Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL JULGADA PROCEDENTE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CASSADO O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO POR ESTE COLEGIADO. Em cumprimento à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação Constitucional nº 52.657, merece provimento o agravo. Agravo conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL JULGADA PROCEDENTE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CASSADO O ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO POR ESTE COLEGIADO. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No caso, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamação Constitucional para cassar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, ao fundamento de que "revelam-se inobservados os parâmetros fixados no julgamento da ADC nº 16/DF e Tema RG nº 246/DF". 2. Nesse contexto, diante do entendimento adotado pela e. Suprema Corte, de que pautada a condenação na presunção de culpa do ente público tomador de serviços, inviável a responsabilidade subsidiária que lhe fora imputada. 3. Configurada violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 10045-90.2017.5.15.0045, em que é Agravante(s) MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS e são Agravado(s)S COMATIC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e MARIA CICERA DA SILVA.
Em acórdão desta Primeira Turma (fls. 971-979), foi negado provimento ao agravo do Município reclamado, para manter a condenação subsidiária que lhe fora imputada pelas verbas trabalhistas deferidas na presente demanda.
O Município reclamado ajuizou Reclamação Constitucional perante o Supremo Tribunal Federal (Reclamação nº 52.657), tendo o Pretório Excelso julgado procedente a reclamação para cassar "a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em observância aos critérios estabelecidos na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no Recurso Extraordinário nº 760.931- RG/DF (Tema RG nº 246)" (fl. 1082). Com base nisso, pelo despacho de fl. 1084, a Presidência do TST determinou a remessa dos autos a este órgão fracionário "para as providências que entender pertinentes". Nesse contexto, determino a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço do agravo e passo ao exame do mérito. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Reclamação Constitucional n° 52.657, entendeu que esta Corte Superior reconheceu a responsabilidade do ente público com base em "fundamentação genérica de culpa". Nesse contexto, o Pretório Excelso julgou procedente a reclamação para cassar "a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em observância aos critérios estabelecidos na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no Recurso Extraordinário nº 760.931- RG/DF (Tema RG nº 246)" (fl. 1082). Em cumprimento à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação Constitucional nº 52.657, merece provimento o agravo.
II - RECURSO DE REVISTA
1.CONHECIMENTO Superada a questão atinente ao preenchimento dos requisitos extrínsecos de admissibilidade.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, compreendeu esta Corte que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, compreensão que foi sedimentada na Súmula 331, V/TST, de seguinte teor:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:
No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Tendo em vista o quanto fixado pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática da Administração Pública, pautada exclusivamente na mera inadimplência das verbas trabalhistas.
No caso, consta do acórdão regional o seguinte:
"Os autos demonstram que a reclamante foi contratada pela 1ª reclamada para exercer a função de auxiliar de limpeza, tendo atuado em benefício da 2ª reclamada no período de 18/08/2014 a 8/08/2016, fatos que não foram objeto de impugnação.
Assim, configurada a condição de tomador e real beneficiário, cabia ao recorrente exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis: (...) Vale consignar que, nos termos do inciso VII do artigo 78 da indigitada lei, configura justo motivo para rescisão do contrato "o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores". Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia ao recorrente comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas.
Neste sentido também decidiu o STF no RE 760.931 fixando o Tema 246 com repercussão geral nos seguintes termos:
"Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente= Entretanto, o 2ª reclamado não se desincumbiu de seu encargo de comprovar a alegação de que efetuava a devida fiscalização do regular cumprimento do contrato, sendo insuficientes para elidir tal conclusão os documentos colacionados com a defesa (Id 98ef6b0 e seguintes). Importante consignar que, em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/88 estabeleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante processo de licitação, disciplinado pela Lei n. 8.666/1993, que fixou várias exigências, não só no que se refere ao procedimento 'in eligendo' mas também 'in vigilando' da Administração Pública, conforme estabelece em seus arts. 27, 29, 55, 56, 58 e 67, que explicitam seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços por um representante "especialmente designado" para tal tarefa. O art. 71 da Lei n. 8.666/1993, objeto da ADC 16, estabelece que: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. e o parágrafo 1º: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis Acertadamente dispôs o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrência de sua situação de empregador, condição que não se transfere ao ente público, porque nestes casos a Administração Pública está constitucionalmente impedida pelo inciso II do art. 37 da CF/88 de atuar como empregadora, o que foi devidamente observado pelo Juízo. Porém, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. Desse modo, a interpretação sistemática do disposto no artigo 71, com os demais artigos da Lei 8.666/93, respalda a fixação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando houver culpa. Importante ressaltar que a responsabilidade subsidiária não transfere à Administração Pública a responsabilidade que é própria da empregadora, que continua a deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual, cabendo à Administração Pública a responsabilidade subjetiva com a observância do benefício de ordem. Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. Destarte, o marco normativo, que permite a subsunção do fato (conduta lesiva da Administração Pública) à norma, está posto no art. 186 do Código Civil ao dispor: Art. 186- Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 e a possibilidade da imputação de responsabilidade subjetiva à Administração Pública, quando configurada sua conduta culposa, o julgamento proferido pelo STF na ADC 16 confirma essa diretriz, no sentido de que o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação não se constitui em excludente desta responsabilidade, nem desonera, por si só, a Administração Pública. Destarte, o marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. É dizer, a lei não vale só para os outros, mas para a Administração Pública também, e com muito mais razão, pois o ordenamento jurídico não ampara a interpretação que possibilita a aceitação de sua conduta ilícita. Luís Roberto Barroso caminha nesta direção ao ressaltar que a cabe à Constituição de um Estado democrático "veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais." (BARROSO, Luís Roberto - Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Ed. Saraiva, 1ª edição, págs. 90/91). Neste contexto, o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação, por si só, poderia isentar a Administração Pública de responder pelos atos omissivos durante a prestação do contrato? Poderia ser utilizado o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 como salvo-conduto para justificar procedimento ilícito e respaldar a irresponsabilidade da Administração Pública, quando todo o ordenamento jurídico aponta em sentido inverso? É precisamente o contrário. Justamente por se tratar de entidade da Administração Pública, que lida com recursos públicos, é preciso evitar a conduta negligente e omissiva no acompanhamento da execução dos serviços contratados, de sorte que, como anteriormente expendido, o princípio da legalidade deve ser aplicado em conjunto com as demais balizas reitoras explicitadas no artigo 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência, o que leva à conclusão diametralmente oposta à pretendida pelo recorrente. Por fim, destaque-se que não restou configurada qualquer ofensa aos artigos 37, caput, parágrafo 6º, e incisos II e XXI, artigo 2º e 5º, II, eis que não houve reconhecimento de vínculo diretamente com a administração pública, nem transferência da responsabilidade que é própria da empregadora, tendo em vista a observância do benefício de ordem. Também não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, cuja interpretação sistemática efetuada em conjunto com os demais artigos da Lei 8.666/93 respalda a imputação da responsabilidade subsidiária à Administração Pública. Com efeito, cabia à Administração Pública o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, pois é a parte que detinha a aptidão para a prova, ou seja, as condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), do qual não se desvencilhou, deixando de trazer aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho em relação à autora. Neste sentido explica Eduardo Hoffmann Cambi: "Nos casos de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a conduta processual omissa ou negligente do litigante incumbido de provar poderá perder a causa. O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento" (in Caráter probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Acrescente-se que a decisão proferida pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Assim sendo, inexiste respaldo nos autos para a reforma pretendida, devendo ser mantida a responsabilização subsidiária do 2º reclamado pelas verbas inadimplidas, pelo que decido negar provimento ao recurso, nestes termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento". (grifei)
Em acórdão desta Primeira Turma (fls. 971-979), foi negado provimento ao agravo do Município reclamado, para manter a condenação subsidiária que lhe fora imputada pelas verbas trabalhistas deferidas na presente demanda. Contudo, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamação Constitucional nº 52.657, para cassar o referido acórdão, determinando que outro fosse proferido em seu lugar, com a análise da orientação firmada na Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931-RG.
Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal há referência expressa à compreensão de somente ser cabível a responsabilização do ente público nos casos em que houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos - o que não ocorreu no caso.
Nesse contexto, diante dos fundamentos adotados pelo Pretório Excelso na Reclamação Constitucional nº 52.657, inviável a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público agravante pelos efeitos da condenação. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente pelos efeitos da condenação. Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator