Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMKA/lfl
AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017.
TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM O CONTROLE DE JORNADA. CONCLUSÃO DO TRT COM BASE NA PROVA TESTEMUNHAL E NO DEPOIMENTO DO RECLAMANTE. MATÉRIA PROBATÓRIA NO CASO DOS AUTOS. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência.
Em suas razões de agravo, a parte assevera que a matéria não exige o revolvimento de fatos e provas. Insiste que a sua jornada de trabalho era passível de controle. Afirma que a exceção do art. 62, I, da CLT somente se aplica caso seja comprovada a impossibilidade do controle, o que não ocorreu nos autos.
Conforme consignado na decisão monocrática, o Regional, com base no acervo fático-probatório dos autos, em especial na prova testemunhal e no próprio depoimento pessoal do reclamante, assentou que o trabalho externo do autor não era compatível com o controle de jornada.
Para isso, consignou as seguintes premissas fáticas: não havia ponto a ser registrado; não havia fiscalização do horário de almoço; o reclamante só comparecia à empresa para reabastecer o caminhão, iniciando a jornada da sua casa e retornando a ela ao final; não havia qualquer forma de controle telemático da jornada, nem mesmo por rastreamento veicular, como registrado no acórdão em embargos de declaração; os tacógrafos não serviriam para controlar a sua jornada, pois, além de dirigir o caminhão, vendia produtos e repunha mercadorias; e não havia punição caso não atendesse um cliente em determinado dia, podendo fazê-lo em outro.
Desse modo, para se chegar à conclusão pretendida, necessário seria revolver fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, cuja incidência impede, por si só, o conhecimento do recurso de revista.
Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-RRAg - 41-81.2021.5.12.0030, em que é Agravante(s) ANDERSON WILLIAN GABARDO e é Agravado(s) PEPSICO DO BRASIL LTDA.
A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento em relação ao tema "TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS", ficando prejudicada a análise da transcendência.
A parte interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do recurso de revista denegado.
Intimada, a parte contrária se manifestou.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
2. MÉRITO
TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS
Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS
Despacho denegatório do recurso de revista:
"Duração do Trabalho / Trabalho Externo
Alegação(ões):
- contrariedade às Súmulas nº 338, 437, I, IV, do Tribunal Superior do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
O recorrente pretende a condenação da parte ré ao pagamento de horas extras. Para tanto, alega que, não obstante o trabalho externo, o conjunto probatório dos autos demonstra que o autor estava sujeito ao controle da jornada de trabalho.
Consta do acórdão: [...].
Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pelo Colegiado, no sentido de que não havia possibilidade de controle de jornada do autor, estando ele, portanto, inserido na regra constante do art. 62, I, da CLT. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
O recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas nos aresto paradigma. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho."
Delimitação do acórdão recorrido:
"2. PLEITOS RELATIVOS À JORNADA DE TRABALHO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO DO ART. 62, INC. I, DA CLT
O Juízo de origem julgou improcedente os pleitos relativos à jornada de trabalho do autor, por entender que a prova oral comprovou que o autor exercia atividade externa, na qualidade de vendedor, enquadrando-se no regime excepcional do art. 62, inc. I, da CLT, não estando sujeito a controle de jornada. Ressaltou que o autor confessou "[...] que poderia iniciar a jornada diretamente de sua casa e quando finalizava não havia necessidade de passar na empresa, que seu horário não era fiscalizado e não batia registro de ponto [...]", e que não recebia punição por não atender cliente, circunstâncias reforçadas pelos relatos das testemunhas.
O autor insurge-se em face da decisão no ponto, pleiteando o afastamento do seu enquadramento na exceção do art. 62, inc. I, da CLT e consequente condenação da ré ao pagamento de horas extras, intervalos intrajornada, interjornada e interjornada bem como feriados, com arrimo na jornada alegada na inicial. Para tanto, alega, resumidamente, que o controle de jornada era possível, mormente haver rota diária pré-definida pela ré para atendimento dos clientes, de cumprimento obrigatório, com emissão de nota fiscal a cada venda, que continha o respectivo horário. Adiciona que os caminhões possuem tacógrafos e sistema de rastreamento, salientando que tinha de comparecer à empresa algumas vezes por semana. Como a demandada não apresenta controles de jornada, deve-se aplicar a Súmula 338 do TST. Colaciona jurisprudência. Inicialmente, urge pontuar que o art. 62, inc. I, da CLT estabelece umas das exceções à limitação da jornada de trabalho, cenário em que não há serviço extraordinário. Este dispositivo legal exige que, além do registro na CTPS e no livro de registro de empregados da condição de serviço externo (requisito formal), exista impossibilidade de se controlar a jornada laboral (requisito material). Não se pode confundir esta impossibilidade material de registro do horário de labor com a opção do empregador em simplesmente não buscar meios, ainda que indiretos, de controle e consequente limitação da jornada. Por certo, o fica vinculado ao empregador (art. 818, inc. II, da CLT), onus probandi uma vez que envolve fato obstativo ao direito do demandante. No contrato de trabalho (ID. fe8c5ef - Págs. 4 e 5), datado de 03-06-2013, devidamente assinado pelo obreiro, há referência genérica ao art. 62, inc. I, da CLT para aqueles que exercem trabalho externo. Nos documentos relativos ao registro de empregado do autor (IDs. 777647a, fe8c5ef e 888452b) não se verifica informação no mesmo norte. Passa-se a destacar, no tocante à jornada de trabalho, os principais pontos da prova oral colhida na audiência de instrução que se deu na modalidade telepresencial (ID. 7e561d3), cujo vídeo foi acessado via sistema do "PJe Mídias". O demandante (entre 03'44" e 10'28" da gravação) disse que, normalmente, de segunda a sexta-feira saia de casa às 07h00min, 07h30min, e permanecia trabalhando até as 20h00min, vendendo ou repondo mercadorias nas prateleiras. Aos sábados, trabalhava das 07h00min às 14h00min, variando conforme demanda do serviço. Nega labor aos domingos. Assevera que trabalhava nos feriados, quando estava perto de bater a meta, ao final do mês, das 07h00min às 12h00min ou 14h00min, conforme horários dos clientes. Quanto ao intervalo, falou que comia alguma coisa e já saia dirigindo, dando cerca de 20 ou 25 minutos. Confirma que poderia começar o roteiro diretamente da sua casa caso tivesse clientes próximos, conforme a rota a ser feita; bem como poderia finalizar suas atividades e ir direito para sua casa. Perguntado sobre a possibilidade de alteração do roteiro de visitas, informou que nos primeiros 5 anos conseguia alterá-lo diretamente com o gerente, porém, depois disso foi modificada a política da empresa, sendo vedada a alteração da rota. Questionado sobre quantos clientes em média visitava por dia, asseverou que variava muito e dependia da época, detalhando que, enquanto trabalhava como "vendedor pronta-entrega", atendia cerca de 23 clientes, já quando foi promovido para "vendedor plus", atendia entre 6 e 8 clientes, que possuem capacidade de compra maior. Informa que, enquanto "vendedor ", gastava cerca de 02h00min a 02h30min em cada visita, dependendo da quantidade e do tipo de mercadoria que era comprada. Para o período como "vendedor pronta-entrega", relata que o tempo de visita variava muito conforme o tamanho do cliente, pois este poderia comprar R$ 50,00, quando despendia de 5 a 10 minutos, ou adquirir R$ 1.000,00, necessitando de 01 h de atendimento.
Perguntado sobre receber alguma espécie de punição por não atender um cliente, respondeu que não recebia, mas que não era bem-visto pelo gerente.
Nega conseguir resolver questões pessoais ao longo da jornada, ressalvando pagamentos de contas via celular, deixando eventuais atendimentos médicos para horários fora da jornada. Nega a fiscalização do horário de almoço e afiança que não havia ponto para bater. O preposto da ré (entre 17'46" e 21'18" da gravação) informa que o autor não era subordinado a controle de jornada nem possuía horário específico de serviço, atuando conforme o roteiro diário de clientes, que é montado pela empresa. Detalha que o roteiro é montado com participação dos vendedores, que ajudam nos ajustes finais, conforme horários dos clientes. Perguntado sobre o que ocorria caso um cliente do roteiro não fosse atendido, respondeu que nada ocorria, podendo o vendedor visitá-lo no dia seguinte, no sábado ou até mesmo na semana subsequente, ficando a cargo do vendedor decidir isso. Informa que o autor comparecia à empresa para realizar o carregamento do veículo, variando de acordo com a demanda do vendedor, numa média de 3 vezes por semana, além de um sábado por mês, para reunião. Afiança a existência de coletor para registrar as notas fiscais, que possuem horário de emissão, havendo impressora no caminhão. A testemunha do autor (entre 37'29" e 43'46" da gravação), de iniciais W.J. de O., explica que atuava como "vendedor reserva ou ", cobrindo as férias de outros vendedores, trainee de modo que não conhecia as rotas que teria que atender nem os horários dos clientes, razão pela qual tinha que sair bem cedo, chegando a sair de casa às 04h30min para começar a rota às 06h00min, saindo do serviço por volta das 17h00min, 18h00min, de segunda a sexta-feira. Explica que isso ocorria antes da mudança de galpão, que acredita que o autor não chegou a pegar. Afirma que também trabalhava aos sábados, até 12h00min. Quanto ao intervalo intrajornada, relata que a empresa não tinha horário especificado, de modo que almoçava, em média, por 30 minutos, não passando disso, e logo retornava para rota, pois, quanto mais tempo parado, mais demorava para terminá-la. Afiança que já trabalhou em feriados, pois era feriado na sua cidade, mas ia atender a rota em outra, mas complementa que era mais comum não trabalhar em feriados. Nas hipóteses que trabalhou em feriados, foi, no máximo, até às 14h00min ou 15h00min. Assevera que a empresa nunca fiscalizou horário, complementando que a ré colocava muitos clientes na rota de pronta-entrega, chegando a 20 clientes, de modo que havia sobrecarga de serviço, pois tinha que cumprir o roteiro do dia. Confirma que os caminhões possuíam tacógrafo. Relata que, quando substituía as férias de 30 dias de um vendedor, ia cerca de 2 vezes por semana na filial, até que esta foi mudada para Gaspar, SC, por volta do final do ano de 2018 ou 2019, quando passou a ir a cada 15 dias. Questionado se já deixou de atender um cliente em algum dia, disse que sim, indo neste em outro dia ou no sábado. Nega ter recebido alguma punição por causa disso. Afiança ser possível emitir a nota fiscal fora do cliente, pois o vendedor tem comando disso no celular, sendo o responsável por isso.
A testemunha da ré (entre 54'35" e 56'50" da gravação), de iniciais S. B., explica que o horário é "bem livre", fazendo os próprios horários, por vezes terminando mais tarde, em outras mais cedo, não havendo pressão, podendo parar para almoçar ou fazer um lanche. Completa que trabalha aos sábados até as 12h00min, porém muitas vezes completa a rota na semana, sequer prestando serviço aos sábados.
Quanto ao trabalho no feriado, assevera que o gerente não obriga ninguém, existindo pessoas que trabalham porque querem bater a meta ou puxar uma venda, não sendo obrigatório. No tocante ao comparecimento à empresa para carregamento de mercadoria, disse que, se o vendedor for bem organizado, comparece 2 ou 3 vezes na semana, dependendo do volume de vendas. Sobre o intervalo de almoço, informa que o vendedor que decide. Diante da extensa prova oral suso transcrita, assim como a origem, atesta-se confissão do autor quanto a iniciar o labor diretamente de sua casa e retornar a esta, ao final da jornada, não precisando passar na empresa. O obreiro também confessou que não estava sujeito à fiscalização do horário de almoço nem batia ponto. Conquanto à empresa ofertasse roteiro diário de visitas, constata-se da prova oral a possibilidade de cobrir visitas não cumpridas em outros dias, inexistindo punição, ficando a cargo do trabalhador quando fazer isto. A testemunha da ré reforça a ampla liberdade do vendedor, podendo fazer os próprios horários conforme clientes a serem visitados, chegando, inclusive, a não ter de trabalhar aos sábados por completar o roteiro de visitas na semana.
Ademais, a prova oral indica que o trabalhador só comparecia à empresa para reabastecer o caminhão de mercadorias, numa frequência média de duas vezes por semana, além de uma reunião mensal. De outra banda, no tocante ao labor em feriados, dessume-se que não era uma imposição da empresa, sendo algo que ocorria excepcionalmente e por interesse do empregado em incrementar suas comissões. De mais a mais, não se observa nos autos indicação de que o autor estava sujeito a qualquer forma de controle telemático de jornada (art. 6º, parágrafo único, da CLT), reforçando a ideia de incompatibilidade de controle de jornada no caso, máxime a liberdade de horários do trabalhador. Aqui se pontua que os horários registrados nas notas fiscais em nada socorreriam ao autor, pois, nos termos do relato da sua única testemunha, é possível que a emissão da nota fora do cliente via celular, de maneira que não pode ser associada ao horário de trabalho. De forma semelhante, os tacógrafos não serviriam para controlar a jornada do autor, pois a sua função não se restringia a dirigir o caminhão, no que pese fosse o motorista deste, sendo responsável também por efetivar vendas, reposição das mercadorias etc. Nesse panorama, considerando as nuances do caso concreto, entende-se que a ré se desvencilhou a contento do seu ônus probatório (art. 818, inc. II, da CLT), restando o autor enquadrado no regime excepcional do art. 62, inc. I, da CLT, não estando sujeito ao controle de jornada. Por tais fundamentos, nego provimento ao apelo."
Nas razões de agravo de instrumento, a parte sustenta que "restou comprovado que a jornada era compatível com fiscalização, portanto, não deve ser aplicado o artigo 62, I, da CLT". Indica violação dos arts. 62, I, da CLT, bem como contrariedade às Súmulas 338 e 437, I e IV, do TST. Colaciona arestos para cotejo de teses. Ao exame.
Preenchidos os requisitos da Lei nº 13.015/2014.
O Regional, com base no acervo fático-probatório dos autos, em especial na prova testemunhal e no próprio depoimento pessoal do reclamante, assentou que o trabalho externo do autor não era compatível com o controle de jornada.
Ressaltou: não havia ponto a ser registrado; não havia fiscalização do horário de almoço; o reclamante só comparecia à empresa para reabastecer o caminhão, iniciando a sua jornada da sua casa e retornando a ela ao final; não havia qualquer forma de controle telemático da jornada, nem mesmo por rastreamento veicular, como registrado no acórdão em embargos de declaração; os tacógrafos não serviriam para controlar a sua jornada, pois, além de dirigir o caminhão, vendia produtos e repunha mercadorias; e não havia punição caso não atendesse um cliente em determinado dia, podendo fazê-lo em outro.
Assim, para se chegar à conclusão pretendida, necessário seria revolver fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, cuja incidência impede, por si só, o conhecimento do recurso de revista.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST.
Nego provimento."
Em suas razões de agravo, a parte assevera que a matéria não exige o revolvimento de fatos e provas. Insiste que a sua jornada de trabalho era passível de controle. Afirma que a exceção do art. 62, I, da CLT somente se aplica caso seja comprovada a impossibilidade do controle, o que não ocorreu nos autos. Indica violação do art. 62, I, da CLT, bem como contrariedade às Súmulas 338 e 437, I e IV, do TST. Colaciona arestos para cotejo de teses.
Ao exame. Conforme consignado na decisão monocrática, o Regional, com base no acervo fático-probatório dos autos, em especial na prova testemunhal e no próprio depoimento pessoal do reclamante, assentou que o trabalho externo do autor não era compatível com o controle de jornada.
Para isso, consignou as seguintes premissas fáticas: não havia ponto a ser registrado; não havia fiscalização do horário de almoço; o reclamante só comparecia à empresa para reabastecer o caminhão, iniciando a jornada da sua casa e retornando a ela ao final; não havia qualquer forma de controle telemático da jornada, nem mesmo por rastreamento veicular, como registrado no acórdão em embargos de declaração; os tacógrafos não serviriam para controlar a sua jornada, pois, além de dirigir o caminhão, vendia produtos e repunha mercadorias; e não havia punição caso não atendesse um cliente em determinado dia, podendo fazê-lo em outro.
Desse modo, para se chegar à conclusão pretendida, necessário seria revolver fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, cuja incidência impede, por si só, o conhecimento do recurso de revista.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 15 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora