Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista.
Agravo e Agravo de instrumento conhecidos e providos. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. MERO INADIMPLEMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO". TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas.
3. A Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir-lhe o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 4. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-RRAg - 100596-23.2020.5.01.0071, em que é Agravado(s) e Recorrente(s) ALESSANDRA HONORATO, é Agravante(s) e Recorrido(s) EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e é Agravado(s) e Recorrido(s) PRIMUS SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE SEGURANÇA EIRELI.
Esta Primeira Turma, mediante acórdão prolatado em 15/05/2024, negou provimento ao agravo interposto pela parte ré mantendo a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.
Contra essa decisão a Administração Pública interpôs recurso extraordinário e o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, diante do julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal determinou o retorno dos autos para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC
I - AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo e do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
Esta Primeira Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público, porém, em razão do julgamento do Tema 246, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", e do Tema 1.118 pelo qual ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público", os autos retornaram à Turma para o exercício de eventual juízo de retratação. E como o julgado anterior é dissonante com o entendimento vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal e ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC para DAR PROVIMENTO ao agravo e ao agravo de instrumento para se determinar o julgamento do recurso de revista. Reautue-se.
II - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
De plano, indefiro a diligência de retorno dos autos para complementação probatória postulada pela recorrida em sustentação oral. A determinação de nova instrução ou diligência probatória, conforme o art. 938, § 3º, do CPC, está adstrita aos casos em que o julgamento do recurso dependa da produção de prova em Tribunal, o que não é o caso dos autos. Não houve modulação pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Repercussão Geral e o processo encontra-se maduro para o julgamento, sendo desnecessário o pleito de retorno à origem.
No mais, presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF
O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, expendeu os seguintes fundamentos, na fração de interesse:
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO
O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de condenação subsidiária do segundo reclamado, com base nos seguintes fundamentos (ID. c734051):
"No caso sob análise, o Reclamante foi contratado pela 1ª Ré para prestar serviços aos Correios, como demonstrado pelos contracheques juntados aos autos, nas quais consta "ECT - CORREIOS E TELÉGRAFOS". Ademais, a este respeito também foi confessa a preposta da 2ªreclamada, ao afirmar não saber informar se o reclamante havia trabalhado nos Correios como terceirizado.
Está-se diante da figura da terceirização, que significa a intermediação de mão-de-obra por empresa interposta. É exceção ao modelo de contrato de trabalho clássico, nos moldes da CLT, segundo o qual há duas partes na relação de trabalho e empregador é aquele que se beneficia, diretamente, da energia despendida pelo empregado, que a aliena em troca do salário (princípio da troca).
Na terceirização, o trabalhador é empregado da prestadora de serviços, que fornece a mão-de-obra para a tomadora dos serviços. Por ser exceção, a terceirização deve ser analisada com cuidado, a fim de que não haja burla aos direitos trabalhistas (princípio da proteção ao trabalhador).
O 2º reclamado detém a qualidade de tomador de serviços e deve arcar com as responsabilidades inerentes a este posto.
Com efeito, certo é que a tomadora de serviços deve responder, subsidiariamente, pelos créditos trabalhistas a serem eventualmente deferidos à parte autora, por ser quem, em última análise, beneficiou-se da força de trabalho desta.
Note-se que a responsabilização também atinge a administração pública, e não apenas as empresas privadas. Com efeito, sendo o Estado beneficiário direto da energia de trabalho do empregado, também deve arcar com os direitos trabalhistas destes, não sendo razoável que justamente o Estado locuplete-se da violação aos direitos trabalhistas mais comezinhos por parte das empresas contratadas.
Importante destacar que o contrato firmado entre as partes não tem o condão de afastar a responsabilização da 2ª Ré, já que não tem efeitos na esfera trabalhista (art. 9, CLT).
Registre-se que esta responsabilidade encontra supedâneo, ainda, na teoria da culpa in vigilando- art. 186, CC, que também alcança os entes públicos. Por tal motivo, superam-se os argumentos relativos à ADC 16.
Por fim, cabe ressaltar que ainda que a 1ª Ré tenha sido escolhida em virtude de processo licitatório, certo é que este não exime a 2ª Ré de responsabilidade, sendo apenas a forma legal de contratação dos órgãos da Administração Pública.
Aliás, os termos da Reclamação Trabalhista demonstram que a empresa contratada pela 2ª Ré, nada obstante o processo licitatório, não arcou com suas obrigações trabalhistas e a 2ª Ré, beneficiária da força de trabalho dos "terceirizados", não pode se furtar a responder por este inadimplemento simplesmente porque realizou a licitação. Se esta fosse garantia de total observância dos direitos trabalhistas não haveria milhares de Reclamações Trabalhistas envolvendo empresas prestadoras de serviços e órgãos da Administração Direta e Indireta.
Por todo o exposto, julga-se procedente o pedido de responsabilização subsidiária do 2º reclamado".
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS interpõe recurso ordinário no ID. 87377e7. Requer que seja excluída da condenação a sua responsabilidade subsidiária, por não haver prova que ateste ter incorrido em culpa in vigilando. Assevera que houve violação ao art. 37, § 6º, da CRFB/88, ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, aos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, à tese contida na Súmula nº 331 do C. TST e à autoridade das decisões proferidas pelo E. STF na ADC nº 16 e no RE nº 760.931, porque não foi provada pelo reclamante a conduta culposa do ente público, a qual foi presumida pelo juízo sentenciante. Entende que a contratação da primeira reclamada observou os ditames legais; que foi comprovada a fiscalização do pagamento de parcelas trabalhistas e que não foi provado o nexo causal entre conduta do ente público e os danos suportados pelo reclamante. Ao final, aduz que a segunda reclamada não pode ser responsabilizada pelo pagamento das verbas rescisórias, uma vez que, no seu entendimento, tais parcelas são devidas pelo real empregador.
É incontroverso nos autos o fato de que o segundo reclamado celebrou com a primeira ré contrato de prestação de serviços, pelo menos desde 10/12/2014(ID. b82b7e7). A reclamante afirma que foi contratada pela primeira reclamada para exercer as funções de vigilante na agência dos Correios de Mesquita, cuja administração é de responsabilidade da segunda reclamada (ID. 2d9ec59).
A primeira reclamada não apresentou contestação e teve aplicados contra si os efeitos da revelia (ID. 19e853c).
O segundo reclamado, em sua defesa, não negou fundamentadamente o trabalho do reclamante em seu benefício; não trouxe aos autos a relação de empregados da primeira reclamada que foram destinados à execução contratual, tampouco produziu qualquer outra prova capaz de afastar sua responsabilidade. Ao final, alega que a responsabilidade subsidiária não abrange parcelas de natureza indenizatória e que a segunda reclamada não pode ser responsabilizada por qualquer conduta praticada exclusivamente pela primeira reclamada (ID. 3a945e6).
É evidente que esse controle deve ser mantido pela tomadora, porque não é possível negar que um empregado da contratada trabalhou em favor da contratante sem que esta saiba quais foram aqueles que efetivamente lhe prestaram serviços.
Analisando os documentos funcionais da autora, verifica-se que, de fato, esta foi admitida em 13/12/2014, para exercer a função de vigilante, tal como narrado na inicial (ID. 13bef96).
Diante disso, seja pela revelia da primeira reclamada ou porque a prova produzida nos autos não invalida a informação da petição inicial, não há dúvida razoável de que a reclamante, admitida pela primeira reclamada em 13/12/2014, para exercer a função de vigilante (carteira de trabalho no ID. 13bef96), trabalhou para o ente público durante toda a relação de emprego em análise, desempenhando atividade classificada como de interesse público.
Trata-se, afinal, de caso de terceirização, que não é um fenômeno que nasça no território do Direito do Trabalho, mas decorre da reorganização do processo produtivo, dos novos métodos de produção, da reformulação da administração de pessoal, das características econômicas da sociedade contemporânea.
Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas e graves consequências no campo do Direito do Trabalho, porque: (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos mínimos inegociáveis (CLT, artigo 444) dos trabalhadores sejam respeitados e (b) pode tornar inexequível o crédito trabalhista pela inserção na relação contratual de pessoa jurídica (do terceiro) sem idoneidade financeira.
É exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho não está preocupado em regular, minudentemente, a terceirização de serviços, mas se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletérios dela, como bem lembrado por Mario de La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, México, Editorial Porrua S/A, reimpressão, 1967, Tomo I, página 33): (a) a insolvabilidade do crédito trabalhista pela inidoneidade da empresa contratante e (b) a diminuição do salário ou a sonegação dos direitos dos trabalhadores, porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria à empresa interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo serviço ou descumprir a legislação trabalhista e fiscal.
Esta é a razão de ele (do Direito do Trabalho) não conter senão somente uma norma que trata da responsabilidade solidária dos contratantes, na hipótese de intermediação de mão de obra (artigo 455 da CLT), e outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados contratados pelo tomador e aqueles contratados por empresa de serviço temporário (artigo 12 da Lei nº 6.019/1974).
A Constituição Federal, norma jurídica básica que confere validade a todas as outras, perfilhou o princípio fundante e também hermenêutico da legalidade do não proibido (Constituição Federal, artigo 5º, inciso II).
É ela também que assegura que todo o trabalho humano lícito (ou não ilícito) deve ser livremente exercitado (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica (Constituição Federal, artigo 170, parágrafo único). O primeiro pilar, portanto, é este: toda a terceirização é lícita, salvo quando viola norma tutelar trabalhista.
A norma tutelar trabalhista é ferida, basicamente, em quatro hipóteses. Primeira, quando, não obstante a inserção de interposta pessoa, todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho não eventual, pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, nos moldes do artigo 3º da CLT) estão ligados à empresa contratante e não à empregadora aparente.
Segunda, quando se terceirizam serviços ligados à atividade-fim do contratante, aqueles serviços essenciais ao desempenho de sua atividade econômica. Terceira, quando a empresa terceirizada não tem idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crédito trabalhista.
Quarta, quando comprovado que o tomador beneficiou-se ilicitamente do trabalho humano, participando ativa ou passivamente da violação aos direitos dos trabalhadores e de fraude à legislação do trabalho ou, ainda, por meio do descumprimento de sua obrigação legal de exigir da empresa prestadora a comprovação do cumprimento integral da legislação trabalhista.
Na primeira e na segunda hipóteses, reconhece a lei que a intermediação é fraudulenta, autorizando ao julgador que reconheça a existência de liame empregatício diretamente com a empresa tomadora. Nestes casos, ocorre a responsabilidade direta, primária, do tomador dos serviços, autorizando-se a desconstituição do liame fraudulento e a declaração de vínculo direto com a tomadora.
Na terceira e na quarta hipóteses, que interessam ao caso sob exame, a ordem jurídica, embora reconhecendo a licitude da intermediação, responsabiliza o tomador dos serviços pelas lesões ao direito do trabalhador decorrentes de omissão em seus deveres de eleição ou de vigilância. Trata-se tipicamente de configuração da responsabilidade civil.
No que concerne às relações de emprego que envolvam empresas privadas, a lei e a jurisprudência resolvem bem a questão, responsabilizando tais empresas diretamente, se constatada a fraude na intermediação, ou subsidiariamente, se evidenciada a existência de culpa in eligendo ou in vigilando.
Contudo, no presente caso, o tomador dos serviços compõe a Administração Pública Direta. Há, portanto, que se perquirir se o instituto da responsabilidade subsidiária também alcança os entes públicos.
O disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não é óbice à sua responsabilização. Transcreve-se o dispositivo:
Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
De fato, o dispositivo supra impede a transferência dos débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora aos seus empregados. Esse dispositivo não padece de qualquer inconstitucionalidade, o que foi inclusive objeto de expressa manifestação recente do E. STF, datada de 24/11/2010, que julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ajuizada em março de 2007, pelo Governo do Distrito Federal.
Transcreve-se a ementa:
STF - ADC 16 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Relator (a): Min. CEZAR PELUSO
Data do Julgamento: 24/11/2010
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011
EMENT VOL-02583-01 PP-00001
REQTE (S): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Portanto, a constitucionalidade do dispositivo está sacramentada.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao agora declarar expressamente a constitucionalidade do dispositivo, igualmente entendeu, por meio do voto do Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, que não está a administração absolutamente isenta da possibilidade de ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora.
Nos exatos termos do voto do Ministro Peluso, ainda que declarada a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993, isso, por si só, não possui o condão de impedir "que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa".
Acrescentou o Ministro, ainda, que o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público".
Na visão do Ministro tratar-se de matéria diversa da enfrentada na Ação Direta de Constitucionalidade aquela que envolve "eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado", aventando que, em ocorrendo tal hipótese, é possível a declaração de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pois "são outros fatos examinados sob a luz de outras normas constitucionais".
E o entendimento do Ministro Peluso não foi solitário, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que assim se pronunciou no julgamento:
Na verdade, eu tenho acompanhado esse entendimento do Ministro Cezar Peluso, no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre em um caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nós nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º, da Lei 8.666. Portanto, eu sempre decidi na mesma linha do Ministro Cezar Peluso, no sentido de não conhecer, de considerar a matéria inconstitucional, mas se o Plenário entender que, dada a importância, o impacto da questão com relação à Administração, então talvez convenha que nós ultrapassemos essa questão do conhecimento e adentremos no âmago do tema.
Também o Ministro Gilmar Mendes entendeu pela possibilidade de responsabilização da Administração Pública. Veja-se o seu posicionamento durante o julgamento:
É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.
Durante o julgamento, em debate travado entre a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Cezar Peluso, a primeira concordou com o segundo quanto à possibilidade de existência de inadimplemento legal da Administração configurado pela ausência de fiscalização dos contratos, do que deriva a responsabilidade subjetiva subsidiária da Administração Pública:
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo feito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso. Assim, é possível a declaração de responsabilidade civil, não em virtude da mera inadimplência da empresa prestadora, mas por culpa subjetiva da Administração evidenciada por sua falta de zelo nos deveres de eleição e de vigilância. Somente a análise casuística dos fatos trazidos ao conhecimento da Justiça poderá autorizar, ou não, a declaração da responsabilidade civil da Administração pelos atos de seus prepostos dos quais resultem prejuízos ao ofendido. E essa responsabilidade possui bitola mais larga do que a que advém da mera relação empregatícia, de modo que não está ao alcance da proteção advinda do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.
Tem-se, pois, que a própria Ministra Cármen Lúcia, que julgou procedente a Reclamação que determinou o novo julgamento do recurso, acatou a ideia central de que a Administração Pública pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, caso evidenciada a sua culpa subjetiva pelo inadimplemento da prestadora.
Resumindo a decisão adotada pelo STF na ADC nº 16: o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993 é constitucional e confere proteção à Administração Pública em face de eventuais inadimplementos das empresas prestadoras de serviços, em relação aos encargos trabalhistas por elas devidos a seus empregados.
Todavia, essa exceção específica somente é admitida pela mera inadimplência, não autorizando, contudo, a Administração Pública a relaxar e omitir-se no cumprimento de seu dever geral de evitar que terceiros venham a sofrer prejuízos materiais e morais por conta da ação ou da omissão de seus agentes na fiscalização da empresa contratada.
Assim, sendo comprovada a culpa subjetiva exclusiva ou concorrente da Administração Pública na fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas, seja in eligendo, seja in vigilando, surgirá naturalmente o seu dever de indenizar ou ressarcir o lesado. Não se aplica ao caso a responsabilidade objetiva, mas, sim, a responsabilidade subjetiva, na qual se afere a existência ou não da culpa.
No mesmo sentido, vale destacar o entendimento dominante deste Egrégio TRT, in verbis:
SÚMULA Nº 43
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.
Em tal hipótese, o ônus da prova - de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização e vigilância - é da tomadora e não do lesado. Isso porque a prova é eminentemente documental, constituída pelos relatórios de fiscalização das empresas tomadoras e pelos ofícios, memorandos e notificações remetidos pela Administração Pública, exigindo a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento mensal dos encargos trabalhistas.
Esses documentos ou são unilaterais, integrando exclusivamente o acervo documental da própria Administração Pública (como os relatórios de fiscalização), ou bilaterais (como as notificações), cuja posse é compartilhada pela Administração Pública e pela empresa prestadora. Evidencia-se a completa indisponibilidade desses documentos para a parte autora.
Relativamente ao autor, trata-se de prova de fato negativo (de que a Administração não fez isso ou deixou de fazer aquilo), que, para ele, é impossível produzir prova a respeito. No que concerne à Administração, trata-se de prova de fato positivo (de que produziu os relatórios, de que notificou a prestadora, de que exigiu o cumprimento dos encargos trabalhistas mensais).
Ante a notória aptidão do ente público para a produção da prova, não há violação ao art. 818 da CLT ou ao art. 373 do CPC, quando se diz que ele deve, caso queira ver sua afirmativa reconhecida nos autos, fazer juntar prova dessa fiscalização.
Inexiste dúvida, portanto, de que a prova somente poderia ser produzida pela Administração Pública. E mais, não havia a necessidade de a Administração Pública ser intimada para a juntada dessa prova documental. De fato, não se pode olvidar que o artigo 434 do CPC dispõe que "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações" - destaquei.
A matéria foi, de igual forma, consolidada na jurisprudência majoritária deste Regional. Vejamos:
SÚMULA Nº 41
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93).
Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, e a falta de fiscalização dessas obrigações reconhecidas judicialmente implicam a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Súmula nº 331 do TST).
No RE 760.931, que teve seu julgamento finalizado na sessão do dia 26/04/2017, foi firmada a seguinte tese, por maioria, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigiu o acórdão, in verbis:
"Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017".
A tese firmada no RE nº 760.931 não afastou a possibilidade de os entes públicos responderem subsidiariamente, apenas determinou que a ausência de pagamento pelo real empregador não transfere automaticamente a responsabilidade.
E o entendimento prevalente no Colendo TST não destoa, como se nota nesse recente acórdão:
Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena.
No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020.
A aplicação da Súmula nº 331 do Colendo TST não afronta o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, e as razões são as seguintes.
Em primeiro lugar, porque a Súmula Vinculante nº 10 nada menciona sobre a distribuição do ônus da prova. O referido verbete expõe, exclusivamente, a necessidade de se observar a cláusula de reserva de plenária todas as vezes em que se deixar de aplicar um dispositivo legal, ainda que sem declará-lo inconstitucional.
Em segundo lugar, porque as súmulas nada mais são do que a sedimentação da interpretação reiterada dos dispositivos legais que regem a matéria, sendo certo que os verbetes do Colendo Tribunal Superior do Trabalho são criados por meio de Resolução, após sessão plenária daquela Corte.
A Súmula nº 331 do Colendo TST foi objeto de análise pelo Plenário do Colendo TST, no Incidente de Uniformização nº 297.751/96, em 11/09/2000. Não há, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário, pois, como se vê, esta foi expressamente observada, como dispõem o artigo 97 da Constituição Federal de 1988 e a Súmula Vinculante nº 10 do E. STF.
Em terceiro lugar, porque mesmo o tema da distribuição do ônus da prova é objeto de Súmula, agora do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Súmula nº 41), de modo que, também sob esse prisma, não há a violação à cláusula de reserva de plenário, porque as súmulas são todas submetidas ao Tribunal Pleno.
Assim, a Súmula nº 331 do Colendo TST e a Súmula nº 41 do Egrégio TRT da 1ª Região devem ser aplicadas; basta que se verifique a ocorrência ou não de fiscalização pelo ente público.
O enunciado da Súmula nº 331 do Colendo TST limita-se a garantir o cumprimento da lei, que expressamente determina: aquele que, com sua conduta (ação ou omissão), causar dano a outra pessoa deve repará-lo (artigos 186 e 927 do CCB).
Não há, por esse motivo, ofensa ao princípio da legalidade ou ao art. 8º, § 2º, da CLT, que não tem o fito de vedar a uniformização de jurisprudência pelos tribunais. Da mesma forma, não há lesão ao princípio da separação dos poderes, já que, como visto, há Lei (aprovada pelo Poder Legislativo) que determina a responsabilidade do causador do dano pela devida reparação.
No caso dos autos, o segundo réu anexou a sua contestação, os termos contratuais pactuados com a primeira reclamada, que não contemplam a relação de empregados envolvidos no contrato (ID. 3a945e6), nada mais.
A sentença reconheceu que o reclamante foi dispensado, sem justa causa, e não recebeu as verbas rescisórias(ID. 19e853c), irregularidade que não foi fiscalizada pela tomadora de serviço, que, antes de encerrar o repasse das parcelas contratuais à prestadora de serviços, deveria se assegurar de que todas as obrigações vinculadas ao termo pactuado foram adimplidas pela contratada.
A transferência de verbas públicas deve ser feita com muito cuidado, somente após o gestor se certificar de que a contratada cumpriu todas as obrigações legais e contratuais e que realizou as despesas englobadas no preço cobrado.
É inexorável que, se um contrato prevê custos advindos de verbas trabalhistas devidas aos empregados da prestadora de serviços, incluindo-se as rescisórias, a tomadora só pode efetivar o repasse necessário à cobertura desses gastos após verificar que foram realmente feitos ou, em último caso, realizar, ela própria, o pagamento aos empregados.
Porém, essa cautela não foi adotada pela segunda reclamada, que não garantiu o adimplemento das parcelas trabalhistas sonegadas pela primeira reclamada à reclamante.
Em relação ao adimplemento das obrigações trabalhistas durante o contrato de trabalho do autor, a segunda reclamada não trouxe os documentos que poderiam comprovar o exercício de efetiva fiscalização sobre a contratada.
Viola o princípio da moralidade administrativa admitir a interpretação de que o ente público não é tomador de serviços no contrato de convênio, mas mero repassador de verbas; é flagrantemente contrário à ideia de probidade e ao interesse público entender-se que é permitido ao ente municipal entregar dinheiro público a quem quer que seja sem que antes tenha sido feita uma minuciosa averiguação do cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo outro contratante.
Não possui amparo a afirmação de que verbas apenas reconhecidas judicialmente não podem ser fiscalizadas pelo tomador de serviços. Trata-se de reprovável inversão do raciocínio lógico-jurídico.
Em verdade, o ajuizamento da demanda judicial somente foi necessário porque a segunda reclamada não observou o seu dever contratual de fiscalizar a contratada no cumprimento das obrigações trabalhistas, incluindo-se as rescisórias, perante o empregado que verteu sua força de trabalho em benefício da tomadora.
Em momento nenhum, foi demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato. Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do recolhimento do FGTS e do pagamento dos salários, na forma do art. 464 da CLT, no decorrer de todo o contrato do reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias.
Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho, relativamente ao período da prestação de serviços do reclamante.
Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados.
Nesse contexto, cabe relembrar que a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão apresentava, em seu artigo 34, parágrafo 5º, as obrigações que deveriam ser observadas pelo tomador de serviços, para que se considerasse a existência de uma efetiva fiscalização (essas exigências foram reproduzidas no anexo VIII-B da Instrução Normativa nº 05/2017, que revogou a citada Instrução Normativa nº 02/2008):
Artigo 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...)
§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores - SICAF: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
4. Certidão de Regularidade do FGTS - CRF; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).
O ente público, desatento ao seu ônus processual, não apresentou todos esses documentos.
Ao revés do que defende a segunda reclamada, embora se trate de norma que visa à regulação das contratações no âmbito da Administração Pública Federal, o interesse público exige que essas recomendações sejam adotadas por todos os gestores públicos municipais e estaduais, como forma de preservação do patrimônio público e obediência à legislação trabalhista.
A denominada "fiscalização por amostragem" não pode ser admitida, porque não foi por amostragem que a segunda reclamada se beneficiou do serviço prestado pelo reclamante e repassou verbas públicas à contratada.
A presunção de legalidade dos atos administrativos não subsiste quando não há nos autos do processo prova do cumprimento da obrigação de fazer: fiscalizar o adimplemento dos créditos trabalhistas. Consequentemente, está provada a culpa in vigilando do segundo réu, do que resulta a sua responsabilidade subsidiária.
Não bastasse isso, também demonstrada a culpa in eligendo. Isso porque não ficou comprovada a realização de licitação regular, em obediência aos ditames da Lei nº 8.666/93, especialmente no que se refere à documentação necessária que deve ser exigida dos interessados (arts. 27 e seguintes), que não foi trazida aos autos.
Ainda assim, não estaria isenta a Administração Pública dessa modalidade culposa, dado que os fatos se sobrepõem à formalidade. A empresa prestadora demonstrou cabalmente a sua inidoneidade, ética e financeira, ao deixar seu empregado ao desabrigo alimentar.
Nesse sentido, competiria à Administração Pública não somente cumprir os requisitos mínimos legais, mas demonstrar, de forma inequívoca, o seu interesse em contratar empresa com passado liso em relação aos direitos trabalhistas de seus empregados.
Por exemplo, poderia trazer aos autos prova de que exigiu da terceirizada a apresentação de certidões negativas emitidas pela Justiça do Trabalho, ao menos nos limites da região onde o contrato seria cumprido, e de que a contratada cumpriu a exigência.
Todavia, o ente público não produziu essa prova de ausência de culpa na escolha da contratada, razão pela qual deve responder, subsidiariamente, pelos créditos devidos ao empregado.
À falta de outros elementos nos autos, a presunção que sobressai é a de que o segundo demandado entendeu não possuir qualquer outra obrigação contratual, sem maiores cautelas.
Omitiu-se em cumprir a sua obrigação de escolher uma empresa idônea para realizar a atividade estatal terceirizada, bem como a de fiscalizar a realização escorreita do contrato. Suas omissões resultaram em graves danos causados aos trabalhadores da empresa contratada, os quais viram seus direitos serem violados sistematicamente.
O segundo reclamado, ao escolher mal a empresa prestadora de serviços e ao não fiscalizar devidamente o cumprimento das obrigações do contrato, concorreu para a ocorrência de prejuízos ao empregado, de modo que deve suportar, subsidiariamente, as obrigações reconhecidas na presente ação.
No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público decorre, igualmente, da comprovada incúria na contratação de empresa prestadora de serviços que não possuía a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no igualmente comprovado descumprimento de seu dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço contratado, o que, em termos jurídicos, é conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil.
Impõe-se observar que a fiscalização do liame com o primeiro réu não se resume à verificação da idoneidade financeira e econômica da contratada ao momento da contratação.
Primeiro, porque não se deve confundir a fiscalização da execução do contrato com a inspeção do trabalho, prevista no artigo 21, inciso XXIV, da CRFB, e, segundo, porque não se cogita de má-fé da tomadora na celebração do ajuste.
A fiscalização da execução do contrato administrativo, em todas as esferas, está prevista nos artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei nº 8.666/1.993, que, contrariando a pretensão do ente público, não restringe a fiscalização à esfera do serviço prestado, com suposta exclusão dos contratos de trabalho dos terceirizados. Transcrevo:
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:
Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...)
III - fiscalizar-lhes a execução; (...)
Artigo 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Não há que se falar, portanto, em princípio da legalidade estrita que afaste o precípuo dever de fiscalização que incumbe ao ente público ou, em última análise, que afaste a responsabilidade do tomador do serviço.
A presente atribuição de responsabilidade subsidiária, esclareça-se, que é de natureza eminentemente patrimonial, não implica a declaração de que os devedores possuem o mesmo status jurídico na relação que originou a obrigação.
Tanto é assim que a terceirização pressupõe uma relação triangular, em que cada vértice do triângulo, em tese, ocupa um papel distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora), empregado e tomador do serviço.
Aliás, a responsabilidade subsidiária é incompatível com a condição de devedor principal, de que se reveste o empregador. Consequência lógica de a Administração Pública ser devedora subsidiária é justamente não ter sido ela a real empregadora do reclamante.
Não se verifica, assim, violação ao princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, CRFB), porque coisa diversa é a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que não significa considerar o ente público como empregador da parte autora ou, dito de outro modo, responsável solidário.
Deriva daí, pois, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da parte reclamante, no período em que esta despendeu seu suor para a satisfação das necessidades dos réus, sem a correta contraprestação pecuniária, cujo dever de vigilância e responsabilidade também para ela se transfere.
Finalizando, deve ser feita a integração do ente público à lide e declarada sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas à parte reclamante, porque: (a) a prova dos autos revela que a empresa terceirizada, na qualidade de empresa prestadora de serviços para a Administração Pública, praticou os ilícitos descritos na sentença, provocando danos materiais à parte autora; (b) a prova produzida nos autos faz presumir a existência de culpas in eligendo e in vigilando do ente público, sobretudo porque não foi demonstrada a eficaz fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, e (c)o ente público foi beneficiário direto dos serviços prestados pelo autor.
Não cabe a alegação de que a condenação subsidiária implicaria violação ao entendimento contido na Súmula nº 363 do Colendo TST, o qual prevê que nenhuma verba é devida àquele que é admitido sem concurso público. Isso porque as situações são distintas e devem ser julgadas distintamente.
A terceirização é um meio lícito de contratação pela Administração Pública, de modo que o empregado da empresa prestadora labora em condições igualmente lícitas. A admissão sem concurso, por sua vez, possui o mais alto grau de ilicitude possível, a inconstitucionalidade, sendo ilícitas, portanto, todas as atividades desenvolvidas pelo assim contratado, enquanto perdurar a relação.
Importante observar que não houve reconhecimento de vínculo entre a segunda reclamada e a parte reclamante; a hipótese é de responsabilidade subsidiária, o que não acarreta infração à ordem constitucional pátria.
Tampouco cabe a mitigação do alcance da condenação subsidiária. Isso porque a condenação subsidiária do segundo réu abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal. Essa é, justamente, a razão ontológica da responsabilidade subsidiária.
Também não pode prosperar argumento no sentido de que algumas verbas seriam indevidas, por não terem natureza salarial ou por serem dirigidas ao real empregador, uma vez que a condenação deriva, como já dito, da responsabilidade subsidiária.
Todas as verbas deferidas, incluindo-se as verbas rescisórias, as multas dos artigos 467 e 477 da CLT e as contribuições previdenciárias, caminham na mesma esteira.
A abrangência da condenação subsidiária da entidade pública (ou a impossibilidade de limitação de sua condenação) encontra respaldo na jurisprudência. Nesse sentido, destaco decisões do Colendo TST, in verbis:
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DO ART. 477 DA CLT E INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS. A condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as multas, isso porque, tal como ocorre com as demais verbas, são devidas em razão da culpa in vigilando, motivo pelo qual não há cogitar de limitação da responsabilidade. Decisão em consonância com a jurisprudência atual e iterativa da c. SBDI-1 do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 4º, da CLT". (RR - 417/2002-659-09-00. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. DJ 29/06/2007).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS E MULTA DE 40%. SEGURO-DESEMPREGO.A jurisprudência sedimentada nos itens IV e VI da Súmula 331 do TST atribui a responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do real empregador (empresa prestadora de serviços), abrangendo todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Decisão de Tribunal Regional nesse sentido impossibilita o processamento do recurso de revista, a teor do § 4º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 7788920105010058, Relator: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014).
Sobre o assunto, este E. Regional já fixou seu entendimento jurisprudencial:
SÚMULA Nº 13. COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.
Desse modo, nego provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. (Grifos acrescidos)
Nas razões do recurso de revista, a parte recorrente sustenta, em síntese, que não há falar em responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato. Indica, dentre outros dispositivos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
O recurso alcança conhecimento.
No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 760.931/DF (leading case), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Posteriormente, no julgamento do Tema 1.118, ficou decidido que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela falha fiscalizatória em decorrência da ausência de apresentação dos documentos comprobatórios da fiscalização e em decorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas, conforme se depreende do trecho destacado.
De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, mas como decorrência de atribuir ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização, o que acaba por contrariar a decisão vinculante proferida no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, também não há conformidade com o decidido no Tema 246 reconhecer a culpa do administrador público fundamentando-se no fato objetivo do inadimplemento de débitos trabalhistas.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.
2. MÉRITO
Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - em juízo de retratação, conhecer do agravo e do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao administrador público. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais, considerando que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5.766). Brasília, 10 de dezembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator