Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA TERCEIRA RECLAMADA (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A). REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERÍODO ANTERIOR À PRIVATIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. FISCALIZAÇÃO CONSIDERADA INEFICAZ EM DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. DECISÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A Corte Regional manteve a responsabilidade subsidiária imputada à reclamada no período anterior à privatização da Administração Pública (COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO - CODESA). Demonstrada possível contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSOS DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) E DA TERCEIRA RECLAMADA (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.). ANÁLISE CONJUNTA. INVERSÃO LÓGICO-JURÍDICA NA ORDEM DE JULGAMENTO. REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. FISCALIZAÇÃO CONSIDERADA INEFICAZ EM DECORRÊNCIA DO INADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. DECISÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA (MATÉRIA COMUM). O Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária dos reclamados, integrantes da Administração Pública. Ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. A Suprema Corte tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. Julgados do STF. Considerando que o STF delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência ou insuficiência de provas quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização automática do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1641-65.2016.5.17.0001, em que são Recorrente e RecorridoS ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A e são Recorrido(s)S RENAN BATISTA FARIA e RGIORI EMERGENCIAS MEDICAS LTDA.
A terceira reclamada (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.) interpôs recurso de revista, cujo seguimento foi denegado, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento. O segundo reclamado (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) também interpôs recurso de revista contra o acórdão regional. O apelo foi parcialmente admitido, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento. A insurgência foi admitida quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária", por aparente contrariedade à Súmula 331, V, do TST. O reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista interposto pelo Estado-Reclamado e contraminuta a ambos os agravos de instrumento.
O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento normal do feito.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TERCEIRA RECLAMADA (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.)
1 - CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERÍODO ANTERIOR À PRIVATIZAÇÃO
A autoridade regional denegou seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.), atual denominação da antiga COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO - CODESA, privatizada após a concessão dos serviços da referida entidade. A agravante alega inexistir responsabilidade subsidiária no período de vigência do contrato de trabalho do reclamante, anterior à privatização da CODESA, integrante da Administração Pública à época. Insiste no processamento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e por divergência jurisprudencial.
Na presente hipótese, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do tema nº 1.118.
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022).
Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
No presente caso, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, mas não há no acórdão recorrido nenhum elemento fático que indique efetivamente a demonstração de culpa da Administração Pública quanto ao descumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
Dessa forma, tendo em vista o caráter vinculante da tese jurídica proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, de observância obrigatória e eficácia erga omnes, o posicionamento adotado pela Corte Regional parece contrariar o item V da Súmula 331 do TST, razão pela qual reconheço a transcendência política da causa. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento da terceira reclamada (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.) para determinar o processamento do seu recurso de revista.
II - RECURSOS DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) E DA TERCEIRA RECLAMADA (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.) - ANÁLISE CONJUNTA - INVERSÃO LÓGICO-JURÍDICA NA ORDEM DE JULGAMENTO
Ante a existência de matéria comum, os recursos serão examinados em conjunto.
Ademais, tendo em vista o provável conhecimento e provimento dos recursos de revista dos reclamados, analisam-se os referidos apelos em primeiro lugar, em inversão lógico-jurídica na ordem de julgamento.
a) Conhecimento
Os recursos de revista são tempestivos, estão subscritos por advogados regularmente habilitados e cumprem os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (MATÉRIA COMUM)
Nas razões dos recursos de revista, dentre outras alegações, os reclamados ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A. apontam ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, contrariedade à Súmula 331, V, do TST e divergência jurisprudencial. Pugnam pela reforma do acórdão regional que manteve a condenação subsidiária dos reclamados, integrantes da Administração Pública, pelo adimplemento das verbas reconhecidas à parte reclamante. Alegam que não restou comprovada a conduta culposa dos tomadores dos serviços. Aduzem que cabe à parte reclamante comprovar a ausência de fiscalização do contrato celebrado. Destacam o entendimento do STF nos julgamentos da ADC 16 e do RE 760.931 e enfatizam que o acórdão regional contraria essas teses jurídicas de caráter vinculante.
Com razão.
A matéria relativa à responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos casos de terceirização de serviços foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema e fixou tese de caráter vinculante, consubstanciada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
De plano, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). O Tribunal Regional manteve a decisão de origem em que se atribuiu a responsabilidade subsidiária aos integrantes da Administração Pública tomadores dos serviços.
Consta do acórdão recorrido a seguinte fundamentação:
"2.2.2 RECURSOS ORDINÁRIOS DO 2º E 3º RECLAMADOS - ANÁLISE CONJUNTA 2.2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Estado do Espírito Santo busca a reforma da r. sentença que o condenou, subsidiariamente, ao pagamento das verbas deferidas na r. sentença. Sustenta que inexiste prova de sua conduta culposa que resultasse em prejuízo ao reclamante, porque, na realidade, sempre procedeu à efetiva fiscalização da empresa contratada.
Invoca o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93, além dos artigos 373, I do CPC e 818 da CLT, art. 5º, incisos II e V da CF, e também menciona a ADC 16/DF, argumentando que não se admite a responsabilidade objetiva do Ente Público, devendo a parte provar a culpa do tomador de serviços pelo suposto dano a ele causado.
Diz, inclusive, que provou a fiscalização juntando aos autos diversos documentos, que demonstrariam a adoção de providências visando a agir preventivamente, de forma a resguardar o erário e os trabalhadores da empresa contratada.
A CODESA também impugna sua condenação, no particular, sustentando que o contrato de prestação de serviços mantido com o 1º ré prevê exclusão de sua responsabilidade por obrigações trabalhistas da empresa contratada. Sustenta que o caso em exame não se trata de terceirização de serviços e sim de prestação de serviços distintos de sua finalidade e atividade meio.
Argumenta que a 1ª ré é sociedade empresária que tem como objeto principal o atendimento de urgência e emergência médica, ao passo que a 3ª é constituída como sociedade de economia mista e atua como autoridade portuária, atuando na administração e exploração dos portos organizados de Vitória.
Acresce que também não pode ser responsabilizada por verbas trabalhistas, sem prova de culpa por dano causado ao trabalhador, na linha de entendimento contido na ADC 16.
Vejamos.
O Juízo de origem deferiu o pleito autoral, sob o fundamento de que a 2º e 3º reclamados, tomadoras de serviços, não provaram a efetiva fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas.
Inicialmente, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da CODESA com base no argumento de que o contrato mantido com a 1ª ré seria de natureza distinta daquela que enseja essa responsabilização do tomador de serviços, já que não seria hipótese de terceirização de serviços.
Verifica-se que o contrato mantido entre a CODESA e a 1ª reclamada tem como objeto "a Prestação de Serviços em caráter emergencial de atendimento de urgência e emergência médica, com remoção através de ambulância "UTI" devidamente equipada, 24 (vinte e quatro) horas por dia, para o funcionários da CODESA e seus dependentes, bem para como para os trabalhadores portuários avulsos (TPA) e pessoas envolvidas em atividades da área de responsabilidade da companhia, no Cais de Vitória e Capuaba,..". Percebe-se, pelo objeto do contrato, que se trata de prestação de serviços de caráter permanente do tomador de serviços, em área que apesar de não se inserir na principal atividade do empreendimento da CODESA, inclui-se entre suas responsabilidade, na condição de empregador, que deve zelar pela saúde seus empregados, e portanto, tal circunstância justifica sua responsabilidade subsidiária pelas verbas devidas pelo 1ª ré a seus empregados, já que o tomador de serviços, sem dúvida, acaba sendo favorecido com o labor desses empregados, que atuam em área de interesse da empresa tomadora, até porque essa última atua em área portuária onde sabidamente seus empregados estão permanentemente sujeitos a riscos de acidentes.
Também o fato de haver, contrato mantido entre a CODESA e a 1ª reclamada previsão de exclusão de responsabilidade da tomadora de serviços, tal cláusula contratual não pode ser oposta contra o reclamante.
Quanto ao tema da responsabilidade subsidiária do ente público, esta sofreu certo revés com o julgamento da ADC nº 16, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, oportunidade em que foi julgado, por maioria, procedente o pedido formulado pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Assim restou decidido:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (Publicado em 09-09-2011) O Supremo Tribunal Federal (STF) consignou que a simples inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento das dívidas trabalhistas. No entanto, salientou-se que eventual omissão da Administração Pública, no dever de fiscalizar as obrigações do contratado, pode acarretar a responsabilidade.
Sensível ao julgamento proferido pelo STF e atento ao § 2º do art. 102 da CF/88, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) houve por bem adaptar a sua jurisprudência. Assim, nos dias 27, 30 e 31.05.2011 foi publicada a Resolução 174/2011 no DEJT, que modificou a redação da Súmula 331, nos seguintes termos:
SUM-331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos) Desta feita, para que haja a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta, deve ficar demonstrada a conduta culposa no cumprimento da fiscalização das obrigações contratuais (culpa in vigilando), perquirindo-se acerca da responsabilidade subjetiva do Estado.
Neste caso, "não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou a falta do serviço quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado". Portanto, deve ser verificado se o serviço funcionou em sua normalidade, ou se houve falta em sua realização.
No caso concreto, deve-se perquirir se o Poder Público diligenciou na fiscalização do serviço, durante a sua prestação, inclusive zelando pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. No presente caso, verifica-se que a realização de procedimento licitatório para a contratação da 1ª reclamada denota a eleição na forma da lei, o que, em tese, poderia afastar a culpa (in eligendo) da parte contratante. Entretanto, ainda que aparente a boa eleição, por observância do procedimento licitatório, de fato, a parte reclamada contratou mal, porquanto a própria sonegação de pagamento de haveres devidos ao empregado da primeira ré demonstra que aquela foi precária. Há, de fato, uma conduta omissiva culposa por parte da tomadora dos serviços, com a má fiscalização, configurando-se a culpa in vigilando. Isso porque a tomadora, como real beneficiária da força de trabalho do empregado, há que ser responsabilizada pelo inadimplemento de haveres trabalhistas sonegados pela prestadora de serviços terceirizados. Nesse sentido, é certo que a fiscalização não foi eficiente a ponto de impedir que o trabalhador ficasse privado dos direitos trabalhistas mais básicos, tanto que a parte autora precisou ajuizar a presente reclamação trabalhista para receber seus créditos. Veja-se a propósito, que a primeira ré admitiu não ter pago o salário de maio/2016, além de que ficou evidenciado o atraso no pagamento das verbas rescisórias que ensejou o pagamento da multa do § 8º do art. 477 da CLT.
Constatou-se, ainda, que o intervalo intrajornada não era observado pela 1ª ré e que havia pagamento incorreto do adicional de insalubridade, além de constantes atrasos salariais.
O Estado do Espírito Santo, contudo, não diligenciou no sentido de coibir tais falhas do empregador do reclamante, e o trabalhador acabou tendo de se socorrer do Judiciário para vale valer tais direitos, o que evidencia falha na fiscalização empreendida pelo Ente Público, que contribuiu para o prejuízo sofrido pelo reclamante.
Assim, apesar dos inúmeros documentos trazidos aos autos pelo Estado do Espírito Santo, entendo que não são hábeis, por si só, a comprovarem a efetiva fiscalização. Quanto à CODESA, sequer trouxe aos autos documentos demonstrando efetiva fiscalização, ao contrário, admite que não detém documentos dos empregados da 1ª ré, sob a alegação, já rechaçada, de que não teria qualquer responsabilidade pelo descumprimento de obrigações trabalhista pela 1ª ré.
Não se pode olvidar que a Administração Pública está adstrita aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, a par dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CRFB).
Com base em tais princípios, cabia ao ente público comprovar nos autos a observância do dever legal de fiscalizar o licitante, durante todo o contrato, pela sua fiel execução, devendo arcar com a má vigilância. Neste sentido, inclusive, o parecer do douto Ministério Público do Trabalho, conforme trecho que abaixo transcrevo:
"Como se pode depreender da narrativa constante da inicial, direitos dos mais comezinhos foram sonegados a reclamante, sobretudo aqueles diretamente relacionados ao dever de fiscalização do poder público, como o completo inadimplemento das verbas rescisórias. Assim, não pode o ente público eximir-se do pagamento dos direitos trabalhistas requeridos na presente reclamação, afinal de contas, foi o principal beneficiário da mão de obra." Com efeito, não é razoável que o trabalhador, justamente a parte mais fraca na relação contratual, seja penalizado pela inexecução do contrato, principalmente porque a parte tomadora se beneficiou da força de trabalho do obreiro. Ademais, consoante já consagrado no texto do Anexo I da Declaração de Filadélfia (1948), "o trabalho humano não é uma mercadoria". Friso que a mencionada decisão do STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (ADC nº 16), não vedou a condenação subsidiária do Poder Público, desde que presente a culpa in vigilando, porquanto a fiscalização da contratada, inclusive de sua obediência à legislação trabalhista, é poder-dever do setor público, expresso nos arts. 67 e 87 da Lei nº 8.666/93. Ressalte-se que a manutenção da tomadora de serviços na lide, como responsável subsidiária, a par de ampliar a garantia do crédito obreiro (que tem natureza alimentar e privilegiada - art. 186 do CTN c/c art. 100 da CRFB), também se coaduna com o disposto na Súmula nº 331 co C. TST, inexistindo malferimento ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93.
Nem se fale em violação à S. 363 do TST, já que a hipótese não é de contratação nula, e sim de responsabilidade subsidiária de Ente da Administração Pública por verbas devidas a empregado de empresa por ela contratada.
Por outro lado, a responsabilidade subsidiária dos recorrentes deve ficar limitada ao período em que o reclamante prestou serviços em seu favor.
Nesse sentido, na inicial, o reclamante afirma que salvo o período de outubro de 2014 a 31/08/2015, sempre trabalhou cumprindo o contrato entre a 1ª ré e o Estado do Espírito Santo.
Em decorrência do acima exposto, dou provimento parcial ao recurso dos reclamados para limitar a responsabilidade subsidiária do Estado do Espírito Santo e da CODESA, ao período apontado na inicial, como de labor em favor de cada um desses Entes, quais sejam, para o Estado do Espírito Santo, da admissão até 30.09.2014 e de 01.09.2015 até a dispensa, e para a CODESA, do período de 01.10.2014 a 31/08/2015" (destaques acrescidos).
Como se observa, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária dos integrantes da Administração Pública (Estado-Reclamado e CODESA).
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do tema nº 1.118. Por sua vez, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. A título de ilustração, citam-se julgados oriundos de ambas as Turmas: Rcl-48371-AgR/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE nº 34, publicado em 22/2/2022; Rcl-50774-AgR/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE nº 75, publicado em 22/4/2022.
Ademais, conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa, e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de decisões proferidas em reclamações constitucionais, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização da execução do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese vinculante ora enfocada. Essa é a jurisprudência que prevalece nesta Oitava Turma, como ilustram os seguintes julgados:
"I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Constatado equívoco na decisão agravada quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, há de se prover o agravo para que se possa adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para se determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que " o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração ". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é quem, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. 3. Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. 4. Assim, tendo o Tribunal Regional decidido apenas em razão da distribuição do ônus da prova, sem o registro de culpa do ente público no caso concreto, deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiária. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1905-91.2017.5.05.0612, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 28/04/2023 - destaques acrescidos).
"RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Considerando a existência de decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando), não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento, saliente-se, foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Sobre a comprovação da culpa, o STF tem entendido que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador, sendo do empregado o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Não se pode olvidar que, no tocante ao encargo probatório, a SBDI-1, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, em 12.12.2019, por entender que o STF não teria decidido sobre a questão, firmou entendimento de que cabe à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, considerando a sua aptidão para produção da prova. A despeito de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no STF, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado as decisões da Justiça do Trabalho em que atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público por não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC n° 16 e do RE 760931 a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Importante salientar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sem que fosse efetivamente demonstrada a sua conduta culposa, tendo decidido com base na inversão do ônus da prova. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16 e do RE 760931 (Tema 246), bem como na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (...)" (RRAg-101148-75.2019.5.01.0021, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 28/04/2023 - destaques nossos).
No presente caso, o Tribunal Regional imputou aos entes da Administração Pública o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e, com fundamento na ineficácia da fiscalização efetuada, ante a insuficiência de provas da fiscalização da execução do contrato e por verificar o inadimplemento de verbas trabalhistas devidas ao empregado terceirizado, responsabilizou a Administração Pública de forma subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas reconhecidas à parte reclamante, procedimento que destoa do entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC n° 16. Ademais, a Corte Regional fundamentou-se na suposta ineficiência das medidas fiscalizatórias adotadas pela Administração Pública, presumindo, em verdade, a ocorrência de culpa in vigilando em razão do mero inadimplemento das obrigações contraídas pela empresa interposta. Todavia, tal presunção, mormente quando acostada aos autos documentação comprobatória de medidas de vigilância, contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16.
Ressalte-se que, na linha do quanto se expôs, a ausência ou insuficiência de provas não enseja a responsabilização subsidiária da Administração Pública.
Nesse contexto, a Corte de origem exorbitou dos limites traçados pela Suprema Corte, que apenas excepcionou a aplicabilidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, nas hipóteses de ausência de fiscalização (culpa in vigilando), não afastando a incidência da norma quando não adotadas medidas coercitivas ou satisfativas. Portanto, mostra-se inviável a atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos tomadores de forma automática. Dessa forma, em casos como o presente, em que há ausência ou insuficiência de provas, deve-se decidir contrariamente aos interesses do empregado, eximindo-se a Administração Pública da responsabilidade subsidiária que lhe tenha sido, porventura, imposta.
Portanto, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com base na fiscalização ineficaz, o Tribunal Regional contrariou o item V da Súmula 331 do TST.
Ante o exposto, conheço dos recursos de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (MATÉRIA COMUM)
Em razão do conhecimento dos recursos de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, o seu provimento é medida que se impõe.
Assim, dou provimento aos recursos de revista para eximir a responsabilidade subsidiária imposta ao segundo reclamado (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) e à terceira reclamada (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.). Prejudicada a análise dos temas remanescentes do recurso de revista do Estado-Reclamado, bem como do seu agravo de instrumento, pela perda superveniente de interesse recursal.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento da terceira reclamada (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.) para determinar o processamento do seu recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERÍODO ANTERIOR À PRIVATIZAÇÃO"; e II - conhecer dos recursos de revista do segundo reclamado (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) e da terceira reclamada (VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.), em análise conjunta, quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (MATÉRIA COMUM)", por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para eximir a responsabilidade subsidiária imposta ao segundo reclamado e à terceira reclamada. Prejudicada a análise dos temas remanescentes do recurso de revista, bem como do agravo de instrumento, pela perda superveniente de interesse recursal. Brasília, 14 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator