercussão geral do STF e os contornos fáticos da hipótese em exame, entendo que a decisão regional viola de forma direta e literal o disposto no inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República.
Mérito
REGIME 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. FRUIÇÃO PARCIAL DE INTERVALO INTRAJORNADA
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 7º, XXVI, da Constituição, dou provimento ao recurso de revista para declarar a validade da escala de trabalho prevista na norma coletiva e excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão da descaracterização do regime 12x36.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao agravo de instrumento do 2º reclamado para mandar processar o recurso de revista; II) conhecer do recurso de revista do 2º reclamado, por violação literal do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o segundo reclamado (MUNICÍPIO DE TRIUNFO) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ficando prejudicada a análise do tema remanescente; III) negar provimento ao agravo de instrumento da 1ª reclamada; IV) conhecer do recurso de revista da 1ª reclamada, por violação do art. 7º, XXVI, da Constituição, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a validade da escala de trabalho prevista na norma coletiva e excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão da descaracterização do regime 12x36. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator