HC 979735/BA (2025/0036172-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:FLORISVALDO DE JESUS SILVAADVOGADOS:FLORISVALDO DE JESUS SILVA - BA059066MANUELA OLIVEIRA MEIRA - BA077287IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAPACIENTE:MARCOS JONATTAS ALVES SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO
MARCOS JONATTAS ALVES SANTOS alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Apelação Criminal n. 8000071-53.2021.8.05.0020).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e § 4º, da Lei de Drogas.
A defesa afirma que o réu deve ser absolvido por ausência de provas suficientes para concluir pela condenação ou desclassificada a conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Em sendo mantida a condenação, pugna para que a pena-base seja fixada no mínimo e a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada no patamar máximo de 2/3, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da reprimenda.
Decido.
I. Impossibilidade de absolvição ou desclassificação
O Juiz de primeiro grau, ao concluir pela condenação do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, considerou, após minuciosa análise dos elementos fático-probatórios colacionados aos autos, que, "A materialidade e autoria delitiva restaram demonstradas através do auto de prisão em flagrante, corroborada pelos depoimentos testemunhais dos policiais. Além disso, os depoimentos das testemunhas, em sede administrativa, constantes nos autos, dão conta da veracidade das informações colacionadas no inquérito policial. Também se configura a materialidade delitiva pelo auto de exibição e apreensão e pelo laudo de exame de constatação, e laudos de exame de constatações definitivas de substância entorpecente" (fl. 61).
Na sequência, apresentou os seguintes argumentos (fls. 61-62, grifei):
É cediço que, para se identificar o traficante, e distingui-lo do usuário, o problema não cinge à quantidade da droga apreendida, mas perpassa o liame de comercialização, encontrando respaldo legal nas condutas descritas no artigo 33 da Lei 11.343/06. Dessume-se dos autos, que o denunciado tinha, em na sua residência a droga, com o intuito de vendê-la, o que já era de se presumir em razão da disposição do material ilícito em frações e acondicionados em trouxas e sacos plásticos, prontos para a venda.
À guisa dos fatos narrados, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou robusta e evidente, com o depoimento de Jailson dos Santos Silva, em audiência de instrução, gravado virtualmente. Vejamos:
[...]
Assim, diante de tudo o que foi exposto, a conclusão a que se chega é de que o réu trazia consigo na motocicleta 03 buchas de maconha, tendo guardado o restante no oco de uma árvore os 10 papelotes de cocaína e 47 buchas de maconha, com intuito de transporta-las até o povoado próximo a Barra Nova, a efeito pelo réu se subsume formal e materialmente ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não existindo nenhuma circunstância que exclua o delito ou isente o réu de pena.
Nesse sentido, é impossível afastar a condenação, bem como a absolvição pelo tráfico de drogas, não restando comprovadas as teses defensivas alegadas. Tendo em vista que, a autoria e materialidade do crime está devidamente caracterizado pelas provas colhidas nos autos, de exemplo, os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, levando a comprovação da existência de elementos de prova.
O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a condenação do paciente, conforme abaixo (fls. 45-48, grifei):
Após o exame dos fólios, constata-se que os pleitos absolutório e/ou desclassificatório não merecem prosperar, haja vista ter sido devidamente comprovada a materialidade delitiva através dos Autos de Prisão em Flagrante e de Exibição e Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e dos Laudos de Exame Pericial Definitivo, colacionados às fls. 02 e 16, 26-27 e fls. 02 e 03 - ID. 63171761, respectivamente.
Deve-se ressaltar, inclusive, que fora atestada positivamente para a natureza psicotrópica dos materiais apreendidos, tendo sido detectadas as substâncias tetrahidrocanabinol (cannabis sativa) e benzoilmetilecgonina (cocaína).
Além da natureza das substâncias apreendidas, necessário chamar a atenção para a considerável quantidade da droga apreendida, tendo sido totalizados 10 (dez) papelotes de “cocaína” e 50 (cinquenta) buchas de “maconha”.
A autoria delitiva também restou patente, porquanto o Apelante ter sido preso em flagrante delito, consoante lavratura do Auto de Prisão devidamente apontado alhures, assim como sobejou demonstrada a partir dos depoimentos testemunhais prestados pelo menor Jaílson dos Santos Silva, bem como de um dos policiais militares que procedera a prisão em flagrante do Apelante, de acordo com o que fora transcrito no tópico “II.I” da presente decisão.
[...]
Outrossim, vale sinalizar que, no caso dos autos, também não há nenhum elemento indicativo de que estes policiais teriam qualquer razão para imputar ao Apelante, falsamente, o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, razão pela qual deve-se dar especial relevância àquelas declarações, porquanto são testemunhas presenciais do evento.
Assim, considerando que as afirmações feitas pelo Recorrente não encontram suporte fático diante dos documentos amealhados nos autos processuais, torna-se infundada a negativa de autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Concluíram as instâncias de origem, dessa forma, haver elementos concretos e coesos o bastante para ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
Por essas razões, mostra-se inviável a sua absolvição ou a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
Ademais, não há como se olvidar que, para entender-se pela absolvição do paciente ou pela desclassificação da conduta, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
II. Pena-base
No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.
Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.
No caso, o Tribunal de origem, por ocasião da primeira fase da dosimetria, estabeleceu a pena-base acima do mínimo legal, nos seguintes termos (fl. 51, grifei):
Necessário ressaltar que na primeira etapa do sistema trifásico da dosimetria da pena, a Magistrada, acertadamente valorou negativamente as circunstâncias da natureza e a quantidade da droga, sendo tal fator o óbice criado à incidência da fração máxima da redutora prevista no § 4º, do art. 33 do Lei 11.343/2006.
Pelos trechos transcritos, constato que as instâncias de origem, ao analisarem as circunstâncias judiciais do delito de tráfico de drogas, consideraram como desfavoráveis a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (10 papelotes de cocaína e 47 buchas de maconha).
No entanto, embora a quantidade e a natureza do entorpecente constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem considerados na dosimetria da reprimenda e, apesar de uma das drogas ser, realmente, de alto poder viciante, entendo que a quantidade das drogas apreendidas não foi tão expressiva a ponto de justificar o aumento da pena-base, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, somente tais elementos para justificar a exasperação da pena-base.
Ademais, entendo que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento, aliás, externado no AgRg no REsp n. 1.448.529/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (DJe 23/4/2015).
Diante de tais considerações, deve o writ ser concedido, a fim de reduzir a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
III. Fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
O Juiz sentenciante considerou devida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, sob o argumento que segue (fl. 64, grifei):
O quantum de diminuição determinado pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 varia de 1 a 2/3, que será fixado levando-se em consideração as circunstâncias do art. 59 do CP, acima analisadas. Considerando que a natureza e a quantidade da droga foram valoradas negativamente, não será aplicado o máximo de diminuição previsto pela causa especial de diminuição de pena.
É certo que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 379.203/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 10/2/2017.
No entanto, embora a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas constituam, de fato, elementos concretos a ser sopesados para a escolha da fração do redutor, entendo que a quantidade de drogas trazida pelo acusado foi pequena - 10 papelotes de cocaína e 47 buchas de maconha -, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a incidência da minorante em patamar abaixo do máximo previsto em lei.
Assim, diante de todas essas considerações, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3, notadamente porque não constam dos autos elementos que evidenciem não ser o paciente traficante eventual.
Apenas ad cautelam, esclareço que a concessão da ordem – nos termos em que delineados anteriormente – em nenhum momento traduz inobservância ao princípio do livre convencimento motivado; trata-se, na verdade, de controle de legalidade e de constitucionalidade dos critérios empregados pela instância de origem na dosimetria da pena, bem como de correção – perfeitamente possível em habeas corpus – de uma evidente discrepância na reprimenda imposta ao acusado.
A propósito, destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013). Tal situação, conforme anteriormente salientado, ficou devidamente caracterizada na espécie dos autos.
Consequentemente, observada a dosimetria feita pela Corte estadual, fica a reprimenda do paciente definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.
IV. Regime inicial de cumprimento de pena
Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e apreendido com pequena quantidade de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.
V. Dispositivo
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, in limine, somente para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
