Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. TEMA 73 DE INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO PARA REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA GRATUITA. SÚMULA 333 DO TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento quando não demonstrada a viabilidade do processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada contrariedade do acórdão regional à tese vinculante firmada no julgamento das ADCs 58 e 59 do STF, impõe-se provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento.
II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017 - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O STF, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59 e Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5867 e 6021, firmou a tese de que, para a atualização dos débitos trabalhistas, deverão ser observados os índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) na fase pré-judicial, acrescido dos juros legais previstos no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/1991 e, a partir do ajuizamento da ação, a taxa SELIC. Ademais, cumpre consignar que a lei 14.905, de 28 de junho de 2024 alterou a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para dispor sobre critérios de atualização monetária e juros de mora. Sendo assim, determina-se a aplicação do IPCA-E na fase pré-judicial, acrescido dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991; a partir do ajuizamento da ação, até 29/8/2024, a incidência da taxa SELIC (que engloba juros de mora e correção monetária); a partir de 30/8/2024 no cálculo da atualização monetária será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único do Código Civil), sendo que a partir desta data, os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC menos IPCA (art. 406, parágrafo único do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa zero), nos termos do § 3º do art. 406 do Código Civil, observando-se a validade dos valores eventualmente já pagos, independentemente do índice aplicado. Recurso de revista de que se conhece a que se dá parcial provimento. TRABALHO EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência do TST é no sentido de que a possibilidade do controle da jornada do trabalhador externo não transfere o ônus da prova do regular gozo do intervalo para descanso à empregadora, considerando que o exercício de atividade externa inviabiliza a fiscalização da fruição do intervalo. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 10295-47.2020.5.15.0004, em que é Agravante(s) e Recorrente(s) NEWGLASS AUTOPEÇAS LTDA. e é Agravado(s) e Recorrido(s) GABRIEL FERREIRA PREVIATELLO.
A reclamada interpôs recurso de revista contra o acórdão regional. O apelo da reclamada foi parcialmente admitido quanto ao tema "trabalho externo. Intervalo intrajornada. Ônus da prova". A reclamada interpôs agravo de instrumento. Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2 - MÉRITO
2.1 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA.
A reclamada sustenta que logrou demonstrar que o reclamante trabalhava externamente, o que afasta a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, sendo, portanto, impossível à realização do controle de jornada. Argumenta que houve confissão do reclamante quanto ao trabalho externo. Aduz ser válido o acordo de compensação e banco de horas. Aponta violação dos artigos 59, §5º, 818 da CLT, 373, II, e 389 do CPC e contrariedade à Súmula 85 do TST.
O Regional decidiu:
"Analiso.
O direito às horas extras não é afastado pelo simples fato de o empregado prestar serviços externos, pois há muitas formas de controle de jornada pelo empregador, ainda que de modo indireto. A exceção contida no artigo 62, inciso I, da CLT, diz respeito àqueles empregados que prestam serviços em condições tais que resulta impossível o controle do horário de trabalho.
Logo, não é o efetivo controle que gera direito às horas extras, mas o simples fato de a empresa poder exercer essa fiscalização. Em outras palavras, é a impossibilidade de fiscalização que enseja o não pagamento de horas extras, não a mera opção do empregador em não fiscalizar.
Este também é o entendimento dominante na Jurisprudência, vejamos: (...)
Portanto, por se tratar de regra impeditiva do direito do obreiro, cabe à reclamada o ônus de comprovar a efetiva impossibilidade do controle de jornada, e deste não se desincumbiu, conforme se constata às fls. 1073/1076 (Id 2ce4e30, termo de audiência). Destaco que a própria reclamada admite que o autor tinha que passar na loja todos os dias pela manhã para pegar a lista de serviços a serem cumpridos no dia (fl. 1117).
Com efeito, não ficou demonstrado que impossível a fiscalização da jornada.
Nessas circunstâncias, não há que falar em enquadramento do obreiro na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT, sendo certo que, se a empregadora, em jornada fiscalizável, se abstém de controlar formalmente a jornada externa, como quer fazer crer a recorrente, nem por isso resta configurado o fato impeditivo a que alude o dispositivo celetista.
No mais, como é sabido, a prova do horário de trabalho, consoante o artigo 74, § 2º, da CLT, se faz mediante anotação de entrada e saída, com pré-assinalação do intervalo intrajornada, devendo ser juntados tais controles com a defesa (artigo 845 da CLT), sendo este encargo de cunho obrigatório, não facultativo, e independente de intimação (incidência da Súmula nº 338 do TST). A omissão por parte da empresa quanto à apresentação dos registros de horário importa em presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, podendo ser amoldada aos demais elementos de prova." (g.n.)
Esta Corte Superior, no julgamento do Tema 73 de Incidente de Recurso Repetitivo para Reafirmação de Jurisprudência, firmou a seguinte tese: "É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador". Por outro lado, não tendo a reclamada comprovada a impossibilidade do controle de jornada, cabia ela desconstituir a jornada alegada na inicial, nos termos do item I da Súmula 338 do TST.
Logo, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula 333 do TST.
Por fim, o Regional não emitiu tese sob o enfoque dos artigos 59, §5º, CLT, 389 do CPC e da Súmula 85 do TST, o que atrai a incidência da Súmula 297 do TST.
Nego provimento.
2.2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA GRATUITA
A reclamada sustenta que o reclamante deve ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios. Aponta violação dos artigos 5º, XXXV, LIV, e, LXXIV, da Constituição.
O Regional decidiu:
"Conforme jurisprudência majoritária desta E. Câmara julgadora, nesse contexto, para o beneficiário da justiça gratuita, não poderá mais haver desconto dos créditos recebidos no processo para suportar o pagamento de honorários sucumbenciais por ele devidos, nem a cobrança do valor devido enquanto perdurar o estado de insuficiência econômica sob o aspecto jurídico.
Portanto, ainda que mantida eventual condenação da parte autora nos honorários sucumbenciais, ficaria vedada sua cobrança ou desconto de seus créditos, nos termos do decidido na ADI 5766/STF.
Assim, os honorários de sucumbência devidos pelo reclamante ao advogado da parte contrária, nos termos do art. 791-A, da CLT, "ficam sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".
Ressalta-se que a presente ação foi ajuizada na vigência da Lei nº 13.467/2017, que incluiu na CLT o artigo 791-A, com a seguinte redação:
"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
(...)
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."
Ocorre que, em sessão realizada no dia 20/10/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ADI-5766/DF, tendo constado do voto do redator do acórdão, Ministro Alexandre de Moraes, a seguinte conclusão:
"Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'ainda que beneficiária da justiça gratuita', constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa', constante do § 4º do art. 791-A; para declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017." (destaque acrescido).
Em seguida, quando do julgamento dos embargos de declaração opostos ao referido acórdão, a excelsa Corte complementou:
"Veja-se que, em relação aos arts. 790-B, caput e § 4º, e 79-A, § 4º, da CLT, parcela da Ação Direta em relação a qual a compreensão majoritária da CORTE foi pela PROCEDÊNCIA, há perfeita congruência com o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República (doc. 1, pág. 71-72), assim redigido: Requer que, ao final, seja julgado procedente o pedido, para declarar inconstitucionalidade das seguintes normas, todas introduzidas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017: a) da expressão 'ainda que beneficiária da justiça gratuita', do caput, e do § 4 o do art. 790-B da CLT; b) da expressão 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" do § 4 o do art. 791-A da CLT; c) da expressão 'ainda que beneficiário da justiça gratuita,' do § 2o do art. 844 da CLT." (destaques acrescidos).
Nesse contexto, verifica-se que, em relação ao § 4º do artigo 791-A da CLT, a declaração de inconstitucionalidade alcançou apenas a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", remanescendo a possibilidade de condenação do beneficiário da Justiça Gratuita ao pagamento de honorários advocatícios, com a previsão de que as obrigações decorrentes da sucumbência "ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". A propósito, a compreensão de que remanesce tal possibilidade vem sendo, reiteradamente, reconhecida pela jurisprudência desta Corte Superior, sem que se divise vício de inconstitucionalidade do texto legal preservado. A título de ilustração, citam-se julgados nesse sentido: TST-RR-1000045-02.2019.5.02.0402, 1ª Turma, Rel. Min. Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT de 30/09/2022; TST-RR-11154-89.2018.5.03.0029, 2ª Turma, Rel.ª Min.ª Maria Helena Mallmann, DEJT de 16/09/2022; TST-RRAg-388-90.2019.5.09.0411, 3ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 30/09/2022; TST-RRAg-1000441-11.2020.5.02.0089, 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT de 30/09/2022; TST-Ag-RRAg-11103-10.2020.5.15.0018, 5ª Turma, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, DEJT de 30/09/2022; TST-AIRR-1000216-77.2020.5.02.0319, 6ª Turma, Rel.ª Min.ª Kátia Magalhães Arruda, DEJT de 30/09/2022; TST-RR-242-49.2021.5.12.0038, 7ª Turma, Rel. Min. Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT de 16/09/2022; TST-RR-20620-98.2018.5.04.0023, 8ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 03/10/2022.
No caso dos autos, o Regional condenou o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, com suspensão de sua exigibilidade.
Assim, diante da conformidade do acórdão regional com decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante e com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 333 do TST), mostra-se inviável o processamento do seu recurso de revista, não havendo como reconhecer a transcendência da causa (artigo 896-A da CLT), em qualquer de suas modalidades. Nego provimento.
2.3 - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
A reclamada sustenta que o crédito trabalhista deve ser atualizado pela aplicação da TR. Aponta violação dos artigos 39 da Lei nº 8.177/91, 879, §7º, da CLT. Traz arestos para o cotejo tese.
O Regional decidiu:
"JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
No julgamento das ADCs 58 e 59, complementado pelos embargos de declaração em sessão encerrada em 22/10/2021, o E. STF declarou inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para correção dos débitos trabalhistas e determinou que, até que sobrevenha solução legislativa, sejam aplicados os mesmos índices de correção monetária e de juros de mora vigentes para as condenações cíveis em geral, a saber: o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento, a taxa SELIC.
Diante da eficácia "erga omnes" e efeito vinculante dessa decisão, adoto os critérios fixados pelo E.STF para apuração de correção monetária e juros de mora, ou seja: o IPCA-E, na fase pré-processual e, a partir do ajuizamento, a taxa SELIC, pura e simples.
Haja vista que a r. sentença está em consonância com a decisão em epígrafe, não merece reforma (fl. 1103)."
Conforme se observa, o Tribunal de origem manteve a aplicação do IPCA-e na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a taxa SELIC, para fins de correção monetária e juros de mora.
A Suprema Corte, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 58 e 59, Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 5.867 e 6.021, e fixação da tese correspondente ao tema 1.191 da tabela de repercussão geral, firmou o entendimento de que a utilização da TR para a atualização dos créditos trabalhistas é inconstitucional, de maneira que, até que sobrevenha lei disciplinando a matéria, a correção dos créditos trabalhistas na fase pré-judicial deve observar o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e, a partir do ajuizamento da ação, a taxa SELIC, tal qual os índices de correção monetária e juros de mora vigentes para as condenações cíveis em geral.
Constou do julgado, ademais, no que tange à fase pré-judicial, que, "além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991) ". Ficou definido, ainda, que a decisão teria seus efeitos modulados a fim de ressalvar sua aplicação nos casos em que já houvesse pagamentos efetuados, independentemente do índice utilizado. Por outro lado, a aplicação da decisão seria imediata a todos os processos que estivessem na fase de conhecimento ou que não tivessem tido os índices de correção monetária e de taxa de juros expressamente definidos na decisão transitada em julgado.
Eis o teor da ementa do julgado:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, §7º, E ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E §1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, §7º, E AO ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.
2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).
3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.
4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.
5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).
6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991). 7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem. 8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC).
9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).
10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes. (destaques acrescidos)
Desse modo, ficou decidido nas ADCs 58 e 59 que se aplicaria o IPCA-E na fase pré-judicial, acrescido dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e, a partir do ajuizamento da ação, incidiria a taxa SELIC (que engloba juros de mora e correção monetária), observando-se a validade dos valores eventualmente pagos, independentemente do índice aplicado.
Ademais, cumpre consignar que a Lei 14.905, de 28 de junho de 2024, alterou a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para dispor sobre critérios de atualização monetária e juros de mora.
Desse modo, o parágrafo único do art. 389 do Código Civil passou a regulamentar os índices de correção monetária nos seguintes termos:
"Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo."
Já o art. 406 do Código Civil, caput, §§ 1º e 3º, disciplinou a incidência de juros de mora, in verbis:
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.
(...)
§ 3º Caso a taxa legal apresente resultado negativo, este será considerado igual a 0 (zero) para efeito de cálculo dos juros no período de referência.
Frise-se que os efeitos das mencionadas inovações legislativas advindas da Lei 14.905/2024 tiveram início em 30/8/2024.
Nesse contexto, o presente feito não se enquadra nos parâmetros definidos na modulação dos efeitos da decisão do STF ("devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês " - destaque acrescido), pois o processo ainda se encontra em fase de conhecimento. Ante o disposto, diante da aparente inobservância no acórdão ora recorrido da tese vinculante firmada pelo STF no julgamento das ADCs 58 e 59, dou provimento ao agravo de instrumento, neste particular.
II - RECURSO DE REVISTA
a) Conhecimento
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos da revista.
1 - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
A causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação (inciso II do § 1º do artigo 896-A da CLT). Nos termos da fundamentação supra, conheço do recurso de revista, neste particular, por contrariedade à tese de observância obrigatória e eficácia erga omnes firmada no julgamento das ADCs 58 e 59 do STF.
2 - TRABALHO EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA
A reclamada sustenta que "o período do intervalo intrajornada era impossível de ser controlado, considerando que era realizado longe dos olhos do empregador, em verdadeira jornada EXTERNA". Argumenta que "o autor confessou que ao menos 20 minutos de intervalo eram usufruídos diariamente", sendo, portanto devidos somente os 40 minutos faltantes. Aponta violação dos artigos71, §4º, 818 da CLT e 373, I, do CPC. O Regional decidiu:
"Analiso.
O direito às horas extras não é afastado pelo simples fato de o empregado prestar serviços externos, pois há muitas formas de controle de jornada pelo empregador, ainda que de modo indireto. A exceção contida no artigo 62, inciso I, da CLT, diz respeito àqueles empregados que prestam serviços em condições tais que resulta impossível o controle do horário de trabalho.
Logo, não é o efetivo controle que gera direito às horas extras, mas o simples fato de a empresa poder exercer essa fiscalização. Em outras palavras, é a impossibilidade de fiscalização que enseja o não pagamento de horas extras, não a mera opção do empregador em não fiscalizar.
Este também é o entendimento dominante na Jurisprudência, vejamos: (...)
Portanto, por se tratar de regra impeditiva do direito do obreiro, cabe à reclamada o ônus de comprovar a efetiva impossibilidade do controle de jornada, e deste não se desincumbiu, conforme se constata às fls. 1073/1076 (Id 2ce4e30, termo de audiência). Destaco que a própria reclamada admite que o autor tinha que passar na loja todos os dias pela manhã para pegar a lista de serviços a serem cumpridos no dia (fl. 1117).
Com efeito, não ficou demonstrado que impossível a fiscalização da jornada.
Nessas circunstâncias, não há que falar em enquadramento do obreiro na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT, sendo certo que, se a empregadora, em jornada fiscalizável, se abstém de controlar formalmente a jornada externa, como quer fazer crer a recorrente, nem por isso resta configurado o fato impeditivo a que alude o dispositivo celetista.
No mais, como é sabido, a prova do horário de trabalho, consoante o artigo 74, § 2º, da CLT, se faz mediante anotação de entrada e saída, com pré-assinalação do intervalo intrajornada, devendo ser juntados tais controles com a defesa (artigo 845 da CLT), sendo este encargo de cunho obrigatório, não facultativo, e independente de intimação (incidência da Súmula nº 338 do TST). A omissão por parte da empresa quanto à apresentação dos registros de horário importa em presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, podendo ser amoldada aos demais elementos de prova." (g.n.)
E quando dos julgamentos dos embargos de declaração acrescentou:
"No que tange ao direito do reclamante ao intervalo intrajornada propriamente dito, o que se verifica é que a embargante pretende somente a reapreciação da matéria, a reanálise das provas, e a reforma da decisão embargada, finalidade a que não se presta o remédio processual ora utilizado.
Quanto ao pagamento apenas do período suprimido, e a natureza indenizatória da verba, esclareço que a condenação é relativa aos serviços prestados no lapso de 01.12.20 15 a 07.12.2016, ou seja, antes da vigência da Lei 13.467/2017, logo, não incidem ao caso as alterações por ela conferidas ao artigo 71 da CLT; porque as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados, conforme as regras de direito intertemporal."
A jurisprudência do TST é no sentido de que a possibilidade do controle da jornada do trabalhador externo não transfere o ônus da prova do regular gozo do intervalo para descanso à empregadora, considerando que o exercício de atividade externa inviabiliza a fiscalização da fruição do intervalo. Nesse sentido, os seguintes julgados:
"EMARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA - NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT - CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA - ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO 1. É do empregado o ônus da prova da supressão ou redução do intervalo intrajornada quando desempenha trabalho externo, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada. 2. As peculiaridades do trabalho externo, com a impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do mencionado intervalo, afastam a aplicação do item I da Súmula nº 338 do Eg. TST. Embargos conhecidos e desprovidos" (TST-E-RR-539-75.2013.5.06.0144, SbDI-1, Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 28/09/2018)
"(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO IRREGULAR. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional entendeu que "era ônus da ré comprovar a concessão do intervalo intrajornada, do qual esta não se desincumbiu". Muito embora se entenda que cabe à reclamada demonstrar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo do empregado, o mesmo não ocorre quanto ao intervalo intrajornada, cuja fiscalização, a princípio, é inviável ao empregador. Nesse caso, o ônus da prova de sua concessão irregular cabia ao autor. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (TST-RRAg-1433-84.2017.5.05.0032, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 18/03/2024)
Logo, conheço do recurso de revista por violação do artigo 373, I, do CPC.
b) Mérito
1 - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à referida tese vinculante do STF, seu parcial provimento é medida que se impõe.
Dou parcial provimento ao recurso de revista para determinar a aplicação do IPCA-E na fase pré-judicial, acrescido dos juros legais previstos no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991; a partir do ajuizamento da ação, até 29/8/2024, a incidência da taxa SELIC (que engloba juros de mora e correção monetária); a partir de 30/8/2024 no cálculo da atualização monetária será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único, do Código Civil), sendo que a partir desta data, os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC menos IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa zero), nos termos do § 3º do art. 406 do Código Civil, observando-se a validade dos valores eventualmente já pagos, independentemente do índice aplicado.
2 - TRABALHO EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 373, I, do CPC, a consequência lógica é o seu provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada e reflexos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, apenas quanto ao tema "ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA", para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA", por contrariedade à tese de observância obrigatória e eficácia erga omnes firmada no julgamento das ADCs 58 e 59 do STF e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar a aplicação do IPCA-E acrescido dos juros previstos no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991 na fase pré-judicial; a incidência da taxa SELIC (que engloba juros de mora e correção monetária) a partir do ajuizamento da ação até 29/8/2024; e, a partir de 30/8/2024, a incidência do IPCA (art. 389, parágrafo único, do Código Civil) para a correção monetária e de juros de mora correspondentes à subtração da taxa SELIC menos o IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa zero), nos termos do § 3º do art. 406 do Código Civil; c) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "TRABALHO EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA", por violação do artigo 373, I, do CPC, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada e reflexos.
Brasília, 14 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator