HC 978529/SP (2025/0029465-1)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE THIAGO VOGT DEUS FARIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de JOSE THIAGO VOGT DEUS FARIAS, alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1510110-76.2023.8.26.0228, em acórdão assim ementado (fl.12):
Apelação Roubo majorado pelo concurso de pessoas.
Recurso da defesa - Materialidade e autoria delitivas incontestes – Firmes e coerentes os depoimentos da vítima e do policial militar Condenação mantida Concurso formal caracterizado - Réu que, mediante uma ação, atingiu o patrimônio de duas vítimas - Regime fechado bem aplicado Inviável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, por expressa vedação legal - Recurso desprovido.
Recurso do Ministério Público Pleito de reconhecimento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo Admissibilidade Desnecessidade de apreensão da arma Prova oral segura Penas readequadas Pena-base fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a conduta social desajustada e as circunstâncias do crime Confissão que serviu de elemento de convicção para fundamentar o decreto condenatório, devendo ser mantida Exasperação da pena pelo concurso de pessoas e, posteriormente, pelo emprego de arma de fogo Recurso parcialmente provido.
Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, § 2°, inciso II, e § 2°-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, caput, do CP, sendo fixada a pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado.
Inconformadas, tanto a defesa quanto a acusação interpuseram recurso de apelação, sendo dado parcial provimento ao recurso da acusação, majorando-se a pena para 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa.
Neste writ, a defesa pretende a revisão da dosimetria da pena, para o fim de afastar a majorante do emprego da arma de fogo. Requer, ao final, seja concedida a ordem em habeas corpus, para afastar a ilegalidade cometida, excluída a cumulação de majorantes desprovida de fundamentação em face da violação ao art. 68 do CP, operando-se a redução proporcional na pena imposta (fl. 10).
O Juízo de primeiro grau apresentou informações na fl. 40.
O Tribunal impetrado apresentou informações nas fls. 42-43
O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pela denegação da ordem (fls. 67-70).
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.
Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.
No que tange à dosimetria da pena, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que a fixação da pena-base deve ser definida discricionariamente pelo julgador, em observância às peculiaridades do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024).
Em relação à pena a ser aplicada ao paciente, assim decidiu o Tribunal local (fl. 18):
Na primeira fase, em observância ao artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso.
Busca o Ministério Público a elevação da pena-base, tendo em vista as condições e consequências do crime, uma vez que o roubo foi praticado em um ônibus, onde as vítimas se encontravam a caminho do trabalho, além de ter o apelante agido com extrema violência, chegando a empurrar uma idosa ao chão. Além disso, nem todos os objetos subtraídos foram recuperados, tendo o comparsa se evadido em posse deles, e o acusado se encontrava evadido de cumprimento de pena em regime semiaberto.
A certidão acostada a fls. 83/85 demonstra que o réu, durante cumprimento de pena em regime semiaberto pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, evadiu-se, em 03 de janeiro de 2023, sendo recapturado apenas em 22 de março, ou seja, quando preso em flagrante pela prática dos roubos ora em análise. Assim, comprovada a má conduta social e inclinação para a prática delitiva.
(...)
Ainda, a violência exacerbada da qual se valeu o apelante, tendo inclusive, empurrado uma senhora idosa ao chão, justifica a fixação da pena acima do mínimo legal.
Assim, exaspero a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, perfazendo 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase, o MM. Juiz devidamente reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência. Insurge-se a d. representante do Ministério Público contra o reconhecimento da atenuante, sem razão, contudo.
Como se observa na r. sentença recorrida, a confissão do acusado serviu como elemento de convicção para fundamentar o decreto condenatório, conforme se infere do seguinte trecho: “O réu já no inquérito, a fls. 14, admitiu o cometimento do assalto, voltando a confessá-lo na esfera judicial”.
(...)
Desta forma, nessa etapa, mantém-se as penas nos patamares alcançados na fase anterior.
Na terceira fase, diante da presença da causa de aumento de pena em razão do concurso de agentes, a reprimenda foi aumentada em 1/3 (um terço), resultando em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, e pagamento de 14 (catorze) dias-multa.
No entanto, reconhecida também a majorante do emprego de arma de fogo, necessária se faz a aplicação cumulativa das duas causas de aumento de pena.
Isso porque cada uma das circunstâncias aperfeiçoa o crime, vulnerando ainda mais as vítimas e aumentando as chances de sucesso da empreitada espúria.
Importante salientar, ainda, que os crimes de roubo foram cometidos após a edição da Lei nº 13.654/18, em vigor desde 24/04/2018, buscando repreender mais severamente o emprego de arma de fogo, tendo em vista sua alta potencialidade lesiva. Pela aplicabilidade independente das frações previstas no § 2º e no novel § 2º-A do artigo 157 do Código Penal (...)
Tampouco é vedada a cumulação entre as causas de aumento de pena, pois não existe óbice legal para tanto. O artigo 68 do Código Penal, estabelece que o Juiz pode (e não deve) aplicar o aumento só de uma delas, valendo observar que, em face das circunstâncias de cada caso concreto é que a providência se justifica, ou não.
(...)
Assim, a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo enseja, agora, a elevação das reprimendas em 2/3 (dois terços), perfazendo 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa.
Dos excertos transcritos, concluo que, ao contrário do que alega a defesa, a dosimetria da pena foi devidamente fundamentada, considerando a ausência de respaldo probatório de que a arma utilizada na empreitada criminosa seria de brinquedo.
Desse modo, foi apresentada fundamentação idônea e suficiente para majorar a pena na terceira fase da dosimetria.
Por fim, salienta-se que esta Corte possui entendimento de que a revisão da dosimetria da pena em âmbito de habeas corpus é medida excepcional, apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos.
No mesmo sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME OBJETO DESTE PROCESSO. NÃO CABIMENTO. AGRAVANTE AFASTADA. REDIMENSIONADA A PENA E FIXADO O REGIME SEMIABERTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que rejeitou recurso em habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio para afastar a condenação transitada em julgado. O recorrente busca a desconsideração da reincidência e a revisão de atos processuais alegadamente mal conduzidos na fase criminal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se o recurso em habeas corpus pode ser utilizado para reanálise de provas ou desconstituição de coisa julgada; (ii) determinar se o reconhecimento da reincidência, com base em condenação cujo trânsito em julgado foi posterior ao fato criminoso, é válido. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus, por sua natureza célere e sumária, não é via adequada para análise de provas ou para reverter sentença com trânsito em julgado, devendo ser reservado para a proteção da liberdade de locomoção diante de ilegalidades flagrantes.
4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
5. A reincidência não pode ser reconhecida quando a condenação utilizada como fundamento transitou em julgado após a data do fato criminoso em julgamento. No entanto, tal condenação pode caracterizar maus antecedentes, os quais influenciam na fixação da pena-base.
6. A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é admitida apenas em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, sendo esse o caso ao se verificar que a condenação anterior não configura reincidência, mas pode ensejar maus antecedentes.
7. Pena redimensionada para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL
SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E
REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE.
(AgRg no RHC n. 183.484/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por estelionato, com causa de aumento por se tratar de vítima idosa ou vulnerável, visando à revisão da dosimetria da pena.
2. A defesa alega erro na dosimetria da pena e requer a redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus para revisar a dosimetria da pena imposta, quando não há flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade evidente. III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal.
5. A dosimetria da pena, quando fundamentada em elementos concretos e dentro dos limites da discricionariedade do magistrado, não justifica revisão por meio de habeas corpus.
6. No caso, as instâncias de origem valoraram negativamente as circunstâncias judiciais com base em elementos concretos, não havendo desproporção que justifique a concessão da ordem.
IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(HC n. 954.367/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
Além disso, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado (AgRg no AREsp n. 2.482.217/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.).
Portanto, deve ser mantida inalterada a pena imposta ao paciente, pelos próprios fundamentos utilizados pelo Tribunal impetrado.
Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
