HC 980157/ES (2025/0038483-9)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:LEDILSON MARTINS DA SILVA PARIZADVOGADO:LEDILSON MARTINS DA SILVA PARIZ - ES018613IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:WESLEY RODRIGUES DIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY RODRIGUES DIAS, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na Revisão Criminal n. 5004376-08.2024.8.08.0000.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (e-STJ, fls. 23/39).
Contra essa decisão, foi interposto recurso de apelação, que foi desprovido (e-STJ, fls. 40/41).
Ainda irresignada, a defesa ajuizou pedido revisional, que foi julgado parcialmente procedente para afastar a reincidência. Com isso, as penas do paciente foram reajustadas para 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1050 (um mil e cinquenta) dias-multa (e-STJ, fls. 14/22).
No presente writ (e-STJ, fls. 2/12), o impetrante afirma que o paciente sofre constrangimento ilegal em virtude do excesso de pena aplicado.
Nesse sentido, argumenta que a pena-base do acusasdo foi majorada mediante a utilização de fundamentação inidônea, uma vez que foram apreendidos apenas dois tipos de drogas (maconha e cocaína), e em ínfima quantidade (19 gramas e 0,5 gramas, respectivamente). Além disso, as circunstâncias do crime foram negativadas sem a apresentação de nenhuma fundamentação, ainda que genérica.
Insurge-se contra a negativa de aplicação da atenuante da confissão espontânea, por entender que ela restou consignada nos autos e foi utilizada pelo julgador como elemento de prova para condenar o paciente.
Sustenta, quanto à majorante do inciso III, do art. 40 da Lei de drogas, que o fato de haver supostamente “várias crianças brincando” a noite numa região de zona rural (fato que gera dúvidas para quem morou ou mora em zona rural) próximo ao bar onde o Requerente foi abordado, já é inerente a própria majorante em si, não justificando seu aumento na fração de metade, quando muito, se fosse o caso, deveria ter sido de 1/6 (um sexto) nos temos da jurisprudência majoritária (e-STJ, fl. 10).
Alega, ainda, que o réu preenche todos os requisitos para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, destacando que registros pela prática de atos infracionais e processos em curso não podem ser utilizados para obstar a aplicação do benefício.
Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, seja (a) a pena-base reconduzida ao mínimo legal; (b) aplicada a atenuante da confissão espontânea; (c) alterada para 1/6 a fração da causa de aumento prevista no inciso III, do art. 40 da Lei de drogas; e (d) aplicado o redutor do tráfico privilegiado, na fração máxima.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
Busca-se, inicialmente, a redução da pena-base do paciente.
Com efeito, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
No caso, a Corte local manteve o aumento da pena-base do paciente em observância à previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando a diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (e-STJ, fl. 17).
Entretanto, embora o desvalor conferido à diversidade e à natureza dos entorpecentes seja critério idôneo para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva – 19,1g de maconha e 0,5g de cocaína –, revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação.
Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. NEGATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A natureza da droga apreendida, por si só, não configura motivação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Outrossim, não foi demonstrada, de maneira concreta, a dedicação do paciente às atividades criminosas, sendo de rigor a concessão da benesse e, por conseguinte, imperiosa a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma.
3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 452.752/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 13/8/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. VIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
- Consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
- No caso, não obstante a natureza e a diversidade sejam motivos para exasperar a pena-base, verifico que a quantidade apreendida não é suficiente justificar o aumento, devendo a pena-base retornar ao patamar mínimo legal.
[...]
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais (HC n. 410.095/MS, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, DJe 11/10/2017).
No que se refere à atenuante da confissão espontânea, extrai-se do acórdão impugnado que as instâncias locais concluíram que os acusados não faziam jus à circunstância atenuante genérica do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, "posto terem apenas reconhecido a posse do entorpecente exclusivamente com o objetivo de tentar a tese desclassificatória para a sua conduta, o que impede o reconhecimento dessa circunstância, consoante entendimento da Súmula n.º 630 do c. STJ" (e- STJ, fl. 18).
Em hipóteses como a presente, de fato, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 630/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.
[...]
3. "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019, DJe 29/4/2019) 4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp n. 2.000.062/PR, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO OU PARA COMPARTILHAMENTO COM TERCEIROS. SÚMULA 630/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
II - Conforme o entendimento desta Corte Superior, sedimentado no enunciado da Súmula n. 630, a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio.
III - In casu, a recorrente declarou que a substância entorpecente encontrada em sua posse era utilizada para consumo próprio ou em conjunto com terceiros, condutas que, em tese, subsumir-se-iam aos crimes do art. 28 ou do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/06. Desse modo, a agravante não faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois não confessou a prática do crime de tráfico de drogas que lhe foi imputada.
Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 735.191/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022).
No que se refere à causa de aumento do inciso III, do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, o acréscimo em 1/2 decorreu por "ser bem relevante a movimentação de pessoas no referido recinto de diversão coletiva, e um bar conhecido na cidade, frequentado por cidadãos, em cujas intermediações haviam crianças brincando e se divertindo" (e-STJ, fls. 17/18).
Como cediço, a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta. Na hipótese, não verifico ilegalidade a ser corrigida de ofício por esta Corte, vez que as instâncias locais justificaram a adoção de fração superior à mínima pela relevante movimentação de pessoas no local e arredores, inclusive de crianças, aspectos estes que extrapolam a previsão legal.
Ilustrativamente:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM NÃO PREQUESTIONADO. AUMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VII, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. LIDERANÇA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF, 83/STJ E 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a majoração da pena do recorrente, condenado por tráfico de drogas e apontado como líder de associação criminosa. A defesa alega bis in idem entre a elevação da pena-base e a causa de aumento prevista no art. 40, VII, da Lei nº 11.343/2006, e questiona a fração superior ao mínimo legal aplicada pela corte de origem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão recorrido incorreu em bis in idem ao aplicar a causa de aumento do art. 40, VII, da Lei de Drogas; (ii) analisar a adequação da fundamentação para a aplicação de fração de aumento superior ao mínimo legal em razão da gravidade concreta do caso. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A ausência de exame expresso pelo Tribunal de origem sobre a alegação de bis in idem inviabiliza o recurso especial, em razão da falta de prequestionamento, conforme prevê a Súmula 282 do STF.
4. A fundamentação da majoração da fração da causa de aumento, prevista no art. 40, VII, da Lei de Drogas, baseia-se não só na discricionariedade do julgador, como também na gravidade concreta do caso, considerando-se a posição de liderança do réu na organização criminosa, o que se alinha com o entendimento consolidado pelo STJ e acarreta a incidência da Súmula 83/STJ.
5. A revisão da fundamentação da dosimetria da pena demanda reexame de matéria fático-probatória, o que não é permitido em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.
IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(AREsp n. 2.713.121/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. ESCOLHA DA FRAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado sobretudo pela quantidade de droga apreendida (21, 660 kg de maconha), aliada às circunstâncias da prisão: o agravante foi convocado por aplicativo de mensagens, dois dias antes, para o transporte das drogas, mediante pagamento, recebeu uma passagem aérea para se deslocar do RJ até MS, onde foi recebido por um indivíduo que o levou até o local onde estava um veículo com a droga camuflada e preparada para o transporte, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual.
4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
5. A jurisprudência desta Corte preceitua que a aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima (HC n. 217.548/MS, Relatora a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 12/12/2013).
6. Hipótese em que a pena foi majorada em 1/2 mediante fundamento válido, consistente no fato de o agravante ter sido abordado próximo ao destino final da entrega dos entorpecentes, sobretudo se verificado que o percurso envolveu dois estados, a transposição de uma divisa e o trajeto de entrega da droga não foi concluído.
Precedentes.
7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.
8. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.
9. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.283.746/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)
Por fim, ao analisar o pleito de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, veiculado em sede de revisão criminal, a Corte de origem assim decidiu (e-STJ, fls. 20/21):
[...]
Na terceira fase, a defesa aponta, ainda, erro na sentença ante ao afastamento do tráfico privilegiado, contudo mais uma vez não vislumbro razão para desconstituir o entendimento lançado pelo Magistrado sentenciante, vejamos:
(...) Afasto a aplicação do §4º do art. 33 da de Drogas com relação a Wesley Rodrigues Dias, posto que o réu respondeu por procedimentos de natureza criminal e infracionais3, circunstância essa incompatível com aquele benefício, consoante jurisprudência do c. STJ (HC 294711/SP).
Para a incidência dessa minorante é preciso a comprovação de que o réu não se dedicava a atividade criminosa. Ocorre que, no caso concreto, as provas coligidas aos autos demonstram que o requerido responde a uma miríade de procedimentos criminais, por crimes contra o sistema antitóxicos, patrimonial e contra a pessoa.
O §4º do art. 33 do indigitado diploma legal visa beneficiar apenas àquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandato de criminalização do tráfico ou mesmo ao princípio da proibição da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens.
Dessa forma, vejo que no processo em referência lhe é inaplicável a causa de diminuição de pena em referência, consoante vem decidindo o e. TJES:
[…] 8. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 9. Não há constrangimento ilegal no ponto em que as instâncias antecedentes deixa-ram de aplicar a causa es-pecial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base na prova oral dos autos, a qual evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa do trá-fico e sua participação em organização criminosa formada por familiares. 10. Ha-beas cor-pus não conhecido. Ordem concedida de ofício para re-conhecer a ilegalidade na pri-meira fase da dosimetria, redimensionar a pena-base do paciente e fixar em 5 anos e 6 meses de reclusão sua reprimenda definitiva. (STJ. HC 211.355/GO, Rel. Mi-nistro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015).
Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção do c. STJ concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp 1758144/RS) (...)
É importante considerar que a sentença foi publicada em 14/09/2020, e que eventual alteração jurisprudencial superveniente não é suficiente para ensejar a reforma do julgado por meio da Revisão Criminal, salvo caso de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de lei.
Nesse sentido, é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ.RvCr: 5620 SP 2021/0158110-6, Relator: LAURITA VAZ, Julgamento: 14/06/2023,S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe: 30/06/2023; STJ. AgRg no HC: 797839 SC 2023/0014588-7, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Julgamento: 22/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, DJe: 24/05/2023).
[...]
Como se vê, os fundamentos constantes do acórdão impugnado encontram-se em harmonia com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, por uma questão de segurança e estabilidade jurídica, a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação, assim como no caso, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa, o que afasta as alegações de constrangimento ilegal e teratologia trazidos pela defesa do paciente.
Portanto, Novo entendimento jurisprudencial, firmado após o trânsito em julgado da condenação, ainda que mais benéfico ao Réu, não autoriza, por si só, a revisão do édito condenatório. Precedentes. (AgRg no HC n. 804.414/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).
No mesmo sentido, destaco os seguintes julgados do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECENTE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - In casu, a condenação do paciente transitou em julgado em 08/05/2019, tendo sido a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 fundada na existência de uma ação penal em curso contra o paciente por tráfico de entorpecentes, sem condenação definitiva.
III - Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial, como ocorreu no presente caso, dado que, à época da condenação transitada em julgado, a jurisprudência deste Tribunal era no sentido que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006". Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 758.939/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.) - negritei.
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA, POR SI SÓ, A DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA PELA VIA REVISIONAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. A questão referente à incompatibilidade da majorante do repouso noturno com a forma qualificada do delito de furto não foi objeto de prévio debate no âmbito da Corte de origem e, aparentemente, nem mesmo foi requerida nas razões de apelação. Assim, sem prévia manifestação do Tribunal de origem no ponto, afigura-se incabível o exame da matéria de forma originária, por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 1087, fixou a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe 27/6/2022). No entanto, quando do julgamento da apelação (14/11/2021 - ou seja, antes do overruling), havia consenso em ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte quanto à plena possibilidade de aplicação da causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado.
3. O que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao Sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia.
4. Recurso desprovido.
(AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.) - negritei.
Passo, portanto, ao ajuste da reprimenda, apenas para afastar o aumento da pena-base, que retorna ao mínimo legal - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa - e se mantém inalterada na segunda etapa, em razão da inexistência de agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, mantida a fração de 1/2 pela causa de aumento da pena, a reprimenda se torna definitiva em 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa.
Quanto ao regime, verifico que, não obstante a pena não exceda 8 anos de reclusão e a basilar tenha sido reconduzida ao mínimo legal, a expressiva movimentação de pessoas no local em que o tráfico era realizado - incluindo crianças - confere uma maior gravidade à prática delitiva, de forma a justificar a manutenção do regime inicial fechado.
Com efeito, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
Ao ensejo:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TORTURA MAJORADA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REINCIDÊNCIA DE UM DOS AGRAVANTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE JHADSON E FIXAR O REGIME SEMIABERTO AOS AGRAVANTES ALESSANDRO E WILLIAN. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do agente, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).
2. Ainda, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.
3. Na hipótese, não obstante a pena dos agravantes tenha sido fixada em patamar abaixo de 4 anos de reclusão, foi considerada a gravidade concreta das condutas imputadas aos réus, consistente em prática de tortura em que a vítima foi mantida amarrada por horas, sofrendo agressões físicas e psicológicas, e ameaçada de a qualquer momento ser morta por determinação do "tribunal do crime", conhecido organismo de justiçamento da facção criminosa denominada PCC. Nesse sentido, foi mantido o regime fechado em relação à JHADSON, considerada a sua reincidência aliada à gravidade concreta da conduta praticada, e conferido o regime semiaberto a ALESSANDRO e WILLIAN, não obstante o quantum de pena fixado, a primariedade e ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis em relação a esses dois, considerando-se a gravidade concreta da conduta praticada.
4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 677.030/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIROS, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 24/8/2021).
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ORDEM NÃO CONHECIDA.
[...]
2. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo que falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
3. Malgrado a pena-base tenha sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, notadamente por ter a conduta criminosa sido praticada em concurso com outros três agentes, com simulacro de arma de fogo e com a utilização de carro de apoio, a exigir resposta estatal superior, dada a sua maior reprovabilidade, em atendimento ao princípio da individualização da pena.
4. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea (Precedentes).
5. Ordem não conhecida (HC n. 356.868/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016, grifei).
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente, quanto ao crime de tráfico de drogas, para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Mantidos os demais termos da condenação.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
