Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S. A. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017.
CONTRATO DE TRABALHO INICIADO ANTES DA LEI 13.467/2017 E EM CURSO APÓS SUA VIGÊNCIA.
NORMA COLETIVA APLICÁVEL SOMENTE NO PRAZO DE SUA VIGÊNCIA DE 2018/2020 (ADPF 323) QUE PREVÊ A COMPENSAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS.
NORMA COLETIVA QUE TRATA DE AÇÕES AJUIZADAS NO PERÍODO DE 2018/2020. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO QUE TRATA DE AÇÃO AJUIZADA EM 2022.
LIDE QUE SE RESOLVE PELA INAPLICABILIDADE DA NORMA COLETIVA (ADPF 323 E ADPF 381) E NÃO PELA VALIDADE DA NORMA COLETIVA (TEMA 1046).
Destaque-se, preliminarmente, que até o fechamento da pauta na Sexta Turma não havia determinação de suspensão dos processos em tramitação no TST quanto ao Tema 28 da Tabela de IRR:
"1. É válida a cláusula de norma coletiva que prevê a compensação/dedução da gratificação de função percebida com as horas extras deferidas judicialmente em razão da descaracterização do exercício de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT? 2. Em caso de conclusão pela validade, a compensação deve ser limitada às parcelas atinentes ao período de vigência da norma coletiva ou deve abranger a totalidade do período objeto da ação ajuizada durante a sua vigência?".
Por meio da decisão monocrática não foi reconhecida a transcendência da matéria, tendo sido negado provimento ao agravo de instrumento. Deve ser provido parcialmente o agravo para reconhecer a transcendência jurídica ante a peculiaridade da matéria.
A norma coletiva transcrita no acórdão recorrido previu que, havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, o valor devido relativo às horas extras será deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado.
A norma coletiva também estabeleceu que a dedução/compensação será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.
Ocorre que no caso dos autos está em exame especificamente a aplicabilidade da CCT 2018/2020, a qual vale somente no prazo de sua vigência, conforme a tese vinculante do STF na ADPF 323, segundo a qual o ajuste coletivo não tem ultra-atividade.
Logo, a norma coletiva se aplica somente às ações ajuizadas no período de 2018/2020. E no caso concreto a ação foi ajuizada em 2022, tendo sido o reclamante admitido no ano de 2013 e dispensado em agosto de 2020.
Este processo não se resolve pela tese vinculante do Tema 1.046 (validade de norma coletiva), mas pela orientação da ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF indicou que, além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo.
Na ADPF 381 o STF afastou o debate sobre a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada, concluindo que a Justiça do Trabalho na realidade havia decidido com base nos fatos e provas que a jornada era efetivamente passível de controle.
Agravo provido parcialmente somente para reconhecer a transcendência.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 24541-31.2022.5.24.0003, em que é Agravante(s) BANCO SANTANDER (BRASIL) S. A. e é Agravado(s) LUKA COSTA DE MORAIS.
A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência.
A parte interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do recurso de revista denegado.
Intimada, a parte contrária se manifestou.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
2. MÉRITO 2.1. CONTRATO DE TRABALHO INICIADO ANTES DA LEI 13.467/2017 E EM CURSO APÓS SUA VIGÊNCIA. NORMA COLETIVA APLICÁVEL SOMENTE NO PRAZO DE SUA VIGÊNCIA DE 2018/2020 (ADPF 323) QUE PREVÊ A COMPENSAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA QUE TRATA DE AÇÕES AJUIZADAS NO PERÍODO DE 2018/2020. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO QUE TRATA DE AÇÃO AJUIZADA EM 2022. LIDE QUE SE RESOLVE PELA INAPLICABILIDADE DA NORMA COLETIVA (ADPF 323 E ADPF 381) E NÃO PELA VALIDADE DA NORMA COLETIVA (TEMA 1046).
Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
DECISÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO.
LEI Nº 13.467/2017
RELATÓRIO
Agravo de instrumento contra despacho denegatório de admissibilidade do recurso de revista.
Contrarrazões apresentadas.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.
É o relatório.
III - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. REQUISITOS DO SEGURO-GARANTIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO COMPROVANTE DE REGISTRO DA APÓLICE NA SUSEP. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DO ATO CONJUNTO TST. CSJT. CGJT Nº 1, DE 16/10/2019
O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Nos termos do art. 6º do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT n. 1, de 16.10.2019, em se tratando de seguro garantia judicial para substituição de depósito recursal, a apresentação de apólice sem a observância do disposto nos arts. 3º e 5º implicará o não conhecimento do recurso, por deserção.
Analisando os autos, verifico que a apólice de seguro garantia apresentada pelo recorrente não veio acompanhada da certidão da SUSEP referente ao registro da apólice (vide f. 938/944), desatendendo, pois o disposto no art. 5º, II, do Ato Conjunto do TST.
Em que pese o recorrente tenha protocolizado posteriormente a petição de f. 957/959 com a juntada do comprovante do registro da apólice na SUSEP, não há como admiti-lo para afastar a deserção, posto que não apresentado no momento oportuno, vale dizer, no prazo para interposição do recurso de revista.
Cumpre observar que a irregularidade na apólice equivale à ausência de depósito recursal, não autorizando a concessão de prazo para a correção do vício.
Nesse sentido, trago à colação as seguintes decisões do TST (g. n.):
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REGISTRO DA APÓLICE NA SUSEP. O Tribunal de origem consignou que houve irregularidade no seguro garantia judicial apresentado pela recorrente para substituição do depósito recursal, porquanto deixou de apresentar a comprovação do registro da apólice na SUSEP, consoante determina o art. 5º, II, do Ato Conjunto n. º 1/TST. CSJT. CGJT, de 16/10/2019. Nos termos do art. 6º do referido Ato Conjunto, em se tratando de seguro garantia judicial para substituição a depósito recursal, a apresentação de apólice sem a observância do disposto nos arts. 3º, 4º e 5º implicará o não processamento ou não conhecimento do recurso, por deserção. A irregularidade na apólice do seguro garantia judicial equivale à ausência de depósito recursal. A juntada da comprovação do registro da apólice na SUSEP deveria ter ocorrido dentro do prazo alusivo ao recurso de revista (889, § 1º, da CLT), não sendo obrigatória a concessão de prazo para a correção do vício, na forma do art. 1.007, § 2º, do CPC c/c a Orientação Jurisprudencial 140 da SBDI-1 do TST, que prevê a intimação do recorrente apenas na hipótese de insuficiência do preparo realizado, o que não é o caso dos. Agravo não provido autos (Ag-AIRR-20143- 25.2019.5.04.0772, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 13/12 /2022).
II-RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA 1ª RECLAMADA. LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467 /2017. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. SEGURO GARANTIA. ATO CONJUNTO 1/TST. CSJT. CGJT. APRESENTAÇÃO IRREGULAR. CONCESSÃO DE PRAZO. SÚMULA 245 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA 1. Nos termos do art. 6º, II, do Ato Conjunto 1/TST. CSJT. CGJT/2019, a apresentação de apólice sem a observância dos requisitos dispostos nos arts. 3º, 4º e 5º implicará, no caso de seguro garantia judicial para substituição a depósito recursal, o não processamento ou não conhecimento do recurso, por deserto. 2. Acrescente-se que a irregularidade na apólice de seguro, para fins de satisfação de preparo, equivale a ausência de depósito recursal, o que afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial 140 da SbDI-1 do TST, bem como do art. 1.007, § 2º, do CPC e, por consequência, implica na deserção do apelo. Precedentes. 3. Por fim, a comprovação da regularidade do depósito recursal deve ser feita no prazo do recurso (Súmula 245 do TST) e a Súmula 128 do TST é expressa ao exigir o preparo integral a cada novo recurso, no limite legal ou até que se atinja o valor da condenação. Recurso de revista de que não se conhece (RR-1001341-47.2019.5.02.0018, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/02/2023).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE DA SOCIEDADE SEGURADORA PERANTE A SUSEP. JUÍZO NÃO GARANTIDO. CONCESSÃO DE PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 245 DO TST. A Vice-Presidência do TRT, com fundamento no art. 6º, II, do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT nº 1/2019, denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, por deserção, em virtude de o seguro garantia ter sido apresentado sem a certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP, requisito previsto no inciso III do art. 5º do referido Ato Conjunto. O caso dos autos não se identifica com as hipóteses contidas na OJ 140 da SBDI-1 do TST e no artigo 1007, §2º, do CPC, que tratam de recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal. Ressalte-se também ser inaplicável o disposto no art. 12 do Ato Conjunto, uma vez que, como ressaltado alhures, a presente apólice é posterior à edição do Ato Conjunto nº 1/TST. CSJT. CGJT. Cumpre frisar que não se acolhe a apresentação tardia da certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP, visto que, nos termos do § 4º do art. 5º do Ato Conjunto, bem como da Súmula 245 /TST, a parte deve comprovar o preenchimento do preparo no momento da interposição do recurso, - na hipótese dos autos, no prazo legal de oito dias relativo ao recurso de revista. Saliente-se, por fim, que embora não sujeito a formalismo excessivo, o Processo do Trabalho também deve respeitar rotinas indispensáveis à segurança das partes, dos atos praticados e da própria prestação jurisdicional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Precedentes. Agravo não provido. (Ag-AIRR- 20574-63.2018.5.04.0103, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 12/11 /2021).
Diante da irregularidade evidenciada, reputo não preenchidos
os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.
Denego seguimento.
Em suas recursais, a reclamada sustenta que "a consulta da regularidade da apólice deverá ser realizada pelo Juízo através de acesso ao domínio eletrônico da SUSEP".
Alega violação do artigo 5°, II e XXXV, da CF/88.
Ao exame.
O Tribunal Regional constatou a deserção do recurso de revista porque "a apólice de seguro garantia apresentada pelo recorrente não veio acompanhada da certidão da SUSEP referente ao registro da apólice (vide f. 938/944), desatendendo, pois o disposto no art. 5º, II, do Ato Conjunto do TST".
O Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT n. 1, de 16/10/2019 estabeleceu diretrizes a serem observadas pelas partes quando da apresentação de apólice de seguro garantia para substituição do depósito recursal quando da interposição de recursos trabalhistas.
A presente controvérsia cinge-se em definir a forma de cumprimento do requisito"comprovação de registro da apólice na SUSEP", previsto no item II do art. 5º do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT n. 1, de 16/10/2019, cuja redação é a que segue:
"Art. 5º Por ocasião do oferecimento da garantia, o tomador deverá apresentar a seguinte documentação:
I - apólice do seguro garantia;
II - comprovação de registro da apólice na SUSEP;
III - certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP.
§ 1º A idoneidade a que alude o caput do art. 3º será presumida mediante a apresentação da certidão da SUSEP referida no inc. III deste artigo que ateste a regularidade da empresa seguradora.
§ 2º Ao receber a apólice, deverá o juízo conferir a sua validade mediante cotejo com o registro constante do sítio eletrônico da SUSEP no endereço."
Da leitura do referido Ato Conjunto, observa-se que não há especificação quanto à forma de comprovação do registro da apólice na SUSEP, havendo, de outro lado, no art. 5º, § 2º, determinação expressa no sentido de que"Ao receber a apólice, deverá o juízo conferir a sua validade mediante cotejo com o registro constante do sítio eletrônico da SUSEP no endereço https://www2. susep. gov. br/safe/menumercado/regapolices/pesquisa. asp".
Assim, considerando o disposto no art. 5º, § 2º, do referido Ato, a verificação da validade do registro deve ser conferida pelo juízo no momento do exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, mediante simples consulta no sítio eletrônico da SUSEP, a partir do número de registro da apólice no documento.
Desse modo, a indicação do número de registro e dos demais dados constantes do frontispício da apólice são suficientes para atender ao requisito da"comprovação de registro da apólice na SUSEP", previsto no art. 5º, II, do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT Nº 1, de 16/10/2019.
Conclui-se, portanto, que restou observado o requisito estabelecido no art. 5º, II, do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT Nº 1, de 16/10/2019, de modo que se encontra regular o preparo do recurso de revista.
Cito os seguintes julgados desta Turma:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DEREGISTRODAAPÓLICENASUSEP. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. No caso em tela, o debate acerca da ausência de comprovação deregistrodaapólicenaSusepdetém transcendência política nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência política reconhecida. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DEREGISTRODAAPÓLICENASUSEP. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONSTATADA. Esta Sexta Turma possui o entendimento de que a ausência de comprovação deregistrodaapólicenaSUSEPpode ser superada com a indicação do número deregistroe demais dados daapólice, na forma do art. 5º, §2º, do ATO CONJUNTO TST. CSJT. CGJT Nº 1/2019. No caso dos autos, a reclamada juntou aapólicedo seguro garantia, a certidão de regularidade da sociedade seguradora perante aSUSEPe a certidão sobre seus administradores. Todavia, não fez a juntada de documento relativo à comprovação deregistrodaapólicenaSUSEP. Logo não se há falar em deserção do recurso ordinário. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10146-03.2021.5.18.0111, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 15/12/2023).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECLAMADA. TRANSCENDÊNCIA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTADETECTADA PELO JUÍZO PRIMEIRO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO COMPROVANTE DEREGISTRODAAPÓLICENASUSEP. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DO ATO CONJUNTO TST. CSJT. CGJT Nº 1, DE 16/10/2019 1 - O recurso de revista interposto pela reclamada foi denegado por deserção, ao fundamento de que aapólicede seguro garantia apresentada em substituição ao depósito recursal não veio acompanhada do documento comprobatório do seuregistronaSUSEP, conforme estabelecido no art. 5º, II, do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT n. 1, de 16/10/2019. 2 - Cinge-se a controvérsia, portanto, em definir a forma de cumprimento do requisito "comprovação deregistrodaapólicenaSUSEP", previsto no item II do art. 5º do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT n. 1, de 16/10/2019. 3 - Da leitura do referido Ato Conjunto, observa-se que não há especificação quanto à forma de comprovação doregistrodaapólicenaSUSEP, havendo, de outro lado, no art. 5º, § 2º, determinação expressa no sentido de que "Ao receber aapólice, deverá o juízo conferir a sua validade mediante cotejo com oregistroconstante do sítio eletrônico daSUSEPno endereço https://www2. susep. gov. br/safe/menumercado/regapolices/pesquisa. asp".4 - Assim, considerando o disposto no art. 5º, § 2º, do referido Ato, a verificação da validade doregistrodeve ser conferida pelo juízo no momento do exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, mediante simples consulta no sítio eletrônico daSUSEP, a partir do número deregistrodaapóliceno documento.5 - No caso concreto, o recurso de revista foi interposto em 26/1/2023; aapólicede seguro garantia judicial a ele referente foi emitida aos 20/12/2022, prevendo que oregistrodo produto é automático (fl. 2.608). 6 - Na espécie, o juízo de admissibilidade foi realizado em 8/3/2023, quando já era possível aferir o corretoregistrodaapólice, mediante consulta ao sítio eletrônico daSUSEP.7 - Desse modo, conclui-se que, no caso em exame, a comprovação doregistrodaapólicenaSUSEPse deu com a indicação do número deregistroe dos demais dados constantes do frontispício daapólice, resultando, desse modo, observado o requisito estabelecido no art. 5º, II, do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT n. 1, de 16/10/2019.8 - Superado o óbice indicado na decisão denegatória do recurso de revista, prossegue-se no exame dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, nos termos da OJ n. 282 da SBDI-I do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. ACÓRDÃO DO TRT DE ACORDO COM A SÚMULA Nº 448 DO TST. 1 - Delimitação do acórdão recorrido: o TRT manteve a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade ao reclamante no montante de 20% sobre o salário mínimo, bem como os reflexos sobre férias, terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS. Por oportuno, compete esclarecer que o pedido do reclamante limitou-se ao grau médio. Para tanto, o Colegiado consignou: " O laudo pericial aqui elaborado (ID: 46dcdbb), após visita técnica, análise do local e do labor do reclamante, concluiu que: ' (...) Diante do exposto no presente laudo pericial e de conformidade com a Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978 do Ministério do Trabalho e Emprego - Norma Regulamentadora N° 15, este perito conclui que o autor trabalhou em condições caracterizadas como insalubres: - Grau médio 20% em função do agente físico ruído durante todo o período imprescrito; - Grau máximo 40% em função do agente químico poeira respirável com sílica, durante o período de 20/07/2016 a 28/02/2017.' O laudo pericial aqui produzido foi claro o suficiente a concluir que o autor laborava exposto a agentes nocivos insalubres. (...) Certo é que o julgador não se encontra adstrito à prova pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC. Todavia, decisão contrária à manifestação técnica do perito só é possível se presentes nos autos outros elementos técnicos e fáticos que conduzam a convencimento contrário do julgador, o que não ocorreu no caso em exame. Comprovada, assim, a sujeição do reclamante a ambiente de trabalho insalubre, tenho por forçosa a manutenção da r. sentença ". 2 - Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Aliás, no presente caso, sob o enfoque de direito, verifica-se que a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior, consolidado na Súmula nº 448, uma vez que presentes, in casu, a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial, bem como a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho; não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado; não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista, e; não se reconhece transcendência econômica em rito sumaríssimo, hipótese em que tramitam causas de pequeno valor. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-100544-53.2021.5.01.0342, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 01/03/2024).
Superado o óbice indicado na decisão denegatória do recurso de revista, prossegue-se no exame dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso de revista dentro do próprio agravo de instrumento nos termos da OJ nº 282 da SBDI-1.
TRANSCENDÊNCIA
JULGAMENTO EXTRA PETITA
Deve ser reconhecida atranscendência jurídicapara exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.
COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA. CONTROVÉRSIA SOBRE O MARCO TEMPORAL
Nas razões recursais, o reclamado sustenta que o "acórdão regional, determinou que a compensação do valor da gratificação de função daquele devido a título de horas extras de ser apenas ao período de vigência da CCT.
Defende a "extensão da referida compensação a todo o período da condenação".
Delimitação do acórdão recorrido: o TRT deu parcial provimento ao recurso ordinário do banco reclamado para determinar a dedução/compensação do valor devido a título de horas extras e reflexos com o valor da gratificação de função recebida pelo reclamante, conforme previsto em norma coletiva, limitando a aplicação da norma ao período da sua vigência.
Para tanto, assentou: "existindo previsão em norma coletiva exibida pelo demandado (cláusula 11, §1º, f. 84), prevendo a compensação de valores entre o das horas extras e a gratificação de função, mesmo de distinta natureza, sendo aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018. Por conseguinte, devem ser observadas em homenagem à autonomia privada coletiva, prevalecendo o que ajustado, nos termos do previsto nos arts. 611-A, inciso X e 620 da Lei Consolidada como, afirmado pela Corte Suprema no aludido ARE 1121633, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046), porém, apenas no período em que vigente o instrumento normativo apresentado às f. 74/112 (biênio 2018/2020), a partir de 1º.12.2018 até a rescisão do contrato em 7.8.2020, nos termos do contido no art. 614, § 3º da Lei Consolida - CLT, não havendo espaço para anulação do que ajustado, considerando-se, inclusive o que decidido na ADPF 323".
Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.
Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado.
Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.
Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois, sob o enfoque de direito, a tese adotada pelo TRT está em consonância com a tese vinculante estabelecida pelo STF no julgamento da ADPF 323, no qual a Suprema Corte declarou "a inconstitucionalidade da Súmula 277 do Tribunal Superior do Trabalho, na versão atribuída pela Resolução 185, de 27 de setembro de 2012, assim como a inconstitucionalidade de interpretações e de decisões judiciais que entendem que o art. 114, parágrafo segundo, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, autoriza a aplicação do princípio da ultratividade de normas de acordos e de convenções coletivas".
Assim, prevaleceu na Suprema Corte o entendimento de que a norma coletiva somente terá eficácia durante o período de sua vigência, de modo que se não há que se falar na ultratividade da norma, tampouco será possível à norma coletiva produzir efeitos retroativos à data de sua vigência.
Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT).
Nego provimento.
JULGAMENTO EXTRA PETITA
Delimitação do acórdão recorrido (trecho transcrito nas razões do recurso de revista):
"SUSPENSÃO DO PROCESSO
Com efeito, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 2.6.2022, validou a negociação de horas in itinere por meio de normas coletivas - ARE 1.121.633 (Tema 1046), com repercussão geral - conforme certidão de julgamento (página eletrônica do Supremo Tribunal Federal) fixando a seguinte tese: São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
Não mais subsiste, portanto, o motivo da suspensão determinada, e considerando que a matéria relativa à inserção ou não do autor na hipótese prevista no art. 224, caput, da norma consolidada se encontra madura para julgamento, e tendo sido encerrada a instrução com oitiva das as partes e testemunhas por elas apresentadas, deve ser proferida a sentença imediatamente. E considerando o que previsto no art. 1.013, § 3º do Código de Processo Civil - CPC, no caso concreto, foi proferida sentença a respeito do pedido de horas extras, apenas não se apreciou a pretensão de compensação da gratificação com as horas extras e a tese de inconstitucionalidade da norma coletiva que a prever, sem que isso implique em supressão de instância, conforme inclusive assentado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho e assim tem entendido esta Turma, como se vê do seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º - A, DA CLT ATENDIDOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. "CAUSA MADURA" - Não há falar em violação do duplo grau de jurisdição ou supressão de instância quando o Regional afasta a extinção do feito sem resolução de mérito e avança no exame das demais questões que integram a controvérsia posta ao exame. O único requisito para a apreciação imediata da matéria é que a causa esteja madura, nos termos do artigo 1.013, §§ 3º e 4º, do CPC, sendo desnecessária a análise de questões de fato ou de direito pelo juízo de primeiro grau. Ao contrário do que defende a recorrente, a jurisprudência tem evoluído para entender que não só as questões estritamente de direito se inserem nesse rol, mas também aquelas cujos elementos probatórios já estejam inseridos nos autos, sem requerer qualquer dilação probatória. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR-90-35.2014.5.23.0007, 6ª T, Rel. Ministro Augusto César Leite de Carvalho, j. 27.4.2022).
Provejo, pois, o recurso e, como consequência, passo ao exame do mérito do recurso.
2.2 - HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. VALIDADE DAS NORNAS COLETIVAS
Pretende o recorrente a inserção na jornada prevista no art. 224, caput, da Lei Consolidada - CLT e, consequentemente, o deferimento como extras das horas laboradas além da sexta diária e trigésima semanal, pugnando, ainda, a declaração de nulidade da cláusula prevista na norma coletiva de trabalho da categoria na qual foi ajustada a compensação da gratificação de função com as horas suplementares postuladas em juízo.
Passo ao exame.
Embora a lei não defina o que se pode entender por cargo ou função de confiança, a doutrina aponta os elementos que podem permitir que se analise se determinado cargo ou certa função são de fato de confiança.
Todavia, pode-se afirmar que o cargo ou função de confiança são caracterizados "pelo especial relevo que se dá ao elemento fiduciário decorrente de trabalho, tendo em vista que as funções desempenhadas pelo empregado ocupante de tal cargo são revestidas de atribuições de gestão. Em razão disso os cargos de confiança implicam necessariamente em um padrão salarial mais elevado"[1].
Para Mario de La Cueva[2] exercente do cargo de confiança é aquele empregado que detenha poderes de tal monta que possa colocar em xeque o próprio empreendimento: "Quando estiverem em jogo a existência da empresa, seus interesses fundamentais, seu êxito, sua prosperidade, a segurança de seus estabelecimentos, a ordem necessária que deve reinar entre os seus empregados aí se deve falar em empregados de confiança".
No âmbito dos serviços bancários modernos, especialmente considerando o novo modelo de produção e de trabalho com surgimento e desenvolvimento de novas e sofisticadas tecnologias, lembra Alice Monteiro de Barros[3]: a exceção prevista no § 2º, do art. 224, da CLT, que sujeita o bancário a 8 horas diárias de trabalho, abrange todos os cargos que pressupõem atividades de direção, coordenação, supervisão ou fiscalização burocrática de serviços, capazes de colocar o seu ocupante acima do nível dos colegas, cujas funções dirige.
Desse modo, na verdade o que diferencia o bancário ocupante de cargo de confiança previsto na norma legal quanto à jornada de seis horas dos demais exercentes de funções técnicas é a fidúcia especial decorrente da natureza do cargo ou da função, à medida que o coloca num patamar superior àqueles, além de comandar subordinados com percepção de gratificação diferenciada, embora não seja necessário que tenha poder de admissão e demissão de empregados, em regra feitas pelo Departamento de Recursos Humanos da instituição.
Entretanto, em regra, as instituições bancárias têm-se valido da estratégia de rotular como de confiança variados cargos ou funções atribuídas aos trabalhadores para então apropriar-se do labor destes sem que tenham que remunerar como extras a sétima e oitava horas trabalhadas.
Não raras vezes, e com o intuito de dar vestimenta aparentemente legal a esse procedimento, são pagas generosas gratificações (superiores a 1/3 do salário), como ocorreu no caso da autora.
Comumente esse fenômeno tem ocorrido, o que levou a jurisprudência a consolidar o entendimento de que a caracterização dessa exceção depende de prova das reais atribuições do empregado (Súmula 102, item I do TST), não se conformando apenas com a aparência formal do cargo ou função exercida.
Impende anotar, por importante, que, a bem da verdade, o elemento distintivo, por excelência, dessa especial fidúcia é a delegação pelo Banco de parte do poder diretivo ao trabalhador exercente do cargo ou de função tidos como de confiança, situação que, com o devido respeito ao que defendido pelo demandado, não ocorreu com a autora, como evidencia a prova oral.
No caso concreto, o exame do conjunto probatório dá suporte ao acolhimento da tese posta no exórdio inicial.
Com efeito, e ainda que o autor recebesse gratificação superior a 1/3 do salário nominal, a prova oral evidencia a ausência de autonomia ou de fidúcia especial nas funções por ele exercidas.
Deveras, revela a preposta[4]: Havia dias de pico na agência em que o reclamante trabalhou, sempre no início do mês, uns dois ou três dias; nesses dias a jornada não era elastecida; só era se o gerente respectivo autorizasse; quando o reclamante entrou no banco era caixa e seu horário era das 10h às 16h, com 15min de intervalo; como gerente de relacionamento de empresas era das 8h às 18h, com 1h de intervalo; como gerente de relacionamento o reclamante não tinha subordinados; caso algum cliente do reclamante quisesse um empréstimo ou financiamento acima do limite pré-estabelecido, o reclamante fazia sua defesa junto ao comitê de crédito, que era presidido pelo gerente da agência; o gerente geral da agência tem a palavra final no comitê; o reclamante só assinava liberações de crédito, cheques administrativos etc juntamente com o gerente geral; o gerente geral era quem finalizava o empréstimo.
Reconhecido, assim pelo preposto que o autor atuava como gerente de relacionamento, mas não tinha autonomia no desempenho das funções, tampouco fidúcia especial e poderes de gestão e disciplinar ou qualquer outro que autorize o reconhecimento da jornada excetuada no § 2º do art. 224, consolidado.
Caracterizado, pois, o trabalho como bancário em geral, se encontrava enquadrado o trabalhador na norma constante do art. 224, caput, da CLT, com carga horária de seis horas diárias, fazendo, desse modo, jus ao recebimento das horas extras assim consideradas as excedentes da sexta diária ou trigésima semanal.
Com relação à jornada, enquanto caixa e agente comercial, da admissão, em 3.12.2013 a 31.7.2016, afirma a inicial labor das 10h40min às 17h, com quinze minutos de intervalo.
Quanto ao período posterior, de 1º.8.2016 a rescisão do contrato, quando exerceu a função de gerente de relacionamento de empresas, afirmou na peça de ingresso jornada das 8h às 17h, com uma hora de intervalo.
Sustentou, ademais, que por todo o período do contrato havia excesso de três horas diárias nos dias de pico, que eram em média dez por mês.
Também requereu, quando laborou em São Gabriel do Oeste, o deferimento como suplementares das horas destinadas ao deslocamento daquele Município para Campo Grande para participação em reuniões, o que ocorreu por quatro vezes atingindo seis horas por viagem.
Por fim, pretende sejam deferidas horas extraordinárias alusivas à participação em campanhas nas Universidades Uniderp, Unigran e UCDB, por três dias em cada uma, sempre nos meses de janeiro e fevereiro, das 19h às 21h30min.
Relativamente ao período em que laborou como caixa e agente comercial, em que, confessadamente praticou jornada das 10h45 às 17h, com 15min de intervalo, desconsiderando-se aquele destinado ao descanso, não computável, tem-se seis horas e cinco minutos, tolerável nos termos do previsto no art. 58, § 1º do Diploma Consolidado - CLT e no restante, em que exerceu o cargo de relacionamento de empresas, o preposta afirma jornada das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, o que supera aquela declinada na inicial Quanto ao tempo de deslocamento de São Gabriel do Oeste para Campo Grande para participação em reuniões e treinamentos, as testemunhas nada afirmaram a respeito, tendo a preposta informado que "as reuniões e treinamentos são feitas na própria agência, o reclamante enquanto em São Gabriel do Oeste nunca teve que se deslocar para Campo Grande" [5].
Considerando a divisão da prova e o ônus que a respeito recaiu sobre o autor quanto as alegadas viagens (art. 818, inciso I, consolidado) tenho por não comprovada a alegação de participação de reuniões e treinamentos em Campo Grande, quando lotado na agência em São Gabriel do Oeste.
Com relação aos dias de pico, o representante do banco declara que corriam por dois ou três dias no início do mês, mas disse que não havia elastecimento da jornada, o que não parece verossímil, pois se havia aumento de atendimento nesses dias, evidentemente que a jorna poderia ser elastecida como comumente acontece.
Ademais, as testemunhas Renato Ferreira Hoffman e Fábio Domel disseram que os dias de pico eram no começo do mês e que havia elastecimento da jornada, mas não declinaram qual o tempo.
Desse modo, entendo razoável que nesses dias a jornada era elastecida por uma hora, pois é isso que no plano da realidade comumente acontece, devendo o julgador se valer do que previsto nos arts. 8º do Código de Processo Civil - CPC e 852-I, § 1º da Lei Consolidada - CLT, pois como se sabe, o juiz não é uma ilha apartada da realidade da vida; antes, deve nortear suas decisões de acordo com aquilo que comumente acontece na vida real, em processo justo[6] em se profira sentença que faça justiça às partes[7], especialmente como no caso concreto, em que o labor era prestado em uma agência de São Gabriel do Oeste - MS, cidade pequena que certamente não tinha movimento suficiente, mesmo nos dias de pico, para demandar três horas suplementares.
Tenho, assim, por comprovado, que por dois dias do mês o autor o autor laborava uma hora além da jornada regular, seja enquanto de seis, seja na de oito horas diárias, nos dois dias de pico e não como pretendido na exordial.
Por fim, quanto às campanhas publicitárias junto às universidades, a preposta afirmou: Enquanto caixa, o reclamante poderia participar de campanhas universitárias, e o horário era nos intervalos das aulas, podendo ser de manhã, à tarde e à noite; essas campanhas eram realizadas duas vezes ao ano, no início de cada período letivo; essas campanhas não eram registradas no ponto e era combinado com o gerente da agência a compensação dessas horas.
A testemunha Renato Ferreira Hoffman, a única que forneceu elementos sobre as campanhas, disse que "as campanhas nas universidades eram das 18h às 19h30/20h", Desse modo, por dois dias ao ano o autor tinha a atribuição de promover campanha publicitária nas universidades, com duração de uma hora e quarenta e cinco minutos, a serem incluídos na jornada e remunerados como hora extra.
Nesse quadro, são devidas horas extras nos seguintes moldes: No período em que exerceu a função de caixa e agente comercial, da admissão, em 3.12.2013 a 31.7.2016, em que pese as horas extras decorrentes dos dias de pico e participação em campanhas junto às universidades, nada é devido em razão da prescrição quinquenal atingindo as parcelas anteriores a 3.6.2017 porque a ação foi ajuizada em 3.6.2022).
Quanto ao período posterior, em que o autor se encontrava subordinado à jornada de oito horas, porque exercia a função de gerente de relacionamento de empresas, serão devidas todas as horas que excederem à jornada de seis diárias ou trigésima semanal, conforme mais benéfico, considerando o labor das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, acrescidas de uma hora em dois dias do mês (dias de pico) e de uma e quarenta e cinco minutos dois dias do ano (campanhas nas universidades).
Para o cálculo, observar-se-ão os seguintes parâmetros: a) dias efetivamente trabalhados, conforme documentos de ponto e período imprescrito; b) adicional legal de 50%, nos limites do pedido inicial; c) evolução e globalidade salarial, com acréscimo de parcelas salariais (Súmula 264 do TST); d) divisor 180 (Súmula 124, I, a, do TST) deduzido o valor da gratificação, nos termos previstos nas normas coletivas no período em que vigentes, como será apreciado na continuação.
Por habituais, as horas extras refletirão no cálculo do repouso semanal, inclusive sábados e feriados, nos termos do contido na Cláusula Oitava das normas coletivas (observada a OJ 394 da SDI1 do TST), aviso prévio, férias acrescidas do respectivo adicional, gratificação natalina e FGTS com a multa de 40%.
Quanto ao intervalo intrajornada nada é devido, porque atingido pela prescrição quinquenal, eis que referente ao período em que a jornada contratada era de seis horas, como caixa e agente comercial.
Com relação ao pedido de declaração de nulidade da cláusula prevista na norma coletiva na se ajustou a compensação do valor relativo à gratificação de função com o das horas extras, tenho o entendimento de que a aludida gratificação apenas remunerava a maior responsabilidade do cargo.
Entretanto, não posso deixar de reconhecer que o Texto Maior garante e reconhece a negociação coletiva e seu produto (art. 7º, inciso XXXVI do Texto Maior, 611-A e 620 da Lei Consolidada - CLT), fundada no princípio da autonomia privada coletiva, dimensão da liberdade de associação sindical que, em verdade, deriva do direito-garantia de uma liberdade maior, qual seja, a liberdade de associação, inscritas na grande maioria das Constituições dos países democráticos[8] e que constitui um dos princípios fundantes da Organização Internacional do Trabalho - OIT.
De outro lado, recentemente do a Corte Suprema confirmando e interpretando o princípio da autonomia coletiva, no julgamento do ARE 1.121.633 (Tema 1046), deixou assentado: São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
Desse modo, existindo previsão em norma coletiva exibida pelo demandado (cláusula 11, §1º, f. 84), prevendo a compensação de valores entre o das horas extras e a gratificação de função, mesmo de distinta natureza, sendo aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.
Por conseguinte, devem ser observadas em homenagem à autonomia privada coletiva, prevalecendo o que ajustado, nos termos do previsto nos arts. 611-A, inciso X e 620 da Lei Consolidada como, afirmado pela Corte Suprema no aludido ARE 1121633, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046), porém, apenas no período em que vigente o instrumento normativo apresentado às f. 74/112 (biênio 2018/2020), a partir de 1º.12.2018 até a rescisão do contrato em 7.8.2020, nos termos do contido no art. 614, § 3º da Lei Consolida - CLT, não havendo espaço para anulação do que ajustado, considerando-se, inclusive o que decidido na ADPF 323.
Rejeito, pois, o pedido do autor de declaração de nulidade da referida cláusula convencional e, como consequência, provejo parcialmente o apelo apresentado pela demandada para deferir as horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária ou trigésima sexta semanal, compensando-se os valores quitados sob o mesmo título nos termos e limites antes anotados."
Ademais, transcreve o acórdão do TRT em sede de embargos de declaração:
"2.2 - OBSCURIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA Sustenta o embargante a existência de obscuridade no acórdão ao fixar a jornada laborada pelo autor, pois o demandado apresentou todos os controles de jornada, cartões de ponto e acordo de compensação de jornada e sobre eles "nada impugnou o Embargado" (sic., f. 808).
Afirma que "não seria o caso deste Regional esclarecer os motivos que o levaram a desconsiderar o precedente sumulado do TST e por quais razões de decidir entendeu devido o arbitramento de jornada, nos termos da inicial, mesmo tendo a reclamada juntado todos os cartões de ponto e se desincumbido de seu ônus de provar, conforme previsto no art. 818 da CLT?" (sic., f. 808).
Acresce que "os Nobres Desembargadores reconhecem o limite da inicial de jornada das 08h às 17h, entretanto, ao final arbitrou jornada das 8h às 18h, acrescido de 1h 2 vezes ao mês e 1h05 dois dias ao ano" (sic., f. 809).
Requer, por fim, o esclarecimento "desta E. Turma quanto a confissão do obreiro que apontou jornada na inicial das 08h às 17h, esclarecendo se não seria o caso de observar a limitação da inicial, sob pena de incorrer em julgamento extra ou ultra petita" (sic., f. 809).
À análise.
O aresto embargado apresentou ampla fundamentação a respeito dos motivos que levaram ao reconhecimento da jornada laborada pelo autor, com base na prova oral, nos seguintes termos (f. 758/760): Com relação à jornada, enquanto caixa e agente comercial, da admissão, em 3.12.2013 a 31.7.2016, afirma a inicial labor das 10h40min às 17h, com quinze minutos de intervalo.
Quanto ao período posterior, de 1º.8.2016 a rescisão do contrato, quando exerceu a função de gerente de relacionamento de empresas, afirmou na peça de ingresso jornada das 8h às 17h, com uma hora de intervalo. Sustentou, ademais, que por todo o período do contrato havia excesso de três horas diárias nos dias de pico, que eram em média dez por mês. Também requereu, quando laborou em São Gabriel do Oeste, o deferimento como suplementares das horas destinadas ao deslocamento daquele Município para Campo Grande para participação em reuniões, o que ocorreu por quatro vezes atingindo seis horas por viagem.
Por fim, pretende sejam deferidas horas extraordinárias alusivas à participação em campanhas nas Universidades Uniderp, Unigran e UCDB, por três dias em cada uma, sempre nos meses de janeiro e fevereiro, das 19h às 21h30min.
Relativamente ao período em que laborou como caixa e agente comercial, em que, confessadamente praticou jornada das 10h45 às 17h, com 15min de intervalo, desconsiderando-se aquele destinado ao descanso, não computável, tem-se seis horas e cinco minutos, tolerável nos termos do previsto no art. 58, § 1º do Diploma Consolidado - CLT e no restante, em que exerceu o cargo de relacionamento de empresas, o preposta afirma jornada das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, o que supera aquela declinada na inicial.
Quanto ao tempo de deslocamento de São Gabriel do Oeste para Campo Grande para participação em reuniões e treinamentos, as testemunhas nada afirmaram a respeito, tendo a preposta informado que "as reuniões e treinamentos são feitas na própria agência, o reclamante enquanto em São Gabriel do Oeste nunca teve que se deslocar para Campo Grande" [5].
Considerando a divisão da prova e o ônus que a respeito recaiu sobre o autor quanto as alegadas viagens (art. 818, inciso I, consolidado) tenho por não comprovada a alegação de participação de reuniões e treinamentos em Campo Grande, quando lotado na agência em São Gabriel do Oeste.
Com relação aos dias de pico, o representante do banco declara que corriam por dois ou três dias no início do mês, mas disse que não havia elastecimento da jornada, o que não parece verossímil, pois se havia aumento de atendimento nesses dias, evidentemente que a jorna poderia ser elastecida como comumente acontece.
Ademais, as testemunhas Renato Ferreira Hoffman e Fábio Domel disseram que os dias de pico eram no começo do mês e que havia elastecimento da jornada, mas não declinaram qual o tempo.
Desse modo, entendo razoável que nesses dias a jornada era elastecida por uma hora, pois é isso que no plano da realidade comumente acontece, devendo o julgador se valer do que previsto nos arts. 8º do Código de Processo Civil - CPC e 852-I, § 1º da Lei Consolidada - CLT, pois como se sabe, o juiz não é uma ilha apartada da realidade da vida; antes, deve nortear suas decisões de acordo com aquilo que comumente acontece na vida real, em processo justo[6] em se profira sentença que faça justiça às partes[7], especialmente como no caso concreto, em que o labor era prestado em uma agência de São Gabriel do Oeste - MS, cidade pequena que certamente não tinha movimento suficiente, mesmo nos dias de pico, para demandar três horas suplementares.
Tenho, assim, por comprovado, que por dois dias do mês o autor o autor laborava uma hora além da jornada regular, seja enquanto de seis, seja na de oito horas diárias, nos dois dias de pico e não como pretendido na exordial.
Por fim, quanto às campanhas publicitárias junto às universidades, a preposta afirmou: Enquanto caixa, o reclamante poderia participar de campanhas universitárias, e o horário era nos intervalos das aulas, podendo ser de manhã, à tarde e à noite; essas campanhas eram realizadas duas vezes ao ano, no início de cada período letivo; essas campanhas não eram registradas no ponto e era combinado com o gerente da agência a compensação dessas horas.
A testemunha Renato Ferreira Hoffman, a única que forneceu elementos sobre as campanhas, disse que "as campanhas nas universidades eram das 18h às 19h30/20h".
Desse modo, por dois dias ao ano o autor tinha a atribuição de promover campanha publicitária nas universidades, com duração de uma hora e quarenta e cinco minutos, a serem incluídos na jornada e remunerados como hora extra.
Nesse quadro, são devidas horas extras nos seguintes moldes: No período em que exerceu a função de caixa e agente comercial, da admissão, em 3.12.2013 a 31.7.2016, em que pese as horas extras decorrentes dos dias de pico e participação em campanhas junto às universidades, nada é devido em razão da prescrição quinquenal atingindo as parcelas anteriores a 3.6.2017 porque a ação foi ajuizada em 3.6.2022).
Quanto ao período posterior, em que o autor se encontrava subordinado à jornada de oito horas, porque exercia a função de gerente de relacionamento de empresas, serão devidas todas as horas que excederem à jornada de seis diárias ou trigésima semanal, conforme mais benéfico, considerando o labor das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, acrescidas de uma hora em dois dias do mês (dias de pico) e de uma e quarenta e cinco minutos dois dias do ano (campanhas nas universidades).
Para o cálculo, observar-se-ão os seguintes parâmetros: a) dias efetivamente trabalhados, conforme documentos de ponto e período imprescrito; b) adicional legal de 50%, nos limites do pedido inicial; c) evolução e globalidade salarial, com acréscimo de parcelas salariais (Súmula 264 do TST); d) divisor 180 (Súmula 124, I, a, do TST) deduzido o valor da gratificação, nos termos previstos nas normas coletivas no período em que vigentes, como será apreciado na continuação.
Por habituais, as horas extras refletirão no cálculo do repouso semanal, inclusive sábados e feriados, nos termos do contido na Cláusula Oitava das normas coletivas (observada a OJ 394 da SDI1 do TST), aviso prévio, férias acrescidas do respectivo adicional, gratificação natalina e FGTS com a multa de 40%.
Da análise da fundamentação, observa-se não existir obscuridade no julgado, pois, de forma muita clara e fundamentada, externou os motivos pelos quais reconheceu a jornada nele indicada.
Entretanto, pode-se notar da análise da própria fundamentação do aresto embargado que o autor, de fato, postulou na exordial o reconhecimento da jornada, no período de 3.12.2013 a 31.7.2016, das 10h40min às 17h, com quinze minutos de intervalo, tendo afirmado ainda, que a partir de 1º de agosto de 2016 até a rescisão do contrato, a jornada era das 8h às 17h, com uma hora de intervalo, "exceto três vezes na semana, em que a jornada se prorrogava até às dezoito e trinta (18:30)" (f. 27).
Desse modo, ainda que a preposta tenha declarado que a jornada do autor era das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, o julgador deve levar em consideração os limites da inicial, sob pena de se incorrer em julgamento extra/ultra petita.
Por conseguinte, levando-se em consideração o depoimento da preposta e os limites da exordial, e, ainda, para se evitar a violação ao disposto no art. 492 do Código de Processo Civil - CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, acolho os embargos de declaração, no particular, para, conferindo efeito modificativo ao julgado, sanar o vício apontado, devendo ser excluído do v. acórdão o seguinte trecho, contido nos parágrafos finais do tópico 2.2 (f. 760): Quanto ao período posterior, em que o autor se encontrava subordinado à jornada de oito horas, porque exercia a função de gerente de relacionamento de empresas, serão devidas todas as horas que excederem à jornada de seis diárias ou trigésima semanal, conforme mais benéfico, considerando o labor das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, acrescidas de uma hora em dois dias do mês (dias de pico) e de uma e quarenta e cinco minutos dois dias do ano (campanhas nas universidades).
Ainda, e conferindo efeito modificativo ao julgado, determino que passe a constar o texto a seguir no v. acórdão, em substituição ao trecho antes excluído: Quanto ao período posterior, em que o autor se encontrava subordinado à jornada de oito horas, porque exercia a função de gerente de relacionamento de empresas, serão devidas todas as horas que excederem à jornada de seis diárias ou trigésima semanal, conforme mais benéfico, considerando o labor das 8h às 18h em três vezes por semana e das 8h às 17h nos demais dias, com uma hora de intervalo, acrescidas de uma hora em dois dias do mês (dias de pico) e de uma e quarenta e cinco minutos dois dias do ano (campanhas nas universidades).
Acolhidos os embargos, portanto, no particular, para sanar o vício apontado."
Nas razões recursais, a reclamada sustenta que teria havido julgamento extra petita porque "o objeto do recurso interposto pelo reclamante (Id: ddeadbb), versa somente sobre a sentença parcial de mérito de idb81fc0e, que determinou 'a suspensão dos pedidos relacionados à jornada, tendo em vista que há discussão sobre a validade de cláusula normativa'.".
Defende que "se o demandante, portanto, não requereu o afastamento do cargo de confiança, horas extras e campanhas universitárias, não pode o juiz deferi-lo de ofício".
Aponta violação ao art. 5º, LIV e LV, art. 794 da CLT e aos arts. 141 e 492 do CPC.
Ao exame.
No caso dos autos, houve a suspensão parcial do processo quanto aos pedidos referentes à jornada em razão de controvérsia acerca da validade de cláusula normativa (Tema 1.046 do STF), tendo sido proferida sentença parcial de mérito apenas no que diz respeito aos pedidos não relacionados à suspensão.
Contra tal decisão se insurgiu o reclamante em sede de recurso ordinário, pretendendo, dentre outros aspectos, a retirada da suspensão do feito com a remessa do processo ao juízo sentenciante.
Do trecho transcrito nas razões do recurso de revista, o TRT consignou não mais subsistir motivo para suspensão do feito uma vez fixada a tese de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis" pelo STF (Tema nº 1.046).
Assim, sob o fundamento de que a causa encontrava-se madura para julgamento, a Corte de origem passou ao exame do mérito do recurso.
Dessa decisão recorre o reclamado alegando ter havido julgamento extra petita uma vez que o reclamante limitou-se a pedir o afastamento da suspensão do feito.
Porém, não é o caso de julgamento extra petita, na medida em que o TRT examinou o mérito quanto ao tema da jornada de trabalho do reclamante, que abrange o exercício do cargo de confiança para fins de fixação da jornada, as horas extras e a participação em campanhas universitárias configurando acréscimo à jornada.
Ressalta-se que os limites da lide são fixados pela petição inicial e pela defesa e o TRT consignou no acórdão que o reclamante pretende "a inserção na jornada prevista no art. 224, caput, da Lei Consolidada - CLT e, consequentemente, o deferimento como extras das horas laboradas além da sexta diária e trigésima semanal, pugnando, ainda, a declaração de nulidade da cláusula prevista na norma coletiva de trabalho da categoria na qual foi ajustada a compensação da gratificação de função com as horas suplementares postuladas em juízo".
Consta ainda que "reconhecido, assim pelo preposto que o autor atuava como gerente de relacionamento, mas não tinha autonomia no desempenho das funções, tampouco fidúcia especial e poderes de gestão e disciplinar ou qualquer outro que autorize o reconhecimento da jornada excetuada no § 2º do art. 224, consolidado".
Nesse contexto, com a retirada da suspensão do feito e julgada a matéria pelo TRT no que diz respeito à jornada, não há se falar em julgamento fora dos limites da lide.
Ilesos os dispositivos apontados como violados.
Nego provimento.
CARGO DE CONFIANÇA. MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA
Delimitação do acórdão recorrido (trecho transcrito nas razões do recurso de revista):
" 2.2 - HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. VALIDADE DAS NORNAS COLETIVAS Pretende o recorrente a inserção na jornada prevista no art. 224, caput, da Lei Consolidada - CLT e, consequentemente, o deferimento como extras das horas laboradas além da sexta diária e trigésima semanal, pugnando, ainda, a declaração de nulidade da cláusula prevista na norma coletiva de trabalho da categoria na qual foi ajustada a compensação da gratificação de função com as horas suplementares postuladas em juízo.
Passo ao exame.
Embora a lei não defina o que se pode entender por cargo ou função de confiança, a doutrina aponta os elementos que podem permitir que se analise se determinado cargo ou certa função são de fato de confiança.
Todavia, pode-se afirmar que o cargo ou função de confiança são caracterizados "pelo especial relevo que se dá ao elemento fiduciário decorrente de trabalho, tendo em vista que as funções desempenhadas pelo empregado ocupante de tal cargo são revestidas de atribuições de gestão. Em razão disso os cargos de confiança implicam necessariamente em um padrão salarial mais elevado"[ 1].
Para Mario de La Cueva[2] exercente do cargo de confiança é aquele empregado que detenha poderes de tal monta que possa colocar em xeque o próprio empreendimento: "Quando estiverem em jogo a exis- tência da empresa, seus interesses fundamentais, seu êxito, sua prosperidade, a segurança de seus estabelecimentos, a ordem necessária que deve reinar entre os seus empregados aí se deve falar em empregados de confiança".
No âmbito dos serviços bancários modernos, especialmente considerando o novo modelo de produção e de trabalho com surgimento e desenvolvimento de novas e sofisticadas tecnologias, lembra Alice Monteiro de Barros[3]: a exceção prevista no § 2º, do art. 224, da CLT, que sujeita o bancário a 8 horas diárias de trabalho, abrange todos os cargos que pressupõem atividades de direção, coordenação, supervisão ou fiscalização burocrática de serviços, capazes de colocar o seu ocupante acima do nível dos colegas, cujas funções dirige.
Desse modo, na verdade o que diferencia o bancário ocupante de cargo de confiança previsto na norma legal quanto à jornada de seis horas dos demais exercentes de funções técnicas é a fidúcia especial decorrente da natureza do cargo ou da função, à medida que o coloca num patamar superior àqueles, além de comandar subordinados com percepção de gratificação diferenciada, embora não seja necessário que tenha poder de admissão e demissão de empregados, em regra feitas pelo Departamento de Recursos Humanos da instituição.
Entretanto, em regra, as instituições bancárias têm-se valido da estratégia de rotular como de confiança variados cargos ou funções atribuídas aos trabalhadores para então apropriar-se do labor destes sem que tenham que remunerar como extras a sétima e oitava horas trabalhadas.
Não raras vezes, e com o intuito de dar vestimenta aparentemente legal a esse procedimento, são pagas generosas gratificações (superiores a 1/3 do salário), como ocorreu no caso da autora.
Comumente esse fenômeno tem ocorrido, o que levou a jurisprudência a consolidar o entendimento de que a caracterização dessa exceção depende de prova das reais atribuições do empregado (Súmula 102, item I do TST), não se conformando apenas com a aparência formal do cargo ou função exercida.
Impende anotar, por importante, que, a bem da verdade, o elemento distintivo, por excelência, dessa especial fidúcia é a delegação pelo Banco de parte do poder diretivo ao trabalhador exercente do cargo ou de função tidos como de confiança, situação que, com o devido respeito ao que defendido pelo demandado, não ocorreu com a autora, como evidencia a prova oral.
No caso concreto, o exame do conjunto probatório dá suporte ao acolhimento da tese posta no exórdio inicial.
Com efeito, e ainda que o autor recebesse gratificação superior a 1/3 do salário nominal, a prova oral evidencia a ausência de autonomia ou de fidúcia especial nas funções por ele exercidas.
Deveras, revela a preposta[4]:
Havia dias de pico na agência em que o reclamante trabalhou, sempre no início do mês, uns dois ou três dias; nesses dias a jornada não era elastecida; só era se o gerente respectivo autorizasse; quando o reclamante entrou no banco era caixa e seu horário era das 10h às 16h, com 15min de intervalo; como gerente de relacionamento de empresas era das 8h às 18h, com 1h de intervalo; como gerente de relacionamento o reclamante não tinha subordinados; caso algum cliente do reclamante quisesse um empréstimo ou financiamento acima do limite pré-estabelecido, o reclamante fazia sua defesa junto ao comitê de crédito, que era presidido pelo gerente da agência; o gerente geral da agência tem a palavra final no comitê; o reclamante só assinava liberações de crédito, cheques administrativos etc juntamente com o gerente geral; o gerente geral era quem finalizava o empréstimo.
Reconhecido, assim pelo preposto que o autor atuava como gerente de relacionamento, mas não tinha autonomia no desempenho das funções, tampouco fidúcia especial e poderes de gestão e disciplinar ou qualquer outro que autorize o reconhecimento da jornada excetuada no § 2º do art. 224, consolidado.
Caracterizado, pois, o trabalho como bancário em geral, se encontrava enquadrado o trabalhador na norma constante do art. 224, caput, da CLT, com carga horária de seis horas diárias, fazendo, desse modo, jus ao recebimento das horas extras assim consideradas as excedentes da sexta diária ou trigésima semanal.
Com relação à jornada, enquanto caixa e agente comercial, da admissão, em 3.12.2013 a 31.7.2016, afirma a inicial labor das 10h40min às 17h, com quinze minutos de intervalo.
Quanto ao período posterior, de 1º.8.2016 a rescisão do contrato, quando exerceu a função de gerente de relacionamento de empresas, afirmou na peça de ingresso jornada das 8h às 17h, com uma hora de intervalo.
Sustentou, ademais, que por todo o período do contrato havia excesso de três horas diárias nos dias de pico, que eram em média dez por mês.
Também requereu, quando laborou em São Gabriel do Oeste, o deferimento como suplementares das horas destinadas ao deslocamento daquele Município para Campo Grande para participação em reuniões, o que ocorreu por quatro vezes atingindo seis horas por viagem.
Por fim, pretende sejam deferidas horas extraordinárias alusivas à participação em campanhas nas Universidades Uniderp, Unigran e UCDB, por três dias em cada uma, sempre nos meses de janeiro e fevereiro, das 19h às 21h30min.
Relativamente ao período em que laborou como caixa e agente comercial, em que, confessadamente praticou jornada das 10h45 às 17h, com 15min de intervalo, desconsiderando-se aquele destinado ao descanso, não computável, tem-se seis horas e cinco minutos, tolerável nos termos do previsto no art. 58, § 1º do Diploma Consolidado - CLT e no restante, em que exerceu o cargo de relacionamento de empresas, o preposta afirma jornada das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, o que supera aquela declinada na inicial.
Quanto ao tempo de deslocamento de São Gabriel do Oeste para Campo Grande para participação em reuniões e treinamentos, as testemunhas nada afirmaram a respeito, tendo a preposta informado que "as reuniões e treinamentos são feitas na própria agência, o reclamante enquanto em São Gabriel do Oeste nunca teve que se deslocar para Campo Grande" [5].
Considerando a divisão da prova e o ônus que a respeito recaiu sobre o autor quanto as alegadas viagens (art. 818, inciso I, consolidado) tenho por não comprovada a alegação de participação de reuniões e treinamentos em Campo Grande, quando lotado na agência em São Gabriel do Oeste.
Com relação aos dias de pico, o representante do banco declara que corriam por dois ou três dias no início do mês, mas disse que não havia elastecimento da jornada, o que não parece verossímil, pois se havia aumento de atendimento nesses dias, evidentemente que a jorna poderia ser elastecida como comumente acontece.
Ademais, as testemunhas Renato Ferreira Hoffman e Fábio Domel disseram que os dias de pico eram no começo do mês e que havia elastecimento da jornada, mas não declinaram qual o tempo.
Desse modo, entendo razoável que nesses dias a jornada era elastecida por uma hora, pois é isso que no plano da realidade comumente acontece, devendo o julgador se valer do que previsto nos arts. 8º do Código de Processo Civil - CPC e 852-I, § 1º da Lei Consolidada - CLT, pois como se sabe, o juiz não é uma ilha apartada da realidade da vida; antes, deve nortear suas decisões de acordo com aquilo que comumente acontece na vida real, em processo justo[6] em se profira sentença que faça justiça às partes[7], especialmente como no caso concreto, em que o labor era prestado em uma agência de São Gabriel do Oeste - MS, cidade pequena que certamente não tinha movimento suficiente, mesmo nos dias de pico, para demandar três horas suplementares.
Tenho, assim, por comprovado, que por dois dias do mês o autor o autor laborava uma hora além da jornada regular, seja enquanto de seis, seja na de oito horas diárias, nos dois dias de pico e não como pretendido na exordial.
Por fim, quanto às campanhas publicitárias junto às universidades, a preposta afirmou: Enquanto caixa, o reclamante poderia participar de campanhas universitárias, e o horário era nos intervalos das aulas, podendo ser de manhã, à tarde e à noite; essas campanhas eram realizadas duas vezes ao ano, no início de cada período letivo; essas campanhas não eram registradas no ponto e era combinado com o gerente da agência a compensação dessas horas.
A testemunha Renato Ferreira Hoffman, a única que forneceu elementos sobre as campanhas, disse que "as campanhas nas universidades eram das 18h às 19h30/20h", Desse modo, por dois dias ao ano o autor tinha a atribuição de promover campanha publicitária nas universidades, com duração de uma hora e quarenta e cinco minutos, a serem incluídos na jornada e remunerados como hora extra.
Nesse quadro, são devidas horas extras nos seguintes moldes: No período em que exerceu a função de caixa e agente comercial, da admissão, em 3.12.2013 a 31.7.2016, em que pese as horas extras decorrentes dos dias de pico e participação em campanhas junto às universidades, nada é devido em razão da prescrição quinquenal atingindo as parcelas anteriores a 3.6.2017 porque a ação foi ajuizada em 3.6.2022).
Quanto ao período posterior, em que o autor se encontrava subordinado à jornada de oito horas, porque exercia a função de gerente de relacionamento de empresas, serão devidas todas as horas que excederem à jornada de seis diárias ou trigésima semanal, conforme mais benéfico, considerando o labor das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, acrescidas de uma hora em dois dias do mês (dias de pico) e de uma e quarenta e cinco minutos dois dias do ano (campanhas nas universidades).
Para o cálculo, observar-se-ão os seguintes parâmetros: a) dias efetivamente trabalhados, conforme documentos de ponto e período imprescrito; b) adicional legal de 50%, nos limites do pedido inicial; c) evolução e globalidade salarial, com acréscimo de parcelas salariais (Súmula 264 do TST); d) divisor 180 (Súmula 124, I, a, do TST) deduzido o valor da gratificação, nos termos previstos nas normas coletivas no período em que vigentes, como será apreciado na continuação.
Por habituais, as horas extras refletirão no cálculo do repouso semanal, inclusive sábados e feriados, nos termos do contido na Cláusula Oitava das normas coletivas (observada a OJ 394 da SDI1 do TST), aviso prévio, férias acrescidas do respectivo adicional, gratificação natalina e FGTS com a multa de 40%.
Quanto ao intervalo intrajornada nada é devido, porque atingido pela prescrição quinquenal, eis que referente ao período em que a jornada contratada era de seis horas, como caixa e agente comercial.
Com relação ao pedido de declaração de nulidade da cláusula prevista na norma coletiva na se ajustou a compensação do valor relativo à gratificação de função com o das horas extras, tenho o entendimento de que a aludida gratificação apenas remunerava a maior responsabilidade do cargo.
Entretanto, não posso deixar de reconhecer que o Texto Maior garante e reconhece a negociação coletiva e seu produto (art. 7º, inciso XXXVI do Texto Maior, 611-A e 620 da Lei Consolidada - CLT), fundada no princípio da autonomia privada coletiva, dimensão da liberdade de associação sindical que, em verdade, deriva do direito-garantia de uma liberdade maior, qual seja, a liberdade de associação, inscritas na grande maioria das Constituições dos países democráticos[8] e que constitui um dos princípios fundantes da Organização Internacional do Trabalho - OIT.
De outro lado, recentemente do a Corte Suprema confirmando e interpretando o princípio da autonomia coletiva, no julgamento do ARE 1.121.633 (Tema 1046), deixou assentado São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
Desse modo, existindo previsão em norma coletiva exibida pelo demandado (cláusula 11, §1º, f. 84), prevendo a compensação de valores entre o das horas extras e a gratificação de função, mesmo de distinta natureza, sendo aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.
Por conseguinte, devem ser observadas em homenagem à autonomia privada coletiva, prevalecendo o que ajustado, nos termos do previsto nos arts. 611-A, inciso X e 620 da Lei Consolidada como, afirmado pela Corte Suprema no aludido ARE 1121633, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046), porém, apenas no período em que vigente o instrumento normativo apresentado às f. 74/112 (biênio 2018/2020), a partir de 1º.12.2018 até a rescisão do contrato em 7.8.2020, nos termos do contido no art. 614, § 3º da Lei Consolida - CLT, não havendo espaço para anulação do que ajustado, considerando-se, inclusive o que decidido na ADPF 323.
Rejeito, pois, o pedido do autor de declaração de nulidade da referida cláusula convencional e, como consequência, provejo parcialmente o apelo apresentado pela demandada para deferir as horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária ou trigésima sexta semanal, compensando-se os valores quitados sob o mesmo título nos termos e limites antes anotados." (grifos pela recorrente)
Nas razões recursais, a reclamada alega que o empregado "como gerente de relacionamento, atuou em alto grau de fidúcia e poderes de gestão, tratando-se de cargos de confiança bancária.".
Aponta violação aos arts. 224, §2 e 818º da CLT, ao art. 373, I do CPC e contrariedade às Súmulas nº 102 e 287 do TST.
À análise.
A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que "reconhecido, assim pelo preposto que o autor atuava como gerente de relacionamento, mas não tinha autonomia no desempenho das funções, tampouco fidúcia especial e poderes de gestão e disciplinar ou qualquer outro que autorize o reconhecimento da jornada excetuada no § 2º do art. 224, consolidado".
Nesses aspectos, para se chegar à conclusão diversa da exposta pelo Tribunal Regional, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n° 126 desta Corte.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST.
Nego provimento.
V - CONCLUSÃO
Pelo exposto, com amparo nos arts. 932, V e VIII, do CPC; 118, X, e 251, III, do RITST:
I - supero o óbice indicado na decisão denegatória do recurso de revista (deserção) e prossigo no exame dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, nos termos da OJ nº 282 da SBDI-1;
II - não reconheço a transcendência quanto ao tema "COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA. CONTROVÉRSIA SOBRE O MARCO TEMPORAL" e, como consequência, nego provimento ao agravo de instrumento.
III - reconheço a transcendência quanto ao tema "JULGAMENTO EXTRA PETITA", porém nego provimento ao agravo de instrumento;
IV - nego provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema "CARGO DE CONFIANÇA", ficando prejudicada a análise da transcendência, nos termos da fundamentação.
Nas razões do agravo, a parte entende que a matéria revela transcendência. Afirma que a cláusula 11 da CCT 2018/2020 deve ser aplicada ao período imprescrito. Sustenta que, "desde que a ação seja ajuizada a partir de 01.12.2018, A COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS DEFERIDAS ABRANGERÁ TODO O PERÍODO EM QUE FORAM REALIZADAS AS HORAS EXTRAS E QUE HOUVE O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PREVISTA, não havendo qualquer limitação à data da vigência da CCT." Aponta ofensa aos artigos 5°, XXXVI, 7°, XXVI, 8°, III, VI, da Constituição Federal; 8°, § 3°, 611-A, 611-B da CLT. Indica contrariedade à Súmula n° 102 do TST. Ao exame. Destaque-se, preliminarmente, que até o fechamento da pauta na Sexta Turma não havia determinação de suspensão dos processos em tramitação no TST quanto ao Tema 28 da Tabela de IRR: "Bancários. Norma coletiva. Previsão de compensação da gratificação de função com horas extras reconhecidas em juízo em virtude da descaracterização do exercício do cargo de confiança previsto no art. 224, § 2º, da CLT. Discussão quanto à validade e abrangência da compensação". Nota-se que no caso concreto deve ser reconhecida a transcendência jurídica ante a peculiaridade da matéria.
O agravante, nas razões de recurso de revista, apontou violação dos arts. 611-A da CLT, 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, e 8º, III e IV, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 102, II, do TST e divergência jurisprudencial.
A norma coletiva transcrita no acórdão recorrido previu que, havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no §2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, o valor devido relativo às horas extras será deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado.
A norma coletiva também estabeleceu que a dedução/compensação será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.
Ocorre que no caso dos autos está em exame especificamente a aplicabilidade da CCT 2018/2020, a qual vale somente no prazo de sua vigência, conforme a tese vinculante do STF na ADPF 323, segundo a qual o ajuste coletivo não tem ultra-atividade.
Logo, a norma coletiva se aplica somente às ações ajuizadas no período de 2018/2020. E no caso concreto a ação foi ajuizada em 2022, tendo sido o reclamante admitido no ano de 2013 e dispensado em agosto de 2020. Este processo não se resolve pela tese vinculante do Tema 1.046 (validade de norma coletiva), mas pela orientação da ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF indicou que, além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo.
Na ADPF 381 o STF afastou o debate sobre a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada, concluindo que a Justiça do Trabalho na realidade havia decidido com base nos fatos e provas que a jornada era efetivamente passível de controle. Constou no voto da Ministra Rosa Weber:
"A Constituição Federal de 1988, a seu turno, garante aos trabalhadores brasileiros o direito fundamental à "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." (art. 7, XIII), bem como à "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV). Nesse contexto, a efetividade do direito fundamental à duração normal do trabalho pela fixação de limites à jornada do empregado sujeita-se à autenticidade do sistema de controle pelo empregador, ou seja, da veracidade da anotação da hora de entrada e saída do empregado por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 3º). (...) Nesse contexto, consideradas tanto a norma heterônoma (art. 61, I, da CLT) quanto a norma autônoma (cláusulas coletivas entabuladas pela categoria), a pretensão reducionista de classificar a priori a atividade exercida pelo motorista de transporte de cargas, peremptoriamente negada qualquer possibilidade de subsunção dos fatos à norma, implica verdadeiro menoscabo dos direitos fundamentais do trabalhador, notadamente do direito à limitação da jornada e ao pagamento das horas extraordinárias, previstos no art. 7º da Constituição Federal, com chancela de fraude à legislação trabalhista. Significa negar ao trabalhador o direito de acesso ao Poder Judiciário para alcançar a definição da realidade em que se deu a prestação dos serviços (CF, art. 5º, XXXV, e 114, I). (...) Desse modo, fundamentado o conjunto de decisões impugnadas nos elementos probatórios (depoimentos testemunhais, sistemas de rastreamento do veículo via satélite, aparelho celular, constantes contatos telefônicos, rotas preestabelecidas ou roteiros de viagens, relatórios de viagens com horários de saída da empresa, ficha de tráfego semanal), que evidenciaram o efetivo controle da jornada pelo empregado em inobservância do requisito previsto nas próprias normas coletivas para a configuração da atividade externa (...)."
Logo, no caso dos autos, não se constata a viabilidade do conhecimento do recurso de revista.
Agravo provido parcialmente para reconhecer a transcendência.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento parcial ao agravo para reconhecer a transcendência, nos termos da fundamentação.
Brasília, 3 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora