Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO
AGRAVADO: GIOVANNI CANTISANI E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0100498-57.2021.5.01.0021 A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMMHM/mbl/nt AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760. 931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760. 931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo não provido.
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: MARIA HELENA MALLMANN AIRR 0100498-57.2021.5.01.0021 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0100498-57.2021.5.01.0021, em que é AGRAVANTE MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO, são AGRAVADOS GIOVANNI CANTISANI e LAQUIX COMERCIO E SERVICOS EIRELI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento do reclamado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. O reclamado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso de agravo. Não houve manifestação da parte agravada. É o relatório. V O T O 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. O reclamado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo colegiado. Renova os argumentos acerca do tema "responsabilidade subsidiária". Analiso. A decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada: “(...) Eis os termos da decisão agravada: “(...) PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LIV; artigo 21, inciso XXIV; artigo 22, inciso XXIV; artigo 37, caput; artigo 37, §6º; artigo 97; artigo 102, §2º, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; artigo 396; artigo 397; Lei nº 8666/1993, artigo 55, inciso XIII; artigo 67; artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código Civil, artigo 186; artigo 927. - divergência jurisprudencial. O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância coma notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. (...)”
No caso vertente, observa-se que a parte agravante não obteve êxito em desconstituir os fundamentos da decisão ora agravada, razão pela qual adoto tais fundamentos como razões de decidir. (...) CONCLUSÃO:
Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento. (...)” Eis o teor do acórdão regional: Sobressai dos elementos dos autos a iniludível circunstância de o trabalhador haver sido contratado para exercer a função de "servente", em favor do segundo réu (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO), por meio de empresa interposta (LAQUIX COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELLI - primeira ré), a qual descumpriu as obrigações trabalhistas em relação ao obreiro, sendo importante ressaltar que o desenlace contratual ocorreu aos 31/03/2019, de forma imotivada. Pontue-se que inexiste controvérsia nos autos quanto à celebração de contrato de prestação de serviços entre os réus, além do que, a despeito do princípio da melhor aptidão para a prova, o ente público não juntou a lista de empregados que lhe prestaram serviços, ou quaisquer outros documentos aptos a demonstrar a efetiva fiscalização das obrigações contratuais. Nesse cenário, inelutável a conclusão de que a hipótese dos autos subsume-se na moldura da decantada Súmula 331 do c. TST, aglutinadora das tendências jurisprudencial e doutrinária, imputando responsabilidade trabalhista ao tomador de serviços, ainda que se trate de órgão da administração pública. E não se diga que a recente decisão proferida pelo e. STF, declarando a constitucionalidade do indigitado art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, teria o condão de mitigar a aplicação da prefalada jurisprudência. Com efeito, desde sempre se reconheceu à Administração Pública a obrigação de pautar seus atos observando os princípios administrativos na consecução de seus contratos, o que, por óbvio, inclui a fiscalização da execução dos serviços prestados por terceiros, inclusive no que concerne aos recolhimentos previdenciários, FGTS e demais encargos trabalhistas, sob pena daquela responder solidariamente com o contratado. Nesses termos, os arts. 67 e 71, §2º, da Lei nº 8.666/93, verbis: (...) Tem-se, pois, que a novel decisão da Corte Suprema, longe de isentar, sob todos os aspectos, a responsabilidade da Administração Pública diante do inadimplemento contratual, apenas explicitou a necessidade de se reconhecer a dita responsabilidade, caso a caso, conforme se infere da declaração do Exmo. Ministro Presidente do STF, César Peluzo, verbis: (...) E assim é, por conta de a Administração, repise-se, possuir maior aptidão para a prova, uma vez que conserva em seu poder a documentação de seus contratados, devendo exigir e fiscalizar a observância das obrigações trabalhistas dos contratados, antes de liberar-lhes os empenhos. Trata-se, aliás, de entendimento pacificado no âmbito deste Regional, por meio da Súmula nº 41, com o seguinte teor: (...) Por outra volta, incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto à efetiva inobservância do dever de fiscalização pelo ente público licitante é praticamente inviabilizar o direito de ação constitucionalmente agasalhado, em ofensa ao art. 5º, XXXV da Lei Maior, na medida em que o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o Poder Público contratante. Releva notar, ainda, que o Tribunal Superior acrescentou o item V à Súmula em tela, pacificando a jurisprudência sobre a matéria, verbis: (...) Pinço excerto de arestos do TST, analisando hipótese análoga, verbis: (...) In casu, constata-se que o ente público deixou de colacionar aos autos documentos aptos a comprovar a fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas. Assim, não se desvencilhou do onus probandi que lhe pesava sobre os ombros, consoante previsto nos artigos 818, II da CLT e 373, II do CPC, evidenciando-se sua culpa in vigilando. Valho-me, ainda, do douto parecer exarado em processo análogo de minha relatoria (recurso ordinário - TRT - 0237400-13.2006.5.01.0451) pelo Ministério Público do Trabalho, da lavra do d. Procurador André Luiz Riedlinger Teixeira, evidenciando a culpa da Administração Pública, verbis: (...) De todo o modo, frise-se que a subsidiariedade não acarreta a transferência automática da responsabilidade, pois, antes de o credor voltar-se contra a administração pública, terá de esgotar as possibilidades de execução em relação à empresa contratada. Nos termos da Súmula nº 12 deste Regional, verbis: "Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradora daqueles." Descabe, ainda, qualquer limitação ao crédito trabalhista, uma vez que a condenação subsidiária abarca a totalidade de direitos devidos ao trabalhador, inclusive verbas contratuais e resilitórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, depósitos do FGTS, entendimento este já cristalizado no item VI, da Súmula sob foco. No que concerne às multas aplicadas, a questão restou pacificada no âmbito deste Regional com a edição da Súmula nº 13, verbis: "COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT". Por derradeiro, imperioso destacar que eventual cláusula de isenção de responsabilidade pactuada entre os réus não pode ser imposta a terceiro estranho às negociações. Dessarte, irretocável o veredicto de origem. Nego provimento. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760. 931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1. º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760. 931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. Cito precedentes deste Tribunal Superior do Trabalho, inclusive da SBDI-1/TST, nos quais é atribuído ao ente público o ônus da prova da fiscalização: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N. º 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA N. º 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE n. º 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405. 738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1. ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701. 091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2. ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783. 235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2. ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830. 441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1. ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei n. º 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1. º; e dos artigos 54, § 1. º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1. º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA SEM O RECONHECIMENTO DA TRANSCENDÊNCIA EM RAZÃO DE NÃO TER HAVIDO TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO PÚBLICO POR CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. I - O não reconhecimento do pressuposto recursal da transcendência da matéria veiculada no recurso de revista radica na premissa de que, no caso concreto, a Corte Regional firmou a sua convicção nas provas produzidas ao reputar evidenciada a conduta omissiva do órgão público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pela empresa prestadora dos serviços, caracterizando a culpa in vigilando da administração pública, nos moldes da Súmula n. º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Portanto, não houve desrespeito ao julgamento do STF no RE 760.931 (Tema 246 do ementário de repercussão geral). II - Consoante decisão do STF, "quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 35. 907 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma - DJe-19-12-2019)". III - Em vista do posicionamento do STF sobre o tema, a SbDI-1 do TST, órgão que uniformiza a jurisprudência interna corporis, firmou entendimento no sentido de que é do poder público o ônus da demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados, por constituir dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e outras obrigações impostas à administração pública por diversas normas legais (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão de 12.12.2019). Agravo a que se nega provimento (Ag-RR-100. 330-27.2017.5.01.0205, 1. ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 17/08/2020). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760. 931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1. º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". Aqui deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760. 931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2. ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi. Nesse sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento (AIRR-2. 013-42.2016.5.07.0017, 2. ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/09/2020). Em relação ao tema "abrangência da condenação", na hipótese, o Tribunal Regional entendeu que a devedora subsidiária também responde pelas verbas contratuais e resilitórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, depósitos do FGTS. Assim, incólumes os dispositivos constitucionais invocados. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V e VI. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 16 de outubro de 2024. MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
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DECISÃO
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO
AGRAVADO: GIOVANNI CANTISANI E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0100498-57.2021.5.01.0021 A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMMHM/mbl/nt AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760. 931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760. 931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo não provido.
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: MARIA HELENA MALLMANN AIRR 0100498-57.2021.5.01.0021 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0100498-57.2021.5.01.0021, em que é AGRAVANTE MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO, são AGRAVADOS GIOVANNI CANTISANI e LAQUIX COMERCIO E SERVICOS EIRELI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento do reclamado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. O reclamado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso de agravo. Não houve manifestação da parte agravada. É o relatório. V O T O 1 – TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. O reclamado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo colegiado. Renova os argumentos acerca do tema "responsabilidade subsidiária". Analiso. A decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada: “(...) Eis os termos da decisão agravada: “(...) PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LIV; artigo 21, inciso XXIV; artigo 22, inciso XXIV; artigo 37, caput; artigo 37, §6º; artigo 97; artigo 102, §2º, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; artigo 396; artigo 397; Lei nº 8666/1993, artigo 55, inciso XIII; artigo 67; artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código Civil, artigo 186; artigo 927. - divergência jurisprudencial. O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância coma notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. (...)”
No caso vertente, observa-se que a parte agravante não obteve êxito em desconstituir os fundamentos da decisão ora agravada, razão pela qual adoto tais fundamentos como razões de decidir. (...) CONCLUSÃO:
Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento. (...)” Eis o teor do acórdão regional: Sobressai dos elementos dos autos a iniludível circunstância de o trabalhador haver sido contratado para exercer a função de "servente", em favor do segundo réu (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO), por meio de empresa interposta (LAQUIX COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELLI - primeira ré), a qual descumpriu as obrigações trabalhistas em relação ao obreiro, sendo importante ressaltar que o desenlace contratual ocorreu aos 31/03/2019, de forma imotivada. Pontue-se que inexiste controvérsia nos autos quanto à celebração de contrato de prestação de serviços entre os réus, além do que, a despeito do princípio da melhor aptidão para a prova, o ente público não juntou a lista de empregados que lhe prestaram serviços, ou quaisquer outros documentos aptos a demonstrar a efetiva fiscalização das obrigações contratuais. Nesse cenário, inelutável a conclusão de que a hipótese dos autos subsume-se na moldura da decantada Súmula 331 do c. TST, aglutinadora das tendências jurisprudencial e doutrinária, imputando responsabilidade trabalhista ao tomador de serviços, ainda que se trate de órgão da administração pública. E não se diga que a recente decisão proferida pelo e. STF, declarando a constitucionalidade do indigitado art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, teria o condão de mitigar a aplicação da prefalada jurisprudência. Com efeito, desde sempre se reconheceu à Administração Pública a obrigação de pautar seus atos observando os princípios administrativos na consecução de seus contratos, o que, por óbvio, inclui a fiscalização da execução dos serviços prestados por terceiros, inclusive no que concerne aos recolhimentos previdenciários, FGTS e demais encargos trabalhistas, sob pena daquela responder solidariamente com o contratado. Nesses termos, os arts. 67 e 71, §2º, da Lei nº 8.666/93, verbis: (...) Tem-se, pois, que a novel decisão da Corte Suprema, longe de isentar, sob todos os aspectos, a responsabilidade da Administração Pública diante do inadimplemento contratual, apenas explicitou a necessidade de se reconhecer a dita responsabilidade, caso a caso, conforme se infere da declaração do Exmo. Ministro Presidente do STF, César Peluzo, verbis: (...) E assim é, por conta de a Administração, repise-se, possuir maior aptidão para a prova, uma vez que conserva em seu poder a documentação de seus contratados, devendo exigir e fiscalizar a observância das obrigações trabalhistas dos contratados, antes de liberar-lhes os empenhos. Trata-se, aliás, de entendimento pacificado no âmbito deste Regional, por meio da Súmula nº 41, com o seguinte teor: (...) Por outra volta, incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto à efetiva inobservância do dever de fiscalização pelo ente público licitante é praticamente inviabilizar o direito de ação constitucionalmente agasalhado, em ofensa ao art. 5º, XXXV da Lei Maior, na medida em que o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o Poder Público contratante. Releva notar, ainda, que o Tribunal Superior acrescentou o item V à Súmula em tela, pacificando a jurisprudência sobre a matéria, verbis: (...) Pinço excerto de arestos do TST, analisando hipótese análoga, verbis: (...) In casu, constata-se que o ente público deixou de colacionar aos autos documentos aptos a comprovar a fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas. Assim, não se desvencilhou do onus probandi que lhe pesava sobre os ombros, consoante previsto nos artigos 818, II da CLT e 373, II do CPC, evidenciando-se sua culpa in vigilando. Valho-me, ainda, do douto parecer exarado em processo análogo de minha relatoria (recurso ordinário - TRT - 0237400-13.2006.5.01.0451) pelo Ministério Público do Trabalho, da lavra do d. Procurador André Luiz Riedlinger Teixeira, evidenciando a culpa da Administração Pública, verbis: (...) De todo o modo, frise-se que a subsidiariedade não acarreta a transferência automática da responsabilidade, pois, antes de o credor voltar-se contra a administração pública, terá de esgotar as possibilidades de execução em relação à empresa contratada. Nos termos da Súmula nº 12 deste Regional, verbis: "Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradora daqueles." Descabe, ainda, qualquer limitação ao crédito trabalhista, uma vez que a condenação subsidiária abarca a totalidade de direitos devidos ao trabalhador, inclusive verbas contratuais e resilitórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, depósitos do FGTS, entendimento este já cristalizado no item VI, da Súmula sob foco. No que concerne às multas aplicadas, a questão restou pacificada no âmbito deste Regional com a edição da Súmula nº 13, verbis: "COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT". Por derradeiro, imperioso destacar que eventual cláusula de isenção de responsabilidade pactuada entre os réus não pode ser imposta a terceiro estranho às negociações. Dessarte, irretocável o veredicto de origem. Nego provimento. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760. 931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1. º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente público, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente", contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE-760. 931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse sentido, não comporta reparos a decisão regional. Cito precedentes deste Tribunal Superior do Trabalho, inclusive da SBDI-1/TST, nos quais é atribuído ao ente público o ônus da prova da fiscalização: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N. º 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA N. º 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE n. º 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405. 738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1. ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701. 091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2. ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783. 235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2. ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830. 441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1. ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei n. º 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1. º; e dos artigos 54, § 1. º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1. º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA SEM O RECONHECIMENTO DA TRANSCENDÊNCIA EM RAZÃO DE NÃO TER HAVIDO TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO PÚBLICO POR CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. I - O não reconhecimento do pressuposto recursal da transcendência da matéria veiculada no recurso de revista radica na premissa de que, no caso concreto, a Corte Regional firmou a sua convicção nas provas produzidas ao reputar evidenciada a conduta omissiva do órgão público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pela empresa prestadora dos serviços, caracterizando a culpa in vigilando da administração pública, nos moldes da Súmula n. º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Portanto, não houve desrespeito ao julgamento do STF no RE 760.931 (Tema 246 do ementário de repercussão geral). II - Consoante decisão do STF, "quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 35. 907 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma - DJe-19-12-2019)". III - Em vista do posicionamento do STF sobre o tema, a SbDI-1 do TST, órgão que uniformiza a jurisprudência interna corporis, firmou entendimento no sentido de que é do poder público o ônus da demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados, por constituir dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e outras obrigações impostas à administração pública por diversas normas legais (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão de 12.12.2019). Agravo a que se nega provimento (Ag-RR-100. 330-27.2017.5.01.0205, 1. ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 17/08/2020). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760. 931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1. º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1. º, da Lei n. º 8.666/93". Aqui deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760. 931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2. ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi. Nesse sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento (AIRR-2. 013-42.2016.5.07.0017, 2. ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/09/2020). Em relação ao tema "abrangência da condenação", na hipótese, o Tribunal Regional entendeu que a devedora subsidiária também responde pelas verbas contratuais e resilitórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, depósitos do FGTS. Assim, incólumes os dispositivos constitucionais invocados. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V e VI. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 16 de outubro de 2024. MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora