Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1442-94.2010.5.10.0018, em que é Recorrente INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS ANISIO TEIXEIRA e são Recorridos LUCIANA MARTINS DE REZENDE e PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO NO BRASIL - PNUD.
A 5ª Turma do TST não conheceu do recurso de revista interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS ANISIO TEIXEIRA.
Proferida a referida decisão, houve interposição de recurso extraordinário, quanto à matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços". A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".
Ademais, a 5ª Turma deste TST, na Sessão do dia 27/11/2019, ao examinar o Processo Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, vencido este relator, definiu que não cabe, em juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, a reanálise dos pressupostos recursais, em razão da preclusão pro judicato, de maneira que a presente análise fica adstrita à adequação ou não da decisão originariamente proferida com o precedente firmado pelo STF. Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.
Examino.
O e. TRT consignou, na fração de interesse:
3.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SÚMULA 331, INCISO IV, DO COLENDO TST - CONFIGURAÇÃO
Versa o presente recurso sobre o deferimento do pedido de condenação subsidiária do segundo reclamado. Na compreensão do recorrente, o decreto condenatório não pode subsistir, na medida em que contraria disposições legais e constitucionais, que versam sobre a impossibilidade de responsabilização subsidiária dos entes públicos.
Nesse sentido, considera inexistir qualquer responsabilidade decorrente de culpa in eligendo ou in vigilando, ressaltando não caber ao Tribunal Superior do Trabalho estabelecer obrigações que somente a lei poderia criar.
Aponta, ao final, dispositivos constitucionais e infraconstitucionais para fins de prequestionamento.
Entretanto, o recurso não merece acolhida.
Promovo, inicialmente, considerações sobre o entendimento que sempre adotei sobre a matéria.
O segundo reclamado, na condição de ente público, rege-se pelos princípios insertos no artigo 37 da Constituição Federal, merecendo especial destaque o da legalidade, segundo o qual ao administrador só é permitido fazer o que a lei autoriza.
A contratação de serviços por entes da Administração Pública deve observar processo licitatório, nos termos preconizados pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que faz remissão à lei ordinária.
As licitações públicas devem observar as regras previstas na Lei nº 8.666/93, que, em seu artigo 71, §1º, dispõe:
"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contrato com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis."
Por expressa vedação legal, cônsono com os princípios que norteiam a Administração Pública, vinha adotando entendimento no sentido de que a inteligência concebida pela Súmula nº 331, inciso IV, do colendo TST, não se aplicaria aos entes públicos.
Como consequência, essa realidade eliminaria a tese pertinente à culpa atribuída ao reclamado na eleição do contratado - inservível nas contratações por licitação -, bem assim a culpa derivada de eventual ausência de fiscalização, incompatível com as circunstâncias que renderam ensejo à extinção do contrato de trabalho firmado com a reclamante e a ausência de pagamento das parcelas resilitórias.
A valorização do trabalho - fundamento do Estado Democrático de Direito - há que ser estimulada enquanto política pública direcionada ao aprimoramento das relações entre o capital e o trabalho. Todavia, mencionado axioma não relega o princípio da legalidade em que se sedimentam as relações interpessoais.
Em plano sequente, sempre pontifiquei a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, frente ao que dispõe a norma inscrita no artigo 37, §6º, da Carta Política.
Grava o aludido preceito constitucional a responsabilidade civil do Estado, tendo a Carta Política de 1988 adotado a teoria do risco administrativo, que faz surgir a obrigação de indenizar o dano, do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração (HELY LOPES MEIRELLES).
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Sucede que a reclamante, para efeito da norma constitucional em relevo, não é considerada terceiro, mas sim, coadjuvante da atividade pública implementada sob a forma de contrato administrativo. Os danos, cuja responsabilidade se atribui ao Estado, são aqueles derivados da atividade ou inatividade das pessoas jurídicas de direito público, ou de direito privado, prestadoras de serviços públicos, e que nessa qualidade tenham agido; ou seja, exclui-se a responsabilidade por ato de terceiros e por fenômenos da natureza.
A celebração do contrato de trabalho - e seu eventual descumprimento - encerra ato de natureza estritamente privado, despido de qualquer característica que possa assemelhá-lo ao ato administrativo.
Dessa forma, e porque não ostenta o empregador, em tais circunstâncias (ainda que prestador de serviços públicos), a qualidade de agente estatal em relação ao reclamante, restaria afastada a incidência da norma constitucional em moldura.
Dentro desse contexto, guardo entendimento pessoal de que a vedação imposta pelo artigo 71, §1º, da Lei das Licitações, encontra ambiente de ilimitada harmonia, quando em cotejo com a norma insculpida no artigo 37, §6º, da Constituição Federal. Ocorre, todavia, que o colendo Tribunal Superior do Trabalho, órgão que possui como função precípua a uniformização de jurisprudência em matéria trabalhista, editou a Súmula nº 331, assinalando a ilegalidade da contratação de empregados por empresa interposta.
Na oportunidade, a augusta Corte pontificou a responsabilidade dos tomadores de serviço pelos créditos trabalhistas não solvidos pelo real empregador - a prestadora dos serviços -, desde que tenham participado da relação jurídica processual e constem do título judicial.
O colendo TST emprestou nova redação à questionada Súmula, preconizando que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas nas relações jurídicas envolvendo prestadores de serviço alcança os entes públicos da administração direta e indireta (Súmula nº 331, inciso IV).
Considerando que as decisões uniformes dos Tribunais Superiores devem prevalecer frente ao entendimento pessoal deste magistrado, atitude que prestigia a segurança das relações jurídicas, ao tempo em que abrevia a solução dos conflitos, em diversos processos venho reconhecendo a responsabilidade subsidiária dos entes públicos.
Entretanto, o cenário jurídico sofreu recente alteração com o julgamento da ADC nº 16 pelo excelso Supremo Tribunal Federal, em 24/11/2010.
A mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade foi ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, mediante argumento de que o inciso IV da Súmula nº 331 do colendo TST equivalia à declaração de inconstitucionalidade da regra expressa no parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei de Licitações.
A Corte Máxima, em voto de lavra do Excelentíssimo Ministro Cezar Peluso, ao final declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. A par disso, pontificou entendimento de que, nada obstante a mera inadimplência do contratado não possa transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, isso não significaria que eventual omissão do ente público -- na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado -- não viesse a gerar tal responsabilidade (consulta ao Informativo nº 610/STF, extraído do site www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia).
Em outras palavras, ao examinar referida ação, o excelso STF considerou que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável torna-se sua responsabilização pelos créditos trabalhistas, haja vista que, em hipóteses que tais, a Administração Pública estará suportando o ônus de sua negligência.
Os artigos 58, inciso III, e 67, caput e §1º, ambos da Lei nº 8.666/93, dispõem, in verbis:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução; [...] Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."
Nessa seara, se os dispositivos legais transcritos impõem à Administração Pública o dever de fiscalização quanto ao cumprimento de todas as obrigações assumidas pela empresa prestadora de serviços, vencedora da licitação, por óbvio que dentre essas encontram-se as de natureza trabalhista, de molde a atrair para o ente público a responsabilidade subsidiária caso incorra em omissão nesse mister.
Seguindo as regras de distribuição do encargo probatório no processo, o ônus, nesse caso, é cometido à Administração Pública, à qual caberá trazer, aos autos, elementos capazes de demonstrar o cumprimento das obrigações assumidas. Não o fazendo, consectária é a condenação subsidiária, nos moldes já previstos na malfadada Súmula nº 331, inciso IV. Em síntese, mesmo diante da regra prevista no artigo 71 da Lei nº 8.666/93 - de constitucionalidade já expressamente declarada -, cumpre notar que a aplicação do dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro das regras e dos procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades. Do mesmo modo, o ente da Administração que o contratou; o que, de fato, não é o caso tratado nos autos.
Na presente hipótese, não há provas de que o ente público tenha cuidado de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, desatendendo o ônus processual que lhe era acometido. Dessarte, em virtude de seu comportamento omisso, incorreu na modalidade de culpa in vigilando, devendo, portanto, responsabilizar-se subsidiariamente pelo inadimplemento do contrato durante todo o período em que se caracterizou a relação de emprego. Também não vislumbro violação ao entendimento consagrado na Súmula Vinculante n.º 10 da Suprema Corte, ao tempo em que se refere a casos em que a lei deixa de ser aplicada por inconstitucionalidade, não alcançando aqueles em que o diploma legal não é aplicado em face de enquadramento divergente ocorrido nos casos em concreto submetidos à análise do Poder Judiciário. Vale destacar, a propósito, recente pronunciamento do excelso STF, no despacho monocrático proferido nos autos da Reclamação nº 7.219/MG-MC, de lavra do Excelentíssimo Senhor Ministro Carlos Ayres Brito:
"[...]5. No caso, não tenho como presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. É que o acórdão reclamado fez expressa remissão à Súmula nº 331 do TST. E o fato é que essa súmula foi objeto de análise pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/96, em 11 de setembro de 2000. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). (...)- (DJE/STF nº 30, divulgado em 12/2/2009 - os grifos não são do original)
Registro a ausência de ofensa às normas constitucionais, em especial aos artigos 2º e 5º, inciso II, da CF. O Recorrente teve assegurado o direito ao devido processo legal e à ampla defesa, não havendo falar, também, em ofensa ao princípio da legalidade.
Não há, da mesma forma, ofensa ao disposto nos artigos 22 e 48 da Carta Magna, pois a Súmula não caracteriza invasão de competência restrita à União para legislar sobre matéria de licitação. No âmbito de sua função precípua - uniformização de jurisprudência em matéria trabalhista -, o colendo TST limitou-se a expressar a compreensão da Corte sobre a norma prevista na Lei de Licitações.
Diga-se que não restam contrariadas as disposições do artigo 71, §1.º, da Lei de Licitações, porquanto a União efetivamente se beneficiou dos serviços da reclamante. Não há, outrossim, violação às disposições encartadas nos artigos 37, inciso XXI, e 97, ambos da Magna Carta de 1988.
Nego provimento ao recurso.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador.
Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante.
Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual está configurada a transcendência política da matéria. Logo, exercendo o juízo de retratação, conheço do recurso de revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Conhecido o recurso, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, consequência lógica é o seu provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, conhecer do recurso de revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Brasília, 4 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator