Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma
GMLC/vd/lp
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - MERO INADIMPLEMENTO - TEMAS NºS 1118 E 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Agravo a que se dá provimento para, exercendo o juízo de retratação, examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo interno provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - MERO INADIMPLEMENTO - TEMAS NºS 1118 E 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão regional e as teses vinculantes firmadas pelo E. STF nos Temas nºs 1118 e 246 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao agravo de instrumento para analisar o recurso de revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - MERO INADIMPLEMENTO - TEMAS NºS 1118 E 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que "No caso em tela por exemplo, a referida documentação mostra-se irrelevante diante dos fatos aduzidos pelo Autor, de desvio de função e não pagamento de horas extras, pois nada ali indica ter havido qualquer controle ou fiscalização, para evitar que situações como as alegadas fossem cometidas". Conforme se observa, a ausência de fiscalização foi caracterizada pelo simples fato da administração pública não ter juntado documentos suficientes aos autos, o que comprova que foi imputado o ônus da prova à reclamada, em contrariedade à tese 1118 do STF. Ainda, a Corte local registrou que "entende-se que o Autor comprovou a ineficácia da fiscalização dos serviços prestados pela Primeira Ré à Segunda Ré, ao demonstrar que seu contrato de trabalho se encerrou com diversas pendências e irregularidades relativas às obrigações trabalhistas devidas a ele pela sua empregadora" (g.n.). Ocorre que, nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federa no julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Desse modo, o mero inadimplemento de verbas trabalhistas não tem o condão de ensejar a responsabilidade subsidiária do ente público. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova e do mero inadimplemento de verbas trabalhistas. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com as teses veiculadas pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118) e no RE 760931 (Tema 246), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com os entendimentos vinculantes para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100168-27.2020.5.01.0205, em que é Recorrente(s) VIBRA ENERGIA S.A. e são Recorrido(s)S DOULOS TRANSPORTES E SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA e EDSON DA SILVA DE ASSIS.
I - AGRAVO INTERNO Esta 2ª Turma do TST negou provimento ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista do ente público reclamado, mantendo o acórdão do TRT quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. Inconformada, a parte interpôs recurso extraordinário, oportunidade na qual a Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos presentes autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II do CPC, sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em decorrência da tese fixada no Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral do STF. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno.
É o relatório.
V O T O
a) CONHECIMENTO O exame dos pressupostos de admissibilidade já foi feito quando do julgamento do Agravo pela 2ª Turma.
b) MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis: "(...)
V O T O 1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da revista.
Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista.
Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão.
Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias.
Ressalta-se, ainda, que nos termos da IN/TST nº 40/2016, havendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão.
Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422).
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.
O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual (Id. cdf3315, fcb5de5).
Satisfeito o preparo (Id. b4a8518, 3cfa969, 95751c0, 2e91868 e 634f686, 6acc222, 23485c9).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV; nº 331, item V doTribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 doSupremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Lei nº 9478/1997, artigo 67; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818, inciso I; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I.
- divergência jurisprudencial.
-inobservância datese fixada pelo STF no julgamento dos temas 246 e1118;
- contrariedade à decisão do STF na ADC n.º 16.
O Colegiado entendeu que a PETROBRASnão se subordina às regras previstas na Lei nº 8.666/93.
Desse modo, o v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, item IV. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
Salienta-se, por oportuno, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie.
No mais,nos termos em que prolatada a decisão, não se verifica a alegada afronta à interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16. Do mesmo modo, não se observa qualquer contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento dos temas 246 e 1118.
Registra-se, ainda, que não houve nenhuma declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão fracionário e que a redação atual do referido verbete do TST encontra-se conforme a interpretação dada pelo E. Pretório no julgamento da ADC nº 16, não havendo, portanto, como vislumbrar a aventada contrariedade à súmula vinculante indicada.
Por fim, não há falar em contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST, por inaplicável ao caso em exame.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento aorecurso de revista."
Em Agravo de Instrumento, a parte revigora as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado. Porém, não obtém êxito em decompor os fundamentos do despacho recorrido.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que refutou as alegações apresentadas pela parte, uma vez que expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite seguimento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem pode ser utilizada, uma vez que a decisão agravada foi capaz de enfrentar todo o arrazoado exposto no recurso.
Portanto, em observância ao princípio da celeridade processual, é imperativa a aplicação do entendimento firmado em sede de Repercussão Geral pelo E. Supremo Tribunal Federal no AI-QO nº 791.292-PE, (DJe - 13/08/2010). No referido precedente, foi fixada a tese pelo Relator, Exmo. Ministro Gilmar Mendes, de que "foram explicitadas razões suficientes para o convencimento do julgador, que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento".
Conforme entendimento consolidado do E. Supremo Tribunal Federal em outros julgados, a decisão per relationem cumpre integralmente os termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido:
EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A utilização da técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. Agravo interno desprovido.(RHC 221785 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-03-2023 PUBLIC 07-03-2023 - grifos acrescidos)
EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o "tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento". 5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023 - grifos acrescidos)
Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MEDIDA CAUTELAR DE RETENÇÃO DE PASSAPORTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTEMPORANEIDADE VERIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Na hipótese, a restrição da entrega de passaporte imposta ao agravante converge para as circunstâncias concretas atinentes ao receio de evasão e o não cumprimento da pena aplicada. 3. A medida extrema deve ser contemporânea ao motivo que a ensejou e não com o momento da prática delitiva. Precedentes. 4. A fundamentação per relationem é admitida como técnica de motivação nas decisões judiciais quando fizer referência a outro pronunciamento judicial e vier acrescida de fundamentos próprios. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 213634 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-06-2023 PUBLIC 22-06-2023)
Nessa senda, tem se apresentado a jurisprudência firme deste Tribunal Superior do Trabalho pela possibilidade de fundamentação per relationem. Vejam-se:
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MANUTENÇÃO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 339 do repositório de Repercussão Geral, com efeitos vinculantes, firmou tese no sentido de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Nesse sentido, admite-se inclusive a adoção da técnica de motivação "per relationem", com remição direta aos fundamentos adotados pela decisão recorrida. Mantém-se. Agravo conhecido e desprovido " (Ag-AIRR-21448-70.2017.5.04.0204, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 20/10/2023).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO EXECUTADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. 1. NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO COM FUNDAMENTO PER RELATIONEM. REGULARIDADE. 2. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO EM INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL). TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. 1. A decisão com fundamentação per relationem tem respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não vislumbra ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, tampouco desrespeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa (RHC 130542 AgR/SC, Relator Ministro Roberto Barroso, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-228 de 26/10/2016). Precedentes. 2. O incidente de desconsideração de personalidade jurídica não compreende ação autônoma, de modo que o cabimento dos honorários advocatícios nesse contexto depende de previsão legal, por se tratar de medida excepcional, tal como ocorre com a reconvenção, a teor do art. 791-A, § 5º, da CLT. À míngua, portanto, de fundamento específico a tutelar o cabimento dos honorários em sede de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, não há como se vislumbrar violação direta e literal dos dispositivos apontados pelas partes. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-764-86.2020.5.17.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 25/09/2023).
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. I. A jurisprudência pátria é firme no sentido da admissão da técnica decisória da fundamentação per relationem. II. Assim, não há falar em violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da CRFB/1988. III. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. (...) (Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 30/06/2023).
Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento (seq. 06).
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
(...)
Responsabilidade subsidiária
Irresignada com a condenação subsidiária, a Segunda Ré, Vibra Energia S.A., atual denominação da Petrobrás Distribuidora, sustenta que deve ser aplicada ao caso em exame a Lei 8.666/93, pois integrava a Administração Pública Federal, à época em que os fatos ocorreram. Argumenta que houve fiscalização, não tendo agido com culpa.
Mas sem razão.
É incontroverso que o Autor, como empregado da Primeira Ré, prestou serviços em favor da Segunda Ré. Estamos, pois, diante de típica terceirização.
E a terceirização, por si, implica em responsabilidade subsidiária das tomadoras de serviço, nos termos do art. 5º-A, § 5º da Lei 6.019/74, com a redação que lhe deu a Lei 13.467/17.
Trata-se de responsabilidade objetiva e independe de ter havido, ou não, fiscalização.
De qualquer forma, a documentação juntada aos autos pela Segunda Ré refere-se, predominantemente, à comprovantes de recolhimentos fundiários e previdenciários, certidões negativas de débitos trabalhistas e fiscais, que obviamente nada comprovam acerca da efetiva prestação de serviços por parte da Primeira Ré, como cumprimento das obrigações trabalhistas, e menos ainda em relação, especificamente, ao cumprimento das obrigações perante a Autora.
No caso em tela por exemplo, a referida documentação mostra-se irrelevante diante dos fatos aduzidos pelo Autor, de desvio de função e não pagamento de horas extras, pois nada ali indica ter havido qualquer controle ou fiscalização, para evitar que situações como as alegadas fossem cometidas.
Por fim, entende-se que o Autor comprovou a ineficácia da fiscalização dos serviços prestados pela Primeira Ré à Segunda Ré, ao demonstrar que seu contrato de trabalho se encerrou com diversas pendências e irregularidades relativas às obrigações trabalhistas devidas a ele pela sua empregadora.
Assim, correta a sentença no sentido de que a Segunda Ré responde de forma subsidiária pelos créditos deferidos ao Autor.
Ante o exposto, nega-se provimento (seq. 03, págs. 1.349/1.350) (g.n).
Na minuta em exame, a 2ª reclamada alega que "A Agravante ressalta que a matéria ventilada nos autos diz respeito aos temas 246 e 1118 do STF, que vedam a condenação automática da empresa ", bem como que " Sendo indevida a sua responsabilidade subsidiária, pois não foi demonstrada a culpa na fiscalização, nos termos do decidido pelo STF no ADC 16 e no RE 760.931/DF " (seq. 08, págs. 5/6).
Ressalta que " Nos termos da decisão proferida pelo excelso C.STF no julgamento do RE nº760.931, com repercussão geral, o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence ao trabalhador ", bem como que " Assim, tendo em vista a decisão do STF e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa in vigilando, não se cogita a responsabilidade subsidiária do ente público " (seq. 08, pág. 6).
Aduz que " o v. acórdão do Tribunal Regional, ao entender cabível a responsabilização subsidiária da Petrobras Distribuidora, com fundamento no disposto na Súmula nº 331, IV, do C. TST, contrariou frontalmente a r. decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal (que possui força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário) na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, isto porque, naquele julgamento, a Corte Suprema declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, e estatuiu que é ônus do autor a comprovação da deficiência de fiscalização do contrato terceirizado, e, no entanto, não há nos autos qualquer prova nesse sentido " (seq. 08, pág. 7).
Acrescenta, ainda, que " somente se poderá impor a responsabilidade subsidiária à Administração Pública, inclusive indireta - como é o caso desta ora recorrente -, caso o Agravado comprove que esta atuou com culpa na escolha da empresa terceirizada ou na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte desta, o que não é o caso dos autos " (seq. 08, pág. 19).
Examino. Cabe referir que a matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.
No referido julgamento, fixou a tese de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".
Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis:
"A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa".
Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
3. Embargos de declaração rejeitados.
Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF.
Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público. Tal questão, na verdade, é, atualmente, objeto do RE nº 1.298.647-RG (Tema 1.118), cuja repercussão geral foi reconhecida, mas ainda pendente de decisão de mérito.
Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Leia-se:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Nesse sentido, o seguinte trecho do julgado: (...)
No caso em tela por exemplo, a referida documentação mostra-se irrelevante diante dos fatos aduzidos pelo Autor, de desvio de função e não pagamento de horas extras, pois nada ali indica ter havido qualquer controle ou fiscalização, para evitar que situações como as alegadas fossem cometidas (g.n) (...).
Além disso, o TRT de origem deixou expresso que o reclamante comprovou a ineficácia da fiscalização, conforme é possível se aferir da seguinte fração da decisão regional: (...)
Por fim, entende-se que o Autor comprovou a ineficácia da fiscalização dos serviços prestados pela Primeira Ré à Segunda Ré, ao demonstrar que seu contrato de trabalho se encerrou com diversas pendências e irregularidades relativas às obrigações trabalhistas devidas a ele pela sua empregadora (g.n) (...).
No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da culpa in vigilando da Administração Pública.
Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.
No mesmo sentido é o precedente da 2ª Turma:
"(...) II - RECURSO DE REVISTA - APELO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. 6. Estando o acórdão recorrido em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do TST, incidem os óbices da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RRAg-100473-89.2019.5.01.0061, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022).
Do exposto, nego provimento ao agravo interno.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno". (g.n.)
Na minuta de agravo interno, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Examino. Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, em melhor análise, verifica-se que a decisão monocrática agravada manteve os termos do acórdão regional, que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Ainda, foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática, em razão do mero inadimplemento de verbas trabalhistas, em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral.
Ante o efeito vinculante da tese firmada em sede do julgamento do Tema 1.118, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, e da tese firmada no RE 760931 (Tema nº 246), é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento.
Ante o exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno a fim de determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo interno conhecido e provido
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face do despacho de admissibilidade proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, no qual se negou seguimento ao Recurso de Revista manejado pelo ente público reclamado no tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária". Contraminuta apresentada.
É o relatório.
VOTO
a) CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
b) MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Com efeito, o acórdão regional negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público reconhecendo a sua responsabilidade subsidiária em razão da aplicação da regra da inversão do ônus da prova e do mero inadimplemento de verbas trabalhistas.
Nesse contexto, verifica-se possível contrariedade às teses firmadas pela Excelsa Corte nos Temas 1118 e 246 da Tabela de Repercussão Geral, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir na análise do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão proferido por Tribunal Regional do Trabalho quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público". Contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
VOTO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - MERO INADIMPLEMENTO - TEMAS NºS 1118 E 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. a) CONHECIMENTO O e. TRT examinou a matéria com base nos seguintes fundamentos:
"Responsabilidade subsidiária
Irresignada com a condenação subsidiária, a Segunda Ré, Vibra Energia S.A., atual denominação da Petrobrás Distribuidora, sustenta que deve ser aplicada ao caso em exame a Lei 8.666/93, pois integrava a Administração Pública Federal, à época em que os fatos ocorreram. Argumenta que houve fiscalização, não tendo agido com culpa.
Mas sem razão.
É incontroverso que o Autor, como empregado da Primeira Ré, prestou serviços em favor da Segunda Ré. Estamos, pois, diante de típica terceirização.
E a terceirização, por si, implica em responsabilidade subsidiária das tomadoras de serviço, nos termos do art. 5º-A, § 5º da Lei 6.019/74, com a redação que lhe deu a Lei 13.467/17.
Trata-se de responsabilidade objetiva e independe de ter havido, ou não, fiscalização.
De qualquer forma, a documentação juntada aos autos pela Segunda Ré refere-se, predominantemente, à comprovantes de recolhimentos fundiários e previdenciários, certidões negativas de débitos trabalhistas e fiscais, que obviamente nada comprovam acerca da efetiva prestação de serviços por parte da Primeira Ré, como cumprimento das obrigações trabalhistas, e menos ainda em relação, especificamente, ao cumprimento das obrigações perante a Autora. No caso em tela por exemplo, a referida documentação mostra-se irrelevante diante dos fatos aduzidos pelo Autor, de desvio de função e não pagamento de horas extras, pois nada ali indica ter havido qualquer controle ou fiscalização, para evitar que situações como as alegadas fossem cometidas. Por fim, entende-se que o Autor comprovou a ineficácia da fiscalização dos serviços prestados pela Primeira Ré à Segunda Ré, ao demonstrar que seu contrato de trabalho se encerrou com diversas pendências e irregularidades relativas às obrigações trabalhistas devidas a ele pela sua empregadora. Assim, correta a sentença no sentido de que a Segunda Ré responde de forma subsidiária pelos créditos deferidos ao Autor. Ante o exposto, nega-se provimento". (g.n.)
Ao analisar os embargos de declaração da parte, o Regional assim se manifestou:
"Por satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, analisam-se os embargos.
Responsabilidade subsidiária
A Ré suscita omissão no acórdão embargado, no que atine à responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ao argumento de que a decisão não se manifestou sobre a tese firmada em Repercussão Geral pelo E. STF, Tema 246, de que o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização, seria do empregado.
Não teria se manifestado tampouco sobre o julgamento da ADC nº 16.
Tem razão. O voto deixou de observar que a relação de emprego transcorreu no período anterior à privatização da Ré, de modo que não seria o caso de aplicar-se a Lei 6.019/74, com com a redação que lhe deu a Lei 13.467/17. De toda sorte, o acórdão entendeu que a ausência de fiscalização restou comprovada nos autos, sobretudo diante das diferenças salariais apuradas, bem como pelas horas extras inadimplidas. (fl. 1351). Além disso, as alegações deduzidas não procedem, pois a PETROBRAS requereu e obteve liminar junto ao STF, no MS 28.745 para não submeter-se ao regime licitatório previsto na Lei 8.666/93, mas sim ao Decreto 2.745/98.
Dada a relevância do tema, transcrevem-se trechos da referida liminar:
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, com fundamento nos arts. 5º, LXIX, e 102, I, d, da Constituição Federal; 1º e seguintes da Lei 12.016/09; e 200 e seguintes do RISTF,contra o Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9 (fls. 19-30). Noticia a Petrobras que firmou contratos com várias empresas com o objetivo de modernizar e adequar o sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP/SP, no âmbito do Plano de Trabalho 25.753.0288.3151.0035, com fundamento no Decreto Presidencial 2.745/98. Diz que o TCU impôs a adequação de futuras contratações ao que dispõe o art. 57 da Lei 8.666/93 (item 1.6.2 do Acórdão 888/2009, fl. 54). Alega que o Tribunal de Contas da União considerou inconstitucional a aplicação do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras (Decreto Presidencial 2.745/98), decorrente do art. 67 da Lei 9.478/97 e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República (DOU 19.7.2004). Defende que somente o Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97, com efeito erga omnes. Para tanto, argumenta que o TCU não pode extrapolar as competências que lhe são reservadas pelo art. 71 da Constituição Federal, dentre as quais não consta a de declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais, competência do STF e do Congresso Nacional. A impetrante sustenta, em síntese, que a adoção do mencionado procedimento licitatório simplificado objetiva atender a dinâmica do setor petrolífero, caracterizado por um ambiente de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental. Dessa forma, a adoção do sistema de licitação e contratação preconizado na Lei 8.666/93 seria incompatível com tal ambiente e com o princípio da eficiência, previsto art. 37, caput, da Constituição Federal. Salienta também a existência do perigo na demora, consubstanciado no iminente risco de aplicação de multa e de responsabilização pelo descumprimento da decisão do TCU. Requer, liminarmente, a suspensão da decisão ora impugnada e, no mérito, o reconhecimento da ilegalidade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação.
(...)
(...) "a decisão do TCU que determinou à impetrante que se abstivesse de aplicar às suas licitações e contratos os Decreto nº 2.745/98 e o art. 67 da Lei nº 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, bem como aquela passasse a observar os ditames da Lei nº 8.666/93, não foi o Acórdão nº 888/2009-Plenário, confirmado em sede recursal pelo Acórdão nº 2.905/2009-Plenário, ora impugnado, mas, sim, a Decisão nº 663/2002, proferida nos autos do TC-016.176/2000-5 (doc. 01), e recentemente confirmada pelo Acórdão nº 560/2010-Plenário (doc. 02), o qual negou provimento ao pedido de reexame interposto pela mesma Petrobras contra o aresto tido por paradigma pela jurisprudência desta Corte de Contas para determinar à impetrante a observância do Estatuto que rege as licitações e contratos no âmbito da Administração Pública direta e indireta. Desta forma, o ato que de fato veicula o inconformismo da impetrante é o Acórdão nº 560/2010-Plenário, proferido nos autos do TC-016.176/2000-5, e não o Acórdão 2.905/2009-Plenário, que, em sede de pedido de reexame, confirmou o Acórdão nº 888/2009-Plenário, proferido em processo diverso (TC-009.465/2005), o qual, reafirmando a competência do TCU para afastar, no caso concreto, por inconstitucionalidade, atos normativos e demais atos do poder público, manteve em seus termos determinação exarada em assentada anterior que observasse o estabelecido em dispositivo específico do Estatuto das Licitações, no caso, o artigo 57 da Lei 8.666/93. O Acórdão nº 560/2010-Plenário, portanto, seria o verdadeiro objeto a ser atacado na presente ação mandamental, por veicular a verdadeira irresignação da impetrante. Ocorre que contra o referido aresto, recentemente, foram opostos pela Petrobras embargos de declaração, aos quais a Lei nº 8.443/92, no seu art. 34, § 2º, expressamente confere efeito suspensivo (...)" (Fls. 321-322, destaquei). Ressalte-se, entretanto, que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2905/2009 (Processo TC 009.465/2005-9), tratou das questões ora abordadas no presente writ, bem como determinou à Petrobras que observasse as disposições contidas no art. 57 da Lei 8.666/93 e no art. 167, II, da Constituição Federal, conforme se depreende do voto do relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues:
"(...) A recorrente, em preliminar, apresenta alegações relacionadas: a) à inadequação da Lei nº 8.666/1993 e suas 'amarras burocráticas' aos interesses da empresa; b) à previsão legal de decreto presidencial definindo procedimento licitatório simplificado para a Petrobras; c) à expedição do referido normativo, por meio do Decreto nº 2.745/1998; d) o Parecer AC nº 15, da Advocacia Geral da União, determinando à Petrobras que siga as regras estabelecidas no decreto; e) as liminares do Supremo Tribunal Federal contrárias a decisões análogas à ora recorrida. Tais alegações já foram suficientemente tratadas nestes autos, pelo Ministro Benjamin Zymler, por ocasião do julgamento de outros recursos interpostos pela ora recorrente. No pedido de reexame contra o Acórdão nº 1.322/2005-Plenário (anexo 1), Sua Excelência teceu as seguintes considerações: ' Ao contrário do que alega a recorrente, não verifico óbice à aplicabilidade das regras estampadas na Lei 8.666/1993 no âmbito da Petrobras. A interpretação sistemática da própria Lei Maior reforça a convicção de que o Estatuto Federal de Licitações e Contratos é norma de observância obrigatória pelas sociedades de economia mista. O art. 173, § 1º, inciso III, da Carta Magna é norma constitucional de eficácia limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas estatais, observados os princípios da administração pública. A considerar que, até o presente momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na espécie a Lei 8.666/1993, em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República. Tanto é assim que o Tribunal tem, amiúde, determinado à Petrobras a observância daquele estatuto em suas licitações e contratos (Acórdãos 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo Ac. 29/2004), 101/2004 (mantido pelo Ac. 450/2004) e 723/2005, todos do Plenário). Por fim, o Parecer da AGU nº AC-15, ratificado por Despacho Presidencial, embora vincule, por força do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, as unidades integrantes do Poder Executivo Federal, não alcança os julgados do Tribunal de Contas da União, cuja independência e jurisdição estão claramente delineadas na Constituição Federal (arts. 70 a 73 da Carta Magna).' Em seguida, no voto condutor do Acórdão nº 748/2007 - Plenário, em sede de embargos de declaração (anexo 2), o relator procedeu à seguinte análise: 'Inicialmente, registro que a Petrobras encaminhou a este Gabinete expediente datado de 4.4.2006 comunicando o deferimento de medida liminar pelo Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em sede de mandado de segurança (MS nº 25.888-8), ordenando a suspensão dos efeitos de decisão prolatada por esta Corte de Contas (Acórdão nº 39/2006-Plenário) no que tange ao cumprimento de dispositivos da Lei nº 8.666/93, em processo de minha relatoria (TC 008.210/2004-7). Com respeito a essa comunicação, assinalo a ausência de caráter vinculante da mencionada decisão judicial, limitada a solução de conflitos específicos, adstrita àquele processo, e, ainda, em juízo de cognição sumária e precária. Dessa forma, aduzo que o princípio da independência das instâncias autoriza o prosseguimento do feito neste Tribunal, não havendo óbices para que esta Corte se manifeste em relação às matérias de sua competência, independentemente do trâmite de ações correlatas em outras instâncias. A despeito disso, em face da situação posta, com o intuito de evitar que este Tribunal seja novamente submetido a suspender os efeitos de sua deliberação por decisão da Suprema Corte, o que se afigura provável, diante de impetração de novo mandado de segurança pela Petrobras, inclino-me, como medida de prudência, a analisar os presentes embargos também à luz dos dispositivos contidos no Decreto nº 2.745/98, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado dessa entidade. Contudo, nessa análise, não se perderá de vista a Lei nº 8.666/93 e seus dispositivos, em especial aqueles que concretizam a realização de um procedimento licitatório em estrita conformidade com os princípios basilares da legalidade, isonomia, impessoalidade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, bem como os que estabelecem os preceitos básicos a serem observados nas contratações realizadas pela entidade.' A ausência de caráter vinculante também se aplica aos demais mandados de segurança relacionados na peça recursal. No mérito, é pacífico o entendimento deste Tribunal acerca da improcedência da tese que defende a natureza privada dos recursos da Petrobras, a exemplo do voto condutor da Decisão nº 477/2002 - 2ª Câmara: '...a Petrobras, na condição de sociedade de economia mista, integrante da chamada administração pública indireta, é responsável pela administração de interesses que pertencem a toda a sociedade e, por conseqüência, sujeita-se aos controles públicos que visam resguardar esses interesses e que são efetuados através dos mecanismos instituídos por lei ou pela Constituição Federal. O Orçamento Anual, nesse contexto, é um instrumento essencial para a alocação e fiscalização dos recursos públicos, devendo toda a Administração Pública obedecer estritamente aos limites das despesas aprovadas, conforme dispõe o art. 167, II, da Constituição Federal,...'Considerando que a determinação recorrida fundamentou-se em irregularidades identificadas em contratos custeados com os recursos relativos ao programa de trabalho destinado à modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP (fls. 289 e 290 - volume 1), inserido no Orçamento de Investimentos da União para o exercício de 2005, não merece acolhimento a alegação da recorrente de que 'não há de falar em crédito orçamentário no âmbito da Companhia'. Portanto, não há muito que discutir a respeito da obrigatoriedade de a Petrobras cumprir o comando do art. 57 da Lei 8.666/1993, que limita a duração dos contratos à vigência dos respectivos créditos orçamentários, observadas as exceções expressamente indicadas. Tal comando deriva do art. 167, inciso II, da Constituição Federal, que veda 'a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais'. Recentemente, no TC 018.459/2007-7, a Primeira Câmara desta Corte de Contas negou provimento ao pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o subitem 1.7.2 do Acórdão nº 36/2009, por intermédio do qual foi determinado que a recorrente observasse rigorosamente o mencionado dispositivo constitucional. O Decreto nº 2.745/1998, ainda que preveja que os contratos da Petrobras deverão estabelecer com clareza os respectivos prazos de início e conclusão, não é categórico quanto à vedação de que essas contratações excedam os correspondentes créditos orçamentários. Como afirma o próprio recorrente, não há no Decreto, nem no Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras, limitações à 'vigência temporal dos contratos'. Sendo assim, discordo da conclusão de que as normas contidas no aludido Decreto suprem a exigência objeto da determinação recorrida, o que, segundo auditor informante, poderia motivar o provimento do recurso. Como bem salientado pelo Titular da Unidade Técnica, não há inovação jurisprudencial do STF ou deste Tribunal a respeito da matéria, razão pela qual deve ser mantida a determinação vergastada, até que seja expedida a lei ordinária que deverá regulamentar as licitações e os contratos realizados pela Petrobras e, obviamente, observar os preceitos constitucionais, entre eles a vedação prevista no art. 167, inciso II.(...)" (Fls. 27-29). Verifica-se, dessa forma, que não houve equívoco da Petrobras na presente impetração quanto ao que decidido pela Corte de Contas no Processo TC 009.465/2005-9. Ademais, há certidão emitida pelo Secretário de Controle Externo no Estado de São Paulo no sentido de que a impetrante não interpôs recurso contra o Acórdão 2905/2009 (fl. 32). Assim, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual da impetrante, suscitada pelo Tribunal de Contas da União.
Evidencia-se, neste juízo prévio, a plausibilidade jurídica no pedido formulado pela Petrobras.
Ao julgar o Mandado de Segurança 25.888-MC/DF, o eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou:
"(...) A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.
Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: '§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei'.
Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que 'os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República'. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobras. A submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobras, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). (...) " (DJ 29.3.2006). No mesmo sentido foram as decisões proferidas nos Mandados de Segurança 25.986-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; 26.410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.3.2007; 27.837-MC/DF, Min. Gilmar Mendes, DJe 05.02.2009; 27.232-MC/DF, 27.337-MC/DF, 27.344-MC/DF e 28.252-MC/DF, rel. Min. Eros Grau, DJe 20.5.2008, 28.5.2008, 02.6.2008 e 29.9.2009; 27.743-MC/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.12.2008; 28.626-MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.3.2010; 26.783-MC/DF e 26.808-MC/DF, Min. Ellen Gracie, DJ 1º.8.2007 e 02.8.2007; e na Ação Cautelar 1.193-MC-QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 30.6.2006.
7. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos do Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9.
Providencie a Secretaria desta Corte a retificação da autuação, excluindo-se a União do presente writ, por não ter optado pelo ingresso no pólo passivo do feito (fls. 313-314).
Comunique-se.
Publique-se.
Após, abra-se, imediatamente, vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 103, § 1º, da Constituição Federal e 52, IX, do RISTF).
Brasília, 6 de maio de 2010.
Ministra Ellen Gracie
Relatora
Daí se conclui que no período de vigência do contrato do Autor, a Ré não se submetia à Lei 8.666/93 e, se não o fez, é evidente que não pode invocar em seu benefício o art. 71, § 1ª da referida norma, que, na sua visão, excluiria sua responsabilidade subsidiária.
É certo que o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 que atribui ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato e, além disso, estabelece em seu § 1º que:
"A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"
Não obstante, nesta mesma Ação Declaratória, o E. STF reconhece que a administração pode ser responsabilizada se omissa em fiscalizar as obrigações do contratado, transcrevendo-se, a seguir, trecho do Acórdão onde tal dever é reconhecido:
"Supremo Tribunal Federal
ADC 16/DF
[...]
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade."
O E. STF manteve esse entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, em que fixou a seguinte tese de repercussão geral para o Tema nº 246:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
A ementa do acórdão proferido em sede de embargos de declaração no RE nº 760.931 sintetiza, de forma precisa, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(STF - RE 760.931 ED, Redator do acórdão: Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2019, data de publicação: 06/09/2019 - grifou-se)
O E. TST, atento ao entendimento do E. STF, adequou a Súmula 331, inciso V, à exigência de investigação da culpa da administração pública, destacando que tal item não foi declarado inconstitucional:
"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
E, como destacado acima, a ausência de fiscalização já foi analisada. Portanto, quer por não estar submetida ao regime da Lei 8.666/93, quer por demonstrada sua culpa in vigilando, deve a Segunda Ré responder de forma subsidiária pelos créditos deferidos ao Autor.
Atente-se que a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços foi reconhecida pelo E. STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 958.252, ao fixar a tese de repercussão geral no Tema 725:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
Ademais, não há que se falar em limitação da responsabilidade, na medida em que a responsabilidade subsidiária abrange multas e outras obrigações decorrentes do contrato de emprego, as quais constituem meras obrigações fungíveis sem qualquer caráter personalíssimo, tais como a multa do FGTS (que se insere nas obrigações relativas às verbas rescisórias), bem como as multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, conforme o inciso VI da Súmula 331 do E. TST e a Súmula 13 deste Tribunal:
SÚMULA 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
VI. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
SÚMULA Nº 13. COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.
Acrescente-se que não houve controvérsia razoável, não sendo suficiente para afastar a multa do art. 467, CLT, a mera apresentação de contestação.
Diante do exposto, nega-se provimento".
Ao exame. A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
"[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.
No referido julgamento, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa".
Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
"Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor.
()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos)
Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que "No caso em tela por exemplo, a referida documentação mostra-se irrelevante diante dos fatos aduzidos pelo Autor, de desvio de função e não pagamento de horas extras, pois nada ali indica ter havido qualquer controle ou fiscalização, para evitar que situações como as alegadas fossem cometidas". Conforme se observa, a ausência de fiscalização foi caracterizada pelo simples fato da reclamada não ter juntado documentos suficientes aos autos, o que comprova que foi imputado o ônus da prova à reclamada, em contrariedade à tese 1118 do STF.
Ainda, a Corte local registrou que "entende-se que o Autor comprovou a ineficácia da fiscalização dos serviços prestados pela Primeira Ré à Segunda Ré, ao demonstrar que seu contrato de trabalho se encerrou com diversas pendências e irregularidades relativas às obrigações trabalhistas devidas a ele pela sua empregadora". (g.n.) Ocorre que, nos termos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federa no julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Desse modo, o mero inadimplemento de verbas trabalhistas, tais como diferenças salariais e horas extras, não tem o condão de ensejar a responsabilidade subsidiária do ente público.
No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova e do mero inadimplemento de verbas trabalhistas.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com as teses veiculadas pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118) e no RE 760931 (Tema 246), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com os entendimentos vinculantes.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade às teses firmadas nos Temas nºs 1118 e 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
b) MÉRITO Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade às teses firmadas nos Temas nºs 1118 e 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput e 1.040, II do CPC/2015, conhecer do agravo interno do ente público reclamado e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do seu agravo de instrumento. Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Por fim, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade às teses firmadas nos Temas nºs 1118 e 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 15 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora