Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMSPM/ccs
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo a fim de prover o agravo de instrumento e determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso dos autos, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados e o responsabilizou de forma automática, por verificar que este não realizou uma fiscalização efetiva do cumprimento dos deveres contratuais. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Poder Público por simples inadimplemento, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 139700-40.2009.5.01.0028, em que é Recorrente(s) FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ - FIOCRUZ e são Recorrido(s)S EDUARDO MORCILLO, HIGITERC HIGIENIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA. e MASSA FALIDA de ZL AMBIENTAL LTDA..
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo da FIOCRUZ (fls.428/434). A reclamada interpôs recurso extraordinário.
Esta oitava Turma, mediante o acórdão de fls. 522/526, não exerceu o juízo de retratação, por entender ter julgado em conformidade com o Tema 246 e determinou a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte.
A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou novamente o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Em julgamento anterior, esta Oitava Turma não havia exercido o juízo de retratação (fls. 522/526), sob os seguintes fundamentos:
"A Vice-Presidência do TST, com base no art. 1.040, I e II, do Código de Processo Civil, determinou o retorno dos autos a esta c. 8ª Turma, a fim de que examine a necessidade de se imprimir juízo de retratação acerca da matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", considerando o trânsito em julgado em 1°/10/2019 sobre o Tema nº 246 da tabela de repercussão geral daquele Tribunal, cuja descrição é a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Dispõem os artigos 1.039 "Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada." e 1.040, II, do CPC "o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior.".
O C. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. In casu, verifica-se que o acórdão desta Turma, em face do qual a entidade pública interpôs o recurso extraordinário, está em consonância com a jurisprudência firmada no precedente de repercussão geral. Consta do acórdão proferido em recurso ordinário:
(...)
Extrai-se da transcrição acima que a FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ - FIOCRUZ não comprovou a fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, restando caracterizada sua culpa in vigilando. Portanto, não visualizo situação apta a ensejar o juízo de retratação, conforme previsto no artigo 1.030, II, do CPC/2015, mantendo-se a decisão anteriormente proferida.
Assim, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta c.
Corte Superior, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo ente público, como entender de direito."
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25) Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16.
O Regional decidiu:
"Contudo, segundo também expressamente decidido naquele julgamento, isso não significa que, no caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento pelo empregador daquelas obrigações trabalhistas. A inversão do onus probandi é, portanto, medida que se impõe à hipótese, não sendo novidade em nosso ordenamento jurídico. Constata-se que o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública ocorre com base em fatos, ou seja, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não se discutindo a constitucionalidade da norma sob análise na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n.° 16/2007). Apenas se fixou o alcance da norma, em especial considerando-se o disposto nos artigos 54, § 1 1; 55, XIII; 58, III; 66 e 67, todos da Lei 8666193.
É bom que se registre que a primeira reclamada sequer compareceu em juízo para prestar depoimento, o que permite concluir, à semelhança do que rotineiramente acontece, que ela não era empresa suficientemente idônea, permitindo antever a grande dificuldade de promover-se a sua execução
A habilitação para contratar com a Administração não deve estar presente somente na hora de participar do certame e celebrar o respectivo contrato, mas durante toda sua execução, exigência essa não demonstrada pela 3a reclamada.
Assim, a recorrente responde por culpa in vigilando, conforme os termos da Súmula / TST n° 331, item V, incluído recentemente, conforme DEJT de 27, 30 e 31/05/2011, nos seguintes termos:
(...)"
No caso, o Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados.
Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática, porque decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa dos entendimentos firmados pelo STF.
Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista.
Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 1.030 do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação dou provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
a)Conhecimento
Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
Conforme assentado quando do julgamento do agravo, a segunda reclamada logrou demonstrar a existência de violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.
Conheço.
b) Mérito
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL
A consequência lógica do conhecimento dos recursos de revista por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é o seu provimento para eximir a segunda reclamada da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I - dar provimento ao agravo a fim de prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista da segunda reclamada, por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.
Brasília, 20 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator