SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
LUCIANA ANGELO ALMEIDA SANTOS (OAB 249568/SP), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 796006/SP (2023/0002146-6)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOLUCIANA ANGELO ALMEIDA SANTOS - SP249568IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:E R LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de E.R.L. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido nos autos da Apelação Criminal n. 1516707-95.2022.8.26.0228.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à 31 anos, 6 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 42 dias-multa no valor mínimo legal pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e V, e § 2º-A, I, art. 158, §§ 1º e 3º, art. 213, caput, na forma do art. 69, do Código Penal.
Interposta apelação, foi negado provimento ao recurso.
Neste writ, o impetrante requereu a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade decorrente da violação do artigo 226 do Código de Processo Penal ou, alternativamente, que seja afastada a incidência do §2º-A I do artigo 157 do Código Penal, diante da não apreensão da suposta arma de fogo, ou, alternativamente, que a fração de aumento seja na fração de 1/6; que seja afastado o reconhecimento da incidência sucessiva de causas de aumento de pena; que seja afastado o reconhecimento da incidência do teor do inciso V do §2º do artigo 157 do Código Penal; que seja o aumento na fração mínima na hipótese de não reconhecimento do pedido anterior e, por fim, que seja reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão.
Informações prestadas a fls. 73/108.
O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem.
Verifica-se que o habeas corpus em tela foi impetrado como substitutivo de recurso próprio/revisão criminal.
Pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
No caso, não se verifica flagrante ilegalidade.
Impossível a análise inaugural do tema referente ao reconhecimento perante esta Corte Superior, sob pena de inadmissível supressão de instância. Mutatis mutandis:
[...] A tese de reconhecimento de inépcia da denúncia por ausência de justa causa em razão das referidas ilegalidades, bem como a pretensão de reconhecimento das nulidades na fase inquisitorial, sob o ângulo explicitado pela defesa, não foram objeto de análise pelo Tribunal a quo. Dessa forma, esta Corte Superior de Justiça está impedida de pronunciar-se diretamente sobre a matéria, sob pena de atuar em indevida supressão de instância [...] (AgRg no HC n. 794.135/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.)
Com efeito, conforme posição firme deste Tribunal Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).
Assim, como a matéria não foi analisada pelas instâncias ordinárias, não pode ser conhecido o habeas corpus nesse particular.
De acordo com o entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021).
Não se verifica manifesta ilegalidade.
Ressalte-se que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, "parágrafo único"). No entanto, cuida-se de faculdade do magistrado e não de dever legal.
A jurisprudência sumulada desta Corte admite, nos termos do artigo 68, do Código Penal, a aplicação cumulativa de causas de aumento, desde que a cumulação seja concretamente fundamentada, o que se observa no caso em análise:
Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS MAJORANTES. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. LEGALIDADE. JUSTIFICATIVA CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. Para tanto, é necessário que o cúmulo de majorantes esteja baseado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e que indiquem a maior reprovabilidade da conduta.
2. Na hipótese, a aplicação cumulativa das causas de aumento foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, pois o delito foi praticado por 03 (três) agentes, com o emprego de arma de fogo utilizada para ameaçar as vítimas, que foram amarradas com enforca gatos e trancadas no banheiro, circunstâncias reveladoras do elevado grau de reprovabilidade da ação a justificar o incremento da pena.
3. A presença de circunstância judicial desfavorável (art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal), justifica a fixação do regime inicial fechado.
4 . Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 913.978/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)
No caso, houve fundamentação concreta do acórdão (fl. 61).
No que se refere a fração de aumento do art. 157, § 2º, do Código Penal, também se observa fundamentação concreta (fl. 43 e 61):
[...] Em razão das causas de aumento dos incisos II e V, do artigo 157, § 2º, do Código Penal, aumento a pena aplicada de 3/8 (três oitavos), chegando à pena de 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão e 16 dias-multa, em seu valor unitário mínimo. Anoto que o aumento se operou acima do mínimo legal em razão da presença de duas causas de aumento e porque o crime foi cometido por três agentes.[...]
[...] Outrossim, a presença de duas das majorantes previstas no § 2º do artigo 157 do Código Penal, aliada às já mencionadas circunstâncias concretas elevado número de agentes e intensa restrição imposta à liberdade da vítima justificaram a exasperação da pena do roubo no patamar de 3/8, resultando 12 anos, 5 meses e 21 dias de reclusão, mais 26 diárias. [...]
Quanto à causa de aumento pelo uso de arma de fogo, como se sabe, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova (AgRg no AREsp n. 1.839.769/TO, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1º/06/2021, DJe de 07/06/2021 – grifamos).
No mesmo sentido:
RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/2. CONSEQUÊNCIAS GRAVES DO CRIME E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. CONFIRMAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME [...]. 4. A apreensão da arma de fogo não é imprescindível para a configuração da majorante, conforme pacífica jurisprudência do STJ, bastando a comprovação por outros meios, como os depoimentos das vítimas, que afirmaram ter sido ameaçadas com armas. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 843.929/SP, rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 05/11/2024, DJe de 11/11/2024 – grifamos).
Na espécie, a vítima foi clara em afirmar o uso de arma de fogo (fl. 25):
[...] A vítima informa que dois dos agentes estavam armados, indicando que portavam arma de fogo aquele que ficou no banco do passageiro e o que ficou acompanhando-a no banco traseiro. [...] O indivíduo que estava no banco traseiro ficou com a arma apontada para o pescoço da vítima durante toda a ação. [...]
Por sua vez, de acordo com o entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, a "vítima deve ter a liberdade cerceada por tempo juridicamente relevante" (HC 404.792/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2017).
No caso, verifica-se fundamentação idônea para o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, V, do CP (fl. 59):
[...]Igualmente caracterizada a restrição da liberdade da vítima, eis que ela permaneceu em poder dos agentes por aproximadamente duas horas e meia, tempo juridicamente relevante, conforme demonstrou a prova oral.. [...]
A revisão do julgado para alterar as conclusões do Tribunal a quo, de modo afastar a incidência da causa especial de aumento exigiria reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus.
No mesmo sentido, incabível o reconhecimento da continuidade delitiva. Isso porque o julgado está em consonância com a jurisprudência desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. INVIABILIDADE. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES CONDENAÇÃO MANTIDA. SÚMULA 500/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A progressão criminosa entre os crimes de roubo e extorsão pretendida pelo agravante diverge do entendimento desta Corte de que, "Se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente, ficam configurados ambos os delitos, roubo e extorsão, em concurso material" (AgRg no HC n. 763.413/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).
2. Não há continuidade delitiva entre os delitos de roubo e de extorsão porque de espécies diferentes.
3. "A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Incidência da Súmula n. 500 do STJ" (AgRg no REsp 1.806.593/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020). 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 2264313/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 03/05/2023 - grifamos)
Nesse cenário, para se alterar a referida conclusão quanto, seria necessário proceder a amplo exame das provas produzidas, providência que se mostra incabível na estreita via do habeas corpus. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. REVISÃO. REEXAME DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, no tocante ao crime continuado, exige-se, como requisito de ordem subjetiva, o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares, isto é, para ficar caracterizada a continuidade delitiva, além dos requisitos objetivos, é necessária a demonstração da unidade de desígnios. A continuidade delitiva é uma ficção jurídica que beneficia o agente, segundo a qual vários delitos cometidos são entendidos como desdobramento do primeiro, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias, fundamentadamente, concluíram que se tratou de habitualidade criminosa, tendo em vista a ausência da unidade de desígnios entre os delitos a que o Agravante foi condenado. Tal entendimento sobre a conjuntura fático-probatória não pode ser reapreciada pelo Superior Tribunal de Justiça na estreita via do habeas corpus .
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 840.192/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024).
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
